* DIRITTO DELL’ENERGIA – Impianti eolici di piccola generazione – PAS – Calcolo della potenza elettrica nominale – Somma dei singoli impianti facenti capo al medesimo punto di connessione alla rete elettrica, appartenenti allo stesso soggetto – Onere di motivazione del diniego di PAS.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Basilicata
Città: Potenza
Data di pubblicazione: 24 Aprile 2018
Numero: 296
Data di udienza: 24 Gennaio 2018
Presidente: Caruso
Estensore: Nappi
Premassima
* DIRITTO DELL’ENERGIA – Impianti eolici di piccola generazione – PAS – Calcolo della potenza elettrica nominale – Somma dei singoli impianti facenti capo al medesimo punto di connessione alla rete elettrica, appartenenti allo stesso soggetto – Onere di motivazione del diniego di PAS.
Massima
TAR BASILICATA, Sez. 1^ – 24 aprile 2018, n. 296
DIRITTO DELL’ENERGIA – Impianti eolici di piccola generazione – PAS – Calcolo della potenza elettrica nominale – Somma dei singoli impianti facenti capo al medesimo punto di connessione alla rete elettrica, appartenenti allo stesso soggetto – Onere di motivazione del diniego di PAS.
In tema di procedure abilitative semplificate per la realizzazione di impianti eolici di piccola generazione, ai fini del calcolo della potenza elettrica nominale per la valutazione istruttoria delle iniziative edificatorie, i limiti di capacità di generazione e di potenza sono da intendersi riferiti alla somma delle potenze nominali dei singoli impianti di produzione facenti capo al medesimo punto di connessione alla rete elettrica, appartenenti allo stesso soggetto, ovvero a soggetti che si trovino in posizione di controllante o controllato, ovvero che siano riconducibili ad unico centro di interesse. Tali presupposti, infatti, hanno l’evidente finalità di contemperare i contrapposti interessi, pubblici e privati, in gioco e di evitare che iniziative di dimensioni apparentemente limitate possano, in realtà, dar vita a progetti significativamente impattanti sul corretto assetto urbanistico del territorio (Cons. Stato, sez. IV, 12 gennaio 2016, n. 65; T.A.R. Basilicata, 29 gennaio 2018, n. 84). Grava tuttavia sull’Amministrazione procedente l’onere di motivare il diniego di ricorso alla procedura abilitativa semplificata richiamando gli elementi che consentano di ritenere concretate le condizioni di cui innanzi, e dando contezza dell’attività istruttoria svolta.
Pres. Caruso, Est. Nappi – N. s.r.l. (avv. De Vita) c. Comune di Potenza (avv. Zaccardo)
Allegato
Titolo Completo
TAR BASILICATA, Sez. 1^ – 24 aprile 2018, n. 296SENTENZA
TAR BASILICATA, Sez. 1^ – 24 aprile 2018, n. 296
Pubblicato il 24/04/2018
N. 00296/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00008/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso avente numero di registro generale 8 del 2018, proposto da:
– Next Engineering s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Ennio De Vita, p.e.c. avvenniodevita@pec.ordineforense.salerno.it;
contro
– Comune di Potenza, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso in giudizio dall’avv. Maria Rosa Zaccardo, p.e.c. zaccardo.mariarosa@cert.ordineavvocatipontenza.it;
nei confronti
– Donato Antonio Potenza non costituito in giudizio;
per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– dei provvedimenti a firma del Dirigente dell’U.D. Assetto del Territorio – S.U.E. del Comune di Potenza prot. nn. 38010, 38015 e 38021 del 16.10.2017, non notificati e solo successivamente conosciuti, di annullamento delle P.A.S. presentate in data 16.05.2016, nn. 11692, 11861 e 11864 per la realizzazione di impianti eolici di piccola generazione;
– per quanto d’interesse e di ragione, del provvedimento a firma del Dirigente dell’U.D. Assetto del Territorio – S.U.E. del Comune di Potenza prot. n. 38036 del 16.10.2017, non notificato e solo successivamente conosciuto, di annullamento della
P.A.S. presentata in data 16.05.2016 al n. 11865;
– ove occorra, della nota del 26.06.2017 ad oggetto "comunicazione di avvio del procedimento diretto alla verifica di conformità urbanistico – edilizia" delle PAS in esame;
– di ogni altro atto presupposto, collegato, connesso e conseguenziale;
– nonché per il risarcimento del danno ingiusto, ex art. 30 c.p.a., oltre interessi e rivalutazione monetaria, come per legge, da quantificarsi in corso di causa e con riserva di specificazione delle singole voci.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Potenza;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2018 il dott. Benedetto Nappi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con atto spedito per la notificazione il 15 dicembre 2017, depositato il 5 gennaio 2018, la Next Engineering s.r.l. è insorta avverso gli atti in epigrafe, di annullamento delle procedure abilitative semplificate, presentate ai sensi dell’art. 6 d.lgs. n. 28/2011 per la realizzazione di tre impianti eolici di piccola generazione, di cui due composti da un aerogeneratore di potenza in immissione di 60 kw e uno (PAS prot. n. 11864) di potenza pari a 10 kw.
1.1. In punto di fatto, la deducente ha esposto che:
– Antonio Donato Potenza ha presentato allo sportello unico digitale per l’edilizia del Comune di Potenza in data 16 maggio 2016, prot. n. 11865, le PAS di cui è questione;
– il Comune non ha esercitato i poteri inibitori nel termine di rito, sicché l’attività di costruzione degli impianti è stata assentita con il decorso del termine di trenta giorni dalla presentazione della pratica;
– tali PAS, previa stipulazione di «rogito di trasferimento in diritto di superficie del fondo interessato dalla realizzazione dell’impianto», sono state cedute alla ricorrente, e di ciò è stata data comunicazione al Comune intimato in data 3 aprile 2017, unitamente alla «relativa documentazione a comprova della cessione»;
– lo stesso Ente comunale nulla ha opposto rispetto a tale comunicazione di voltura;
– tuttavia, la medesima Amministrazione col contestato provvedimento, a oltre un anno di distanza dall’avvio dei lavori, ha iniziato e concluso il procedimento di annullamento delle PAS di cui è causa;
– in particolare, con nota del 26 giugno 2017, è stato comunicato, tra l’altro, al controinteressato e alla ricorrente, l’avvio del procedimento di verifica di conformità urbanistico – edilizia" delle PAS, ipotizzando che, ai sensi del par. 11.6 delle linee guida di cui al d.m. 10 settembre 2010, la condizione di unicità del richiedente e del punto di connessione alla rete elettrica determinerebbe l’obbligo di sommare le potenze dei singoli impianti e, di conseguenza, la violazione dei limiti di capacità di generazione e di potenza;
– in data 16 ottobre 2017, disattese le memorie partecipative del ricorrente, il Comune di Potenza ha emanato il provvedimento di annullamento in autotutela ai sensi dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990.
1.2. In diritto, la ricorrente ha dedotto i motivi di seguito rubricati:
I. Violazione di legge (artt. 19 e 21-nonies l. n. 241/1990 e ss.mm.ii. in relazione art. 12 d.lgs. n. 387/2003 – art. 6 d.lgs n. 28/2011 – artt. 4 e 6 della l.r. n. 8/2012 – punto 11.6 delle linee guida ex d.m. 10.9.2010) – eccesso di potere (difetto assoluto del presupposto – sviamento – arbitrarietà – iniquità);
II. Violazione di legge (artt. 7 – 10 – 21 nonies l. n. 241/1990 e ss.mm.ii. in relazione art. 12 d.lgs. n. 387/2003 – art. 6 d.lgs n. 28/2011 – artt. 4 e 6 della l.r. n. 8/2012 – punto 11.6 delle linee guida ex d.m. 10.9.2010) – violazione dei principi generali in tema di procedimenti di autotutela e di garanzie partecipative; eccesso di potere (difetto assoluto del presupposto – sviamento – arbitrarietà – iniquità);
III. violazione di legge (art. 21 nonies l. n. 241/1990 e ss.mm.ii. in relazione art. 12 d.lgs. n. 387/2003 – art. 6 d.lgs n. 28/2011 – artt. 4 e 6 della l.r. n. 8/2012 – punto 11.6 delle linee guida ex d.m. 10.9.2010) – violazione art. 11 delle disposizioni sulla legge in generale – violazione del principio del tempus regit actum – eccesso di potere (difetto assoluto del presupposto – sviamento – arbitrarietà – iniquità);
IV. Violazione di legge (art. 21 nonies l. n. 241/1990 e ss.mm.ii. in relazione art. 12 d.lgs. n. 387/2003 – art. 6 d.lgs n. 28/2011 – artt. 4 e 6 della l.r. n. 8/2012 – punto 11.6 delle linee guida ex d.m. 10.9.2010) – violazione e falsa applicazione della deliberazione arg/elt 99/08 (allegato alla tica – testo integrato delle connessioni attive) dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas – violazione dei principi generali in tema di procedimenti di autotutela e di garanzie partecipative – eccesso di potere (difetto assoluto del presupposto – sviamento – arbitrarietà – iniquità).
2. Il Comune di Potenza, costituitosi in giudizio, ha concluso per il rigetto del ricorso.
3. Alla camera di consiglio del 24 gennaio 2018 il Collegio ha dato avviso alle parti, ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm., dell’intendimento di definire il giudizio con sentenza in forma semplificata. Indi i procuratori delle parti hanno precisato le rispettive posizioni e il ricorso è stato trattenuto in decisione.
4. Il ricorso è fondato in parte, alla stregua della motivazione che segue.
4.1. E’ stata in primo luogo lamentato il difetto assoluto del presupposto per l’esercizio dell’autotutela amministrativa, in quanto la “procedura abilitativa semplificata – p.a.s.” di cui all’art. 6 del d.lgs. n. 28 del 2011, costituendo “una delle applicazioni specifiche della fattispecie prevista dall’art. 19 della legge n. 241 del 90 con la c.d. s.c.i.a.” avrebbe efficacia direttamente legittimante. Ne deriverebbe, stante “l’assoluta inesistenza di provvedimenti amministrativi autorizzativi in forma esplicita o implicita”, l’impossibilità di esercizio dell’autotutela amministrativa, per mancanza dell’atto da rimuovere.
4.1.1. La tesi è fuori asse. In senso contrario va qui richiamato quanto disposto dall’art. 19, n. 4, della stessa legge n. 241 del 1990, secondo cui l’Amministrazione competente può adottare, in caso di accertata carenza dei requisiti e dei presupposti di legge, motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione degli eventuali effetti dannosi di essa, in presenza delle condizioni previste dall’articolo 21-nonies. Ebbene, nel caso di specie l’atto comunale impugnato, a onta dell’erronea definizione di annullamento d’ufficio, va comunque qualificato quale provvedimento di rimozione dei titolo abilitativo formatosi per effetto delle disposizioni di cui all’art. 6 del d.lgs. n. 28 del 2011, emanato, appunto, nell’esercizio del potere di autotutela decisoria di cui al ripetuto art. 19, n. 4, della legge n. 241 del 1990.
4.2. Coglie diversamente nel segno il secondo motivo, nella parte si è censurata la mancata considerazione, in sede di adozione del provvedimento inibitorio, dell’interesse della richiedente, e ciò anche in considerazione del fatto che dagli atti di causa non emerge lo svolgimento di istruttoria finalizzata a verificare la possibilità di adottare misure conformative dell’attività intrapresa e i suoi effetti alla normativa vigente, come previsto al n. 3 del ripetuto art. 19.
4.3. Va condiviso anche il quarto motivo di ricorso, nella parte in cui lamenta l’erroneità della motivazione dell’atto impugnato. Invero, la nota comunale si impernia, sul versante motivazionale, sulle seguenti affermazioni: «considerato che tutte dette PAS, al momento della loro presentazione, appartengono sia allo stesso soggetto (sig. POTENZA) che facenti capo al medesimo punto di connessione alla rete elettrica di cui alla STMG – codice rintracciabilità T0045383».
4.3.1. Ora, secondo l’orientamento del giudice d’appello, che il Collegio condivide, ai fini del calcolo della potenza elettrica nominale per la valutazione istruttoria delle iniziative edificatorie, i limiti di capacità di generazione e di potenza sono da intendersi riferiti alla somma delle potenze nominali dei singoli impianti di produzione facenti capo al medesimo punto di connessione alla rete elettrica, appartenenti allo stesso soggetto, ovvero a soggetti che si trovino in posizione di controllante o controllato, ovvero che siano riconducibili ad unico centro di interesse. Tali presupposti, infatti, hanno l’evidente finalità di contemperare i contrapposti interessi, pubblici e privati, in gioco e di evitare che iniziative di dimensioni apparentemente limitate possano, in realtà, dar vita a progetti significativamente impattanti sul corretto assetto urbanistico del territorio (Cons. Stato, sez. IV, 12 gennaio 2016, n. 65; T.A.R. Basilicata, 29 gennaio 2018, n. 84).
4.3.2. Grava tuttavia sull’Amministrazione procedente l’onere di motivare il diniego di ricorso alla procedura abilitativa semplificata richiamando gli elementi che consentano di ritenere concretate le condizioni di cui innanzi, e dando contezza dell’attività istruttoria svolta. Nel caso di specie, diversamente, sul versante dell’elemento soggettivo l’Ente intimato si è meramente limitato a citare il fatto che le PAS in questione «risulta cumulativa con altre PAS presentate dal medesimo richiedente», in data 16 maggio 2016.
4.3.3. Alcuna considerazione, in particolare, è stata destinata a smentire il dato fattuale emergente dagli atti di causa, ovverosia che alcuni degli impianti considerati appartengono a soggetti differenti. In effetti, come rappresentato dalla ricorrente e non specificamente contestato dall’Ente intimato sette delle nove PAS «sono state oggetto di regolare cessione e debitamente volturate in data 03.04.2017, con regolare denuncia di voltura allo Sportello Unico del Comune di Potenza che le ha accolte, senza nulla opporre o eccepire. In tal modo, dunque, tali sette PAS, dal 03.04.2017, appartengono ad un nuovo, autonomo intestatario, il titolo si è saldato con il nuovo intestatario, superando l’originaria intestazione che non esiste più». In altri termini, l’atto impugnato non dà indicazioni delle verifiche e dei dati in base ai quali vari e diversi proprietari avrebbero programmato la realizzazione di un unico parco eolico, né dell’esistenza di situazioni di controllo o di unicità del centro decisionale, da ricondurre a uno o più di essi o a terzi. In tal senso, questo Tribunale ha già avuto modo di affermare che la disposizione normativa in commento postula chiaramente la sussistenza dell’elemento soggettivo (T.A.R. Basilicata, 8 settembre 2014, n. 632), come si è visto nella specie indimostrato dall’Ente intimato, il quale ha non condivisibilmente assunto a base motivazionale del provvedimento repressivo un dato fattuale ormai superato, ovverosia che tutte le PAS considerate siano state presentate inizialmente da un unico segnalante.
5. Va diversamente rigettata per genericità e mancanza di prova la domanda di risarcimento del danno. In particolare, non risulta in alcun modo allegata l’entità della lesione ristorabile, che del resto la ricorrente si è riservata di “quantificare in corso di causa”, senza poi provvedere in tal senso.
6. Dalle considerazioni che precedono discende l’accoglimento in parte del ricorso, con assorbimento di ogni ulteriore censura e, per l’effetto, l’annullamento degli atti impugnati, salvi gli ulteriori provvedimenti del Comune intimato.
7. Sussistono giusti motivi, in ragione delle peculiarità della questione e dell’esito della lite, per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata, definitivamente pronunciando sul ricorso, per come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Potenza, nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2018, con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Caruso, Presidente
Pasquale Mastrantuono, Consigliere
Benedetto Nappi, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
Benedetto Nappi
IL PRESIDENTE
Giuseppe Caruso
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE