* APPALTI – Offerta economicamente più vantaggiosa – Principio di unicità dell’offerta – Varianti – Ammissibilità in via generale ex art. 95, c. 14 d.lgs. n. 50/2016 – Mancanza di previa autorizzazione – Possibilità di proporre variazioni migliorative – Limiti – Soluzioni migliorative e varianti – Differenza.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Veneto
Città: Venezia
Data di pubblicazione: 3 Maggio 2018
Numero: 481
Data di udienza: 21 Marzo 2018
Presidente: Nicolosi
Estensore: Dato
Premassima
* APPALTI – Offerta economicamente più vantaggiosa – Principio di unicità dell’offerta – Varianti – Ammissibilità in via generale ex art. 95, c. 14 d.lgs. n. 50/2016 – Mancanza di previa autorizzazione – Possibilità di proporre variazioni migliorative – Limiti – Soluzioni migliorative e varianti – Differenza.
Massima
TAR VENETO, Sez. 1^ – 3 maggio 2018, n. 481
APPALTI – Offerta economicamente più vantaggiosa – Principio di unicità dell’offerta – Varianti – Ammissibilità in via generale ex art. 95, c. 14 d.lgs. n. 50/2016 – Mancanza di previa autorizzazione – Possibilità di proporre variazioni migliorative – Limiti.
Sono compatibili col principio di unicità dell’offerta (art. 32, c. 4, d.lgs. n. 50/2016) tanto le offerte migliorative quanto le varianti, queste ultime ammesse in via generale dall’art. 95, comma 14, del Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 in tutte le gare aggiudicate col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, previa autorizzazione della stazione appaltante. La ratio della scelta normativa si basa sulla circostanza che, allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante ha maggiore discrezionalità e soprattutto sceglie il contraente valutando non solo criteri matematici ma la complessità dell’offerta proposta, sicché nel corso del procedimento di gara potrebbero rendersi necessari degli aggiustamenti rispetto al progetto base elaborato dall’amministrazione; nel caso invece di offerta selezionata col criterio del prezzo più basso, poiché tutte le condizioni tecniche sono predeterminate al momento dell’offerta e non vi è alcuna ragione per modificare l’assetto contrattuale, non è mai ammessa la possibilità di presentare varianti. Anche in mancanza dalla previa autorizzazione di varianti, deve ritenersi insita nella scelta del criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa la possibilità, per i partecipanti, di proporre quelle variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purché non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis onde non ledere la par condicio (così, cit. Cons. Stato, sez. V, 27 marzo 2015, n. 1601; cfr. anche T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 25 maggio 2017, n. 519). Il limite da rispettare per non incorrere nella violazione dei principi di unicità e par condicio summenzionati va ricercato, quindi, nella legge di gara e, per l’esattezza, nella corretta delimitazione dell’oggetto del contratto, non potendo l’offerente spingersi sino al punto di stravolgere l’ideazione ad esso sottesa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 aprile 2014, n. 1923).
APPALTI – Offerta – Soluzioni migliorative e varianti – Differenza.
Le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’amministrazione; le seconde, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva disposizione contenuta nella disciplina di gara e l’individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dall’amministrazione (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2018, n. 270; Cons. Stato, sez. VI, 19 giugno 2017, n. 2969; T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 21 febbraio 2018, n. 249; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 13 novembre 2017, n. 928; T.A.R. Umbria, sez. I, 6 ottobre 2017, n. 620).
Pres. Nicolosi, Est. Dato – D. s.p.a. (avv.ti Abbamonte e Filosa) c. Consorzio Venezia Nuova (avv.ti D’Agostino e Della Vittoria Scarpati)
Allegato
Titolo Completo
TAR VENETO, Sez. 1^ - 3 maggio 2018, n. 481SENTENZA
TAR VENETO, Sez. 1^ – 3 maggio 2018, n. 481
Pubblicato il 03/05/2018
N. 00481/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00758/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 758 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Del Bo S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Orazio Abbamonte e Maria Filosa, con domicilio digitale nell’indirizzo PEC indicato nel ricorso e con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Chiara Cacciavillani, in Stra (Ve) Piazza Guglielmo Marconi n. 48;
contro
Consorzio Venezia Nuova, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio D’Agostino e Maria Teresa Della Vittoria Scarpati, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Luca Schiavon in Venezia-Mestre, via Ospedale, 39;
nei confronti
Maspero Elevatori S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Giuman, Rosario Scalise e Maria Paola Roullet, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Andrea Giuman in Venezia, P.le Roma – Santa Croce n. 466/G;
per l’annullamento in parte qua, quanto al ricorso principale:
– del bando di gara avente ad oggetto la procedura aperta per l’affidamento dell’appalto misto (fornitura e lavori con prevalenza di forniture) per la fornitura ed installazione degli ascensori e montacarichi all’interno degli edifici tecnici e dei cassoni di spalla delle bocche di Lido, Malamocco e Chioggia nell’ambito del sistema "MOSE";
– del disciplinare di gara, del capitolato d’appalto e di tutti gli altri documenti costituenti la lex specialis di gara, pubblicati in data 20 maggio 2016 sul sito internet dell’ente appaltante;
– in particolare, della clausola di cui al par. 4.2.1. del disciplinare di gara;
– di ogni atto ad essi presupposto, connesso o conseguenziale, ancorchè non conosciuto, nella parte in cui fosse lesivo delle posizioni soggettive della ricorrente;
– dei provvedimenti di aggiudicazione provvisoria e definitiva, eventualmente intervenuti nelle more della definizione del giudizio.
quanto al primo ricorso per motivi aggiunti, per l’annullamento previa concessione di misure cautelari provvisorie:
-del provvedimento Consorzio Venezia Nuova prot. n. 9166 dell’11 luglio 2017, recante l’aggiudicazione definitiva alla Maspero Elevatori S.p.A. della “Procedura aperta per l’affidamento dell’appalto misto (fornitura e lavori con prevalenza di forniture) per la fornitura ed installazione degli ascensori e montacarichi all’interno degli edifici tecnici e dei cassoni di spalla delle bocche di Lido, Malamocco e Chioggia nell’ambito del sistema MOSE – CIG-66797754B5”;
– della nota Consorzio Venezia Nuova prot. 9251 del 12 luglio 2017 di comunicazione della aggiudicazione definitiva della predetta procedura alla Maspero Elevatori S.p.A.;
– del bando di gara, del disciplinare di gara, del capitolato d’appalto e di tutti i documenti facenti parte della lex specialis di gara, per quanto di interesse;
– dei verbali delle sedute di gara, pubbliche e riservate;
– di ogni altro atto presupposto, coordinato, dipendente, connesso e consequenziale, anche se allo stato non conosciuto, che, comunque, possa ledere gli interessi della ricorrente;
nonché
– per la declaratoria di nullità o inefficacia del contratto, ove stipulato nelle more della definizione del giudizio;
– per il risarcimento dei danni subiti in forma specifica, da disporsi mediante l’obbligo a carico del Consorzio Venezia Nuova di statuire l’aggiudicazione dell’appalto in favore della Del Bo S.p.a. e di
provvedere, per l’effetto, alla sottoscrizione del relativo contratto, attesa la disponibilità della ricorrente a conseguire l’aggiudicazione e il contratto, espressamente dichiarata con la proposizione del presente atto, ovvero, solo in subordine, in forma equivalente, qualora risulti stipulato il contratto e manchi la sua dichiarazione di inefficacia;
inoltre, ai sensi degli art. 63 e 116 c.p.a.,
per l’annullamento delle note del Consorzio Venezia Nuova prot. n. 9787 del 24/07/2017 e prot. n. 10061 del 28/07/2017, con cui l’amministrazione, a riscontro delle reiterate istanze presentate dalla Del Bo s.p.a., ha consentito solo parzialmente l’accesso ai documenti da quest’ultima richiesti, con conseguente condanna, previo accertamento e declaratoria del diritto di accesso in capo alla ricorrente, all’esibizione ed al rilascio di copia della documentazione non ostesa, anche mediante deposito agli atti del presente giudizio.
quanto al secondo ricorso motivi aggiunti, per l’annullamento:
– del provvedimento Consorzio Venezia Nuova prot. n. 9166 dell’11/07/2017, recante l’aggiudicazione definitiva alla Maspero Elevatori S.p.a. della “Procedura aperta per l’affidamento dell’appalto misto (fornitura e lavori con prevalenza di forniture) per la fornitura ed installazione degli ascensori e montacarichi all’interno degli edifici tecnici e dei cassoni di spalla delle bocche di Lido, Malamocco e Chioggia nell’ambito del sistema MOSE – CIG 66797754B5”; e degli atti tutti indicati nel ricorso e nei motivi aggiunti;
nonché
– per la declaratoria di nullità o inefficacia del contratto, ove stipulato nelle more della definizione del giudizio;
– per il risarcimento dei danni subiti in forma specifica, da disporsi mediante l’obbligo a carico del Consorzio Venezia Nuova di statuire l’aggiudicazione dell’appalto in favore della Del Bo S.p.a. e di
provvedere, per l’effetto, alla sottoscrizione del relativo contratto, attesa la disponibilità della ricorrente a conseguire l’aggiudicazione e il contratto, espressamente dichiarata con la proposizione del presente atto, ovvero, solo in subordine, in forma equivalente, qualora risulti stipulato il contratto e manchi la sua dichiarazione di inefficacia.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio Venezia Nuova e di Maspero Elevatori S.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 marzo 2018 il dott. Giovanni Giuseppe Antonio Dato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con bando di gara pubblicato sulla GUCE n. 93 del 14 maggio 2016 e sulla GURI n. 57 del 20 maggio 2016, il Consorzio Venezia Nuova indiceva una procedura per l’affidamento di un appalto misto (fornitura e lavori, con prevalenza di forniture) per la fornitura ed installazione degli ascensori e montacarichi all’interno degli edifici tecnici e dei cassoni di spalla delle bocche di Lido, Malamocco e Chioggia, per l’importo complessivo a base d’asta di € 8.500.000,00, oltre IVA, di cui € 5.700.000,00 per forniture ed € 2.800.000,00 per lavori. Il criterio di aggiudicazione prescelto era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
2. Il disciplinare di gara (clausola 4.2.1.), in ordine ai requisiti di partecipazione, stabiliva che i concorrenti dovessero indicare a pena di esclusione di possedere un’adeguata capacità tecnica, ed in particolare di aver fornito o avere in corso di fornitura negli ultimi 3 anni antecedenti alla data di pubblicazione del bando, impianti di sollevamento in grandi progetti, quali forniture in aeroporti, stazioni ferroviarie, metropolitane e centri commerciali, per un valore complessivo pari ad almeno 1,2 volte l’importo di fornitura (€ 5.700.000,00).
3. Con ricorso avviato alla notifica in data 13 giugno 2016 e depositato in data 24 giugno 2016, Del Bo S.p.A. impugnava gli atti in epigrafe indicati, censurando la clausola 4.2.1. che – nella prospettazione della ricorrente – precludeva alla stessa Del Bo S.p.A. l’ammissione al confronto concorrenziale; la ricorrente censurava, altresì, la qualificazione giuridica dell’appalto in questione.
Medio tempore, la ricorrente presentava domanda di partecipazione alla gara e veniva, in un primo momento, ammessa con riserva e, poi, pienamente ammessa all’esito della verifica del possesso dei requisiti dichiarati in fase di partecipazione, con nota del Consorzio Venezia Nuova resistente prot. 14260 del 5 ottobre 2016.
4. All’udienza pubblica del 7 giugno 2017 la difesa della parte ricorrente chiedeva un rinvio per la proposizione di motivi aggiunti.
5. All’esito della procedura di gara (alla quale partecipavano tre operatori economici) risultava aggiudicataria in via definitiva Maspero Elevatori S.p.A. (con 85,03 punti), seguita al secondo posto dalla ricorrente Del Bo S.p.A. (con 75,21 punti) e, al terzo posto, da Kone S.p.A. (con 67,75 punti).
6. Dopo aver ricevuto comunicazione dell’aggiudicazione, la ricorrente formulava istanza di accesso agli atti di gara, chiedendo in particolare di visionare e ricevere copia dell’intera documentazione amministrativa, tecnica ed economica prodotta dall’aggiudicataria. La stazione appaltante – con le note prot. n. 9787 del 24/07/2017 e prot. n. 10061 del 28/07/2017 – accoglieva solo parzialmente l’istanza ostensiva, in particolare negando l’accesso ad una parte della documentazione della Maspero Elevatori S.p.A.. Con ulteriore istanza la ricorrente Del Bo s.p.a. chiedeva di ricevere copia delle dichiarazioni con cui Maspero Elevatori S.p.A. si era opposta all’accesso, richiesta che il Consorzio resistente riscontrava trasmettendo le due note richieste alla parte ricorrente.
7. Atteso che la mancata esibizione della documentazione richiesta non consentiva – secondo la prospettazione della Del Bo S.p.A. – di conoscere le motivazioni concrete che avevano consentito a Maspero Elevatori S.p.A. di conseguire l’aggiudicazione, con atto di motivi aggiunti avviato alla notifica in data 11 settembre 2017 e depositato in data 25 settembre 2017, Del Bo S.p.A. impugnava anche il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara controversa, nonché gli altri atti sopra indicati, domandandone l’annullamento previa sospensione cautelare degli effetti, chiedendo anche la declaratoria di nullità o inefficacia del contratto, ove stipulato nelle more della definizione del giudizio, il risarcimento dei danni subiti in forma specifica ovvero, solo in subordine, in forma equivalente, qualora risulti stipulato il contratto e manchi la sua dichiarazione di inefficacia (secondo quanto sopra riportato), ed inoltre, ai sensi degli art. 63 e 116 c.p.a., chiedendo l’annullamento delle note del Consorzio Venezia Nuova prot. n. 9787 del 24/07/2017 e prot. n. 10061 del 28/07/2017, con cui l’amministrazione aveva consentito solo parzialmente l’accesso ai documenti da quest’ultima richiesti, con conseguente condanna all’esibizione ed al rilascio di copia della documentazione non ostesa, anche mediante deposito agli atti del giudizio.
8. Con ordinanza 19 ottobre 2017, n. 510, questo Tribunale Amministrativo Regionale respingeva l’istanza cautelare annessa al primo ricorso motivi aggiunti; in sede di appello, con ordinanza 18 gennaio 2018, n. 144, il Consiglio di Stato, sez. V, dopo aver ritenuto che il principale aspetto della res litigiosa (relativo alla conformità dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria con la legge di gara) avrebbe dovuto essere più adeguatamente esaminato in sede di decisione di merito in primo grado, ritenne di optare per la soluzione cautelare che consentisse di pervenire alla decisione di merito in primo grado re adhuc integra (i.e.: senza che si proceda, nelle more, alla sottoscrizione del contratto), accogliendo l’appello e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accogliendo l’istanza cautelare in primo grado.
9. Con ordinanza collegiale 30 novembre 2011, n. 1098, questo Tribunale Amministrativo Regionale accoglieva l’istanza di accesso proposta dalla ricorrente Del Bo S.p.A. e ordinava al Consorzio Venezia Nuova resistente l’ostensione delle schede tecniche di funzionamento degli elevatori offerti dalla Maspero Elevatori S.p.A., fissando l’udienza di discussione del ricorso al 21 marzo 2018.
10. Dunque, Del Bo S.p.A., con secondo atto di motivi aggiunti in data 29 dicembre 2017, contestava ulteriormente l’ammissibilità dell’offerta tecnica di Maspero Elevatori S.p.A..
11. Le parti nel corso del giudizio – anche avvalendosi di perizie di parte nonché di ulteriori produzioni – hanno ampiamente argomentato le rispettive domande ed eccezioni e, in vista dell’udienza del 21 marzo 2018, hanno depositato memorie e memorie di replica.
12. All’udienza del 21 marzo 2018 la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.
DIRITTO
1. Con il primo motivo di gravame (ricorso principale), parte ricorrente censura la violazione dei principi costituzionali di ragionevolezza e buona amministrazione, la violazione dei principi di proporzionalità e non discriminazione, la violazione degli artt. 2 e 42 del D. Lgs. 163/2006 in materia di definizione dei requisiti di partecipazione, l’eccesso di potere, il difetto di motivazione ed incongruenza rispetto all’oggetto della gara, la nullità ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis del D.Lgs. 163/2006 e violazione dell’art. 30 D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50.
In particolare, la ricorrente ha censurato il punto 4.2.1. del disciplinare che – ai fini dell’ammissione alla procedura – ha richiesto che il concorrente debba dichiarare, a pena di esclusione, di avere fornito negli ultimi tre anni antecedenti alla data di pubblicazione del bando “impianti di sollevamento in grandi progetti, quali aeroporti, stazioni ferroviarie, metropolitane e centri commerciali per un importo pari ad almeno 1,2 volte l’importo di fornitura”.
Nella prospettazione della ricorrente, tale clausola – che determina una preclusione all’ammissione al confronto concorrenziale – risulta introdurre un requisito irragionevole, incongruente e sproporzionato.
1.1. Ciò premesso, il Collegio avverte l’esigenza di richiamare e di ribadire l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui la stazione appaltante è titolare di un margine di discrezionalità nel richiedere requisiti di capacità ulteriori e più severi rispetto a quelli normativamente previsti, con il rispetto della proporzionalità e ragionevolezza, nel limite della continenza e non estraneità rispetto all’oggetto della gara e purchè la loro applicazione più rigorosa si correli a circostanze debitamente giustificate (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. III, 7 luglio 2017, n. 3352; Cons. Stato, sez. V, 4 gennaio 2017, n. 9; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II ter, 8 febbraio 2017, n. 2115). In altri termini detto, ben può ammettersi che l’Amministrazione introduca disposizioni atte a consentire la partecipazione alla gara ai soli soggetti particolarmente qualificati, ma ciò solo quando tale scelta non sia eccessivamente quanto irragionevolmente limitativa della concorrenza, in quanto correttamente esercitata attraverso la previsione di requisiti pertinenti e congrui rispetto allo scopo perseguito (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 23 settembre 2015, n. 4440; T.A.R. Toscana, sez. III, 20 gennaio 2018, n. 76; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 27 aprile 2017, n. 959).
Ciò premesso, il Collegio ritiene che la ricorrente non abbia più alcun interesse a coltivare la presente doglianza atteso che, la medesima ricorrente, dopo aver presentato domanda di partecipazione alla gara, è stata pienamente ammessa all’esito della verifica del possesso dei requisiti dichiarati in fase di partecipazione, con nota del Consorzio prot. 14260 del 5 ottobre 2016, tanto da partecipare alla gara e classificarsi al secondo posto.
In altri termini, la carica lesiva – secondo la prospettazione della ricorrente – insita nella clausola de qua è stata disinnescata dalla stessa stazione appaltante, avendo l’Amministrazione ritenuto la ricorrente in possesso dei richiesti requisiti di partecipazione, ammettendola, pertanto, al confronto concorrenziale, sì da soddisfare integralmente il suo interesse a prendere parte alla procedura.
2. Con il secondo motivo di gravame (ricorso principale), parte ricorrente censura la violazione dei principi costituzionali di ragionevolezza e buona amministrazione, la violazione dei principi di proporzionalità e non discriminazione, la violazione degli artt. 3, 14 e 40 del D.Lgs. 163/2006 e dell’art. 60 del D.P.R. 207/2010 in materia di qualificazione giuridica del contratto e requisiti di partecipazione, ed eccesso di potere.
La ricorrente sostiene, in particolare, che la qualificazione dell’appalto per cui è causa come misto a prevalenza forniture sia erronea, dovendosi ritenere che – in ossequio al principio basato sulla prevalenza funzionale delle prestazioni – esso debba essere ricondotto ad un appalto di soli lavori.
Il Collegio ritiene che la censura in esame sia da ricondurre all’interesse della parte ricorrente alla partecipazione alla gara: ed invero, facendo leva su tale qualificazione giuridica (appalto di soli lavori), la parte ricorrente sostiene – nella parte conclusiva dello sviluppo della censura – che l’attestazione SOA nella categoria OS4, per classifica adeguata al valore totale dell’appalto, sia necessaria e sufficiente a dimostrare la capacità economica finanziaria e tecnica professionale per l’ammissione alla gara e l’esecuzione dell’appalto e che gli ulteriori requisiti di capacità di fornitura, in particolare quello di cui al paragrafo 4.2.1. del disciplinare di gara, sono illegittimi.
Orbene, in considerazione della ammissione al confronto concorrenziale della ricorrente, di cui si è detto sopra, si potrebbe ritenere che Del Bo S.p.a. – in ragione e per effetto di quanto evidenziato nell’esame del motivo n. 1 – non abbia più alcun interesse a coltivare la censura in questione.
Nondimeno il Collegio ritiene opportuno trattare la questione, evidenziando l’infondatezza del motivo di gravame e la legittimità della qualificazione giuridica dell’appalto.
2.1. In primo luogo, in base alla disciplina dettata dall’art. 14, comma 2, lett. a), del Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163, il c.d. contratto misto (cioè connotato da prestazioni eterogenee, come nel caso in esame: lavori e forniture) viene considerato «appalto pubblico di forniture» se ha per oggetto la fornitura di prodotti e, a titolo accessorio, lavori di posa in opera e di installazione. Per il comma 3 della citata disposizione, ai fini dell’applicazione del precedente comma 2, l’oggetto principale del contratto è costituito dai lavori se l’importo dei lavori assume rilievo superiore al cinquanta per cento, salvo che, secondo le caratteristiche specifiche dell’appalto, i lavori abbiano carattere meramente accessorio rispetto ai servizi o alle forniture, che costituiscano l’oggetto principale del contratto.
E’ noto (cfr. la ricostruzione racchiusa in T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 21 dicembre 2015, n. 5835) l’ampio dibattito sviluppatosi in ambito domestico per effetto della prevalente giurisprudenza comunitaria, secondo la quale per stabilire quale disciplina debba essere applicata agli appalti pubblici misti occorre fare riferimento all’”oggetto principale” della prestazione, tenendo conto degli obblighi essenziali prevalenti che caratterizzano l’appalto in opposizione a quelli che rivestono carattere accessorio o complementare; il valore delle diverse prestazioni richieste costituisce, a tal riguardo, solo uno dei criteri da prendere in considerazione ai fini della determinazione dell’oggetto principale del contratto.
In altri termini, secondo un’interpretazione comunitariamente orientata, la disciplina contrattualistica del 2006, ai fini dell’individuazione della disciplina applicabile, pur proseguendo nell’utilizzo del criterio aritmetico alla prevalenza del rilievo economico dei lavori nelle attività oggetto della gara (art. 14, commi 3 e 4, Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163) ha tuttavia recepito il criterio "sostanzialistico" della prestazione, proprio del diritto comunitario, che ha poi integrato nel comma 4 dell’art. 14, con i principi – di rilievo comunitario – della tutela della concorrenza e della non discriminazione sull’affidamento dei contratti in oggetto. In definitiva, secondo tale ricostruzione, nelle gare pubbliche, in presenza di contratti misti e al fine di stabilire a quale tipologia di appalti essi sono riconducibili, al criterio aritmetico fondato sulla prevalenza del valore economico della prestazione, contemplato dall’art. 14, comma 3, prima parte, del Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163, si contrappone, con carattere preferenziale dichiarato dallo stesso comma, quello di matrice comunitaria, c.d. sostanzialistico, basato sull’oggetto principale del contratto.
Più di recente, la direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici (che abroga la direttiva 2004/18/CE), prevede all’11° considerando che nel caso di appalti misti in cui le diverse parti costitutive dell’appalto sono oggettivamente non separabili, le norme applicabili dovrebbero essere determinate in funzione dell’oggetto principale dell’appalto. Il 12° considerando prevede che nel caso di appalti misti che possono essere separati, le amministrazioni aggiudicatrici sono sempre libere di aggiudicare appalti separati per le parti separate dell’appalto misto, nel qual caso le disposizioni applicabili a ciascuna parte separata dovrebbero essere determinate esclusivamente in funzione delle caratteristiche dell’appalto specifico. D’altra parte, ove le amministrazioni aggiudicatrici scelgano di includere altri elementi nell’appalto, a prescindere dal valore degli elementi aggiuntivi e dal regime giuridico cui tali elementi aggiuntivi sarebbero stati altrimenti soggetti, il principio fondamentale dovrebbe essere quello per cui, qualora un appalto debba essere aggiudicato in forza delle disposizioni della medesima direttiva se aggiudicato per proprio conto, la medesima direttiva continua ad applicarsi all’intero appalto misto.
Inoltre, l’art. 28 del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50 stabilisce al comma 1 che i contratti, nei settori ordinari o nei settori speciali, o le concessioni, che hanno in ciascun rispettivo ambito ad oggetto due o più tipi di prestazioni, sono aggiudicati secondo le disposizioni applicabili al tipo di appalto che caratterizza <<l’oggetto principale>> del contratto in questione (il legislatore, peraltro, distingue nei successivi commi i casi di contratti con parti oggettivamente separabili o meno).
2.2. Orbene, il Collegio ritiene di poter affermare la legittimità della qualificazione giuridica del contratto in esame quale appalto misto (di lavori e forniture) a prevalenza di forniture. A tale risultato ermeneutico è possibile approdare tenendo conto dei seguenti profili: a) in primo luogo, facendo leva sul c.d. criterio della prevalenza economica, la procedura di gara in esame prevede un importo complessivo a base d’asta di Euro 8.500.000,00, di cui Euro 5.700.000,00 per forniture e 2.800.000,00 per lavori (la quota di questi ultimi, dunque, non raggiunge neppure un terzo del valore economico dell’appalto); b) in secondo luogo, appare dirimente la richiamata giurisprudenza comunitaria che, in ordine al concetto di “oggetto principale del contratto”, valorizza il profilo “degli obblighi essenziali che prevalgono e che, in quanto tali, caratterizzano tale appalto in opposizione a quelli che rivestono solo carattere accessorio o complementare e sono imposti dall’oggetto stesso del contratto” (cfr. Corte di Giustizia U.E., sez. III, 26 maggio 2011, causa C-306/08). Orbene, nel caso in esame pare evidente che gli “obblighi essenziali” posti a carico dell’operatore economico consistano nella fornitura di beni, mentre rivestono carattere solo accessorio o complementare (e sono imposti dall’oggetto stesso del contratto), in quanto funzionali all’esercizio di tali impianti di sollevamento, le prestazioni di installazione e le altre analoghe richieste dagli atti di gara.
Tanto si salda alle previsioni normative che, appunto, in quanto i lavori di posa in opera e di installazione siano “accessori”, ribadiscono la natura di appalto di fornitura di prodotti (cit. art. 14, comma 2, lett. a) del Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e art. 3, comma 1, tt) del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50).
3. Passando all’esame del motivo 3 (primo ricorso per motivi aggiunti), parte ricorrente censura la violazione del punto II.1.9) del bando di gara e dei paragrafi 1 e 7.2. del disciplinare, la violazione del progetto esecutivo, in particolare del paragrafo 7.1. del capitolato d’appalto (elab. MOL150-IM0067-Z160), del paragrafo 5 della Relazione tecnica generale (elab. MV100P-PE-GMR-0003-19-C0), dell’art. 31 del capitolato speciale (elab. MV100P-PE-GMC-0750-19-C0), dei par. 4.1 e 6 delle specifiche tecniche dei montacarichi Bocca di Lido (elab. MV100P-PE-NMS-1005-19-C1), Bocca di Malamocco (elab. LMV100P-PE-MMS-1001-19-C1), Bocca di Chioggia (elab. MV100P-PE-CMS-1005-19-C1), la violazione e falsa applicazione degli artt. 76 e 83 del D.Lgs. n. 163/2006 e/o dell’art. 95 del D.Lgs. n. 50/2016, la violazione dei principi di trasparenza, ragionevolezza, imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, la violazione della par condicio fra i concorrenti, l’eccesso di potere per arbitrarietà, iniquità, sviamento, travisamento, carenza d’istruttoria.
Tale censura è stata sviluppata in via ipotetica dalla Del Bo S.p.A., alla luce della parziale ostensione documentale da parte della stazione appaltante e con riserva di proporre motivi aggiunti, anche al fine di specificare la doglianza, e contestare l’illegittimità dell’aggiudicazione. In sintesi, la ricorrente, prendendo spunto dalla previsione del bando di gara (II.1.9) – che non ammetteva varianti al progetto esecutivo-, dai pertinenti dati normativi e dalle ulteriori previsioni (racchiuse negli atti indicati nel predetto motivo 3 del primo ricorso per motivi aggiunti) descrittive dei beni oggetto di fornitura, ha ritenuto che l’offerta della aggiudicataria Maspero Elevatori S.p.A., in relazione al punteggio ottenuto in ordine al criterio della riduzione dei consumi energetici per i montacarichi (potenza di 19,1 kW), potesse costituire una non consentita variante, ovvero una offerta che non garantisse le specifiche prestazionali minime di progetto o una offerta economicamente insostenibile. L’offerta – secondo tale prospettazione – avrebbe dovuto essere, dunque, esclusa, ovvero si sarebbe dovuta effettuare una riattribuzione dei punteggi (risultando la ricorrente aggiudicataria, sulla base del nuovo calcolo così come prospettato), ovvero si sarebbe dovuto procedere a verifica dell’anomalia dell’offerta proposta dalla aggiudicataria Maspero S.p.A..
3.1. L’esame della doglianza deve essere preceduta dallo scrutinio circa la fondatezza della eccezione di irricevibilità dell’atto di motivi aggiunti per inesistenza della notifica opposta dal Consorzio resistente.
Il Consorzio Venezia Nuova ricorda di essersi costituito con atto depositato in data 6 luglio 2016, eleggendo domicilio presso lo studio legale dell’avv. Schiavon, all’epoca avente sede in Mestre, Via Miranese n. 3, con successivo mutamento di sede professionale in Via Ospedale n. 39; tuttavia, i motivi aggiunti di Del Bo S.p.A. sono stati notificati al Consorzio Venezia Nuova (presso la sede legale del Consorzio e) presso la precedente sede professionale del domiciliatario. Secondo il Consorzio resistente, Del Bo s.p.a. non avrebbe compiuto l’accertamento preventivo sulla esatta ed attuale ubicazione della sede professionale dello studio dell’Avv. Schiavon, adempimento posto a suo carico; pertanto dovrebbe predicarsi la inesistenza o radicale nullità del ricorso per motivi aggiunti (essendo irrilevante la notifica anche presso la sede legale dell’ente), non potendo invocarsi la regola della costituzione sanante ex art. 44, comma 2, c.p.a., né potendosi ordinare l’integrazione del contraddittorio per decorrenza del termine di cui all’art. 120, comma 5, c.p.a. con riferimento al provvedimento di aggiudicazione definitiva e a nulla rilevando (in quanto tardiva) la nuova notificazione autonomamente disposta da Del Bo S.p.A. in data 21 settembre 2017. Il Consorzio ha successivamente evidenziato, comunque, di aver provveduto ad indicare la nuova sede professionale del domiciliatario portandola a conoscenza delle controparti con il primo atto difensivo idoneo (atto di costituzione di nuovo difensore) e successivo all’intervenuta variazione. La ricorrente Del Bo S.p.A. contrasta le argomentazioni avversarie.
3.2. L’eccezione non è fondata.
3.3. Secondo una risalente pronuncia della Suprema Corte di Cassazione, nell’ipotesi del procuratore extra districtum, l’elezione di domicilio nel luogo ove il processo si svolge costituisce atto formale ed autonomo rispetto al conferimento della procura alle liti e la modifica del domicilio stesso nel corso del giudizio ha effetto solo se è oggetto di esplicita menzione nei verbali di udienza o di atto formale “ad hoc” notificato alla controparte (cfr. Cass. civ., sez. I, 21 dicembre 1984, n. 6664).
3.4. Ritiene il Collegio che, comunque, l’eccezione risulta priva di base alla luce del recente orientamento della Suprema Corte di Cassazione (cfr. Cass. Civ., Sez. Un., 20 luglio 2016, n. 14916) che, nel delineare i confini della inesistenza e della nullità della notificazione, ha stabilito che il requisito del "collegamento" (o del "riferimento") tra il luogo della notificazione e il destinatario è un elemento che si colloca fuori del perimetro strutturale della notificazione e la cui assenza ricade nell’ambito della nullità, sanabile con effetto ex tunc attraverso la costituzione dell’intimato o la rinnovazione dell’atto, spontanea o su ordine del giudice. Secondo un successivo intervento, i principi enunciati dalla predetta pronuncia della Suprema Corte sono riferibili alla notifica di ogni atto processuale (Cass. civ., sez. VI-3, 20 ottobre 2017, n. 24834).
Orbene, attesa tale ricostruzione, in applicazione delle regole proprie del codice di rito civile – cfr. il “rinvio esterno” di cui all’art. 39, comma 2, c.p.a. – ed in particolare del “principio del raggiungimento dello scopo” ex art. 156, comma 3, c.p.c., ove il destinatario sia venuto a conoscenza dell’atto, malgrado l’irritualità della notifica, la nullità non può essere dichiarata anche ove la parte costituita lo richieda.
All’uopo pare opportuno richiamare anche l’art. 44, comma 3, c.p.a., espressivo del principio di raggiungimento dello scopo codificato dal citato art. 156, comma 3, c.p.c. (a sua volta ascrivibile al più generale canone di strumentalità delle forme degli atti processuali), nonché quella lettura giurisprudenziale secondo cui il principio del conseguimento dello scopo, cui l’atto è preordinato, ne sana la nullità, con la conseguenza che non può essere idoneamente eccepita l’inammissibilità del ricorso per difetto di notificazione; e tale possibilità non è ammessa neppure allorquando la parte si sia costituita in giudizio soltanto all’asserito fine di eccepire la nullità della notificazione medesima, essendo la costituzione la dimostrazione da parte dell’intimato di essere in grado, per fatto volontario, di esercitare il diritto di difesa (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 17 gennaio 2014, n. 227). Inoltre, pare opportuno richiamare quella giurisprudenza secondo cui la locuzione “diritti acquisiti” è da intendersi sul piano sostanziale (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 27 giugno 2014, n. 3260; T.A.R. Toscana, sez. III, 27 febbraio 2018, n. 319). Nel caso in esame, il “raggiungimento dello scopo” è ampiamente dimostrato dalla costituzione e dalla piena ed articolata partecipazione del Consorzio Venezia Nuova al giudizio, successivamente alla notificazione (il cui vizio il Consorzio stesso denuncia) del ricorso per motivi aggiunti.
4. Con il motivo n. 4 (secondo ricorso per motivi aggiunti) – a specificazione ed integrazione del motivo n. 3 – la ricorrente Del Bo S.p.A. ha denunciato la violazione e falsa applicazione dell’art. 76 del D.Lgs. n. 163/2006 e/o dell’art. 95 del D.Lgs. n. 50/2016, la violazione del punto II.1.9) del bando di gara e dei paragrafi 1 e 7.2 del disciplinare, la violazione del divieto di variante, la violazione del progetto esecutivo, in particolare del par. 7.1 del Capitolato d’appalto, del par. 5 della Relazione tecnica generale, dell’art. 31 del Capitolato speciale, delle Specifiche tecniche dei montacarichi Bocca di Lido, Bocca di Malamocco, Bocca di Chioggia, la violazione dei principi di trasparenza, ragionevolezza, imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, la violazione della par condicio fra i concorrenti, l’eccesso di potere per arbitrarietà, iniquità, sviamento, travisamento, carenza d’istruttoria, erronea valutazione dei presupposti.
Con tale censura parte ricorrente, a specificazione ed integrazione del motivo n. 3, si duole del fatto che l’offerta dell’aggiudicataria costituisca una illegittima variante al progetto esecutivo a base di gara.
4.1. Giova premettere che nell’esaminare congiuntamente le censure nn. 3 e 4, occorre evitare di incorrere in una confusione concettuale che, partendo dalla (pacifica) spettanza in capo all’amministrazione (ed in particolare, alla commissione giudicatrice) del compito di apprezzamento e di giudizio delle offerte, voglia farne discendere l’insussistenza di spazi di sindacato giurisdizionale. All’uopo, come di recente evidenziato, la valutazione della stazione appaltante sulle offerte tecniche (in ordine alla conformità o meno delle stesse ai requisiti fissati nella legge di gara) è sindacabile in sede giurisdizionale (cfr. Cons. Stato, sez. III, 15 febbraio 2018, n. 978).
In particolare, nel caso in esame, appare necessario chiarire – secondo i vizi dedotti dalla ricorrente Del Bo S.p.a. – se l’offerta proposta dalla Maspero Elevatori S.p.a. controinteressata sia una offerta che prospetta (mere) soluzioni migliorative ovvero (vere e proprie) varianti, in presenza di un divieto di variante previsto dal punto II.1.9 del bando di gara.
4.2. La soluzione della controversia impone di chiarire gli esatti termini del principio di unicità dell’offerta, già scolpito nell’art. 11, comma 6, del Decreto legislativo 12 aprile n. 2006, n. 163 e, poi, nell’art. 32, comma 4, del Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, ai sensi del quale: “Ciascun concorrente non può presentare più di un’offerta”.
In base a consolidati orientamenti giurisprudenziali è indubbio che siano compatibili col suddetto principio tanto le offerte migliorative quanto le varianti, queste ultime ammesse in via generale, prima, dall’art. 76 del Decreto legislativo 12 aprile n. 2006, n. 163 e, poi, dall’art. 95, comma 14, del Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 in tutte le gare aggiudicate col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, previa autorizzazione della stazione appaltante.
Secondo la giurisprudenza (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 11 dicembre 2015, n. 5655; Cons. Stato, sez. V, 27 marzo 2015, n. 1601; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 11 maggio 2016, n. 1501; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 23 marzo 2016, n. 1501), la ratio della scelta normativa si basa sulla circostanza che, allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante ha maggiore discrezionalità e soprattutto sceglie il contraente valutando non solo criteri matematici ma la complessità dell’offerta proposta, sicché nel corso del procedimento di gara potrebbero rendersi necessari degli aggiustamenti rispetto al progetto base elaborato dall’amministrazione; nel caso invece di offerta selezionata col criterio del prezzo più basso, poiché tutte le condizioni tecniche sono predeterminate al momento dell’offerta e non vi è alcuna ragione per modificare l’assetto contrattuale, non è mai ammessa la possibilità di presentare varianti.
Orbene, come già anticipato, anche in mancanza dalla previa autorizzazione di varianti, deve ritenersi insita nella scelta del criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa la possibilità, per i partecipanti, di proporre quelle variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purché non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis onde non ledere la par condicio (così, cit. Cons. Stato, sez. V, 27 marzo 2015, n. 1601; cfr. anche T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 25 maggio 2017, n. 519).
Il limite da rispettare per non incorrere nella violazione dei principi di unicità e par condicio summenzionati va ricercato, quindi, nella legge di gara e, per l’esattezza, nella corretta delimitazione dell’oggetto del contratto, non potendo l’offerente spingersi sino al punto di stravolgere l’ideazione ad esso sottesa; in altri termini, la possibilità per le imprese di proporre variazioni migliorative, indispensabili sotto l’aspetto tecnico, incontra il limite intrinseco consistente nel divieto di alterare i caratteri essenziali, i cosiddetti requisiti minimi, della prestazione oggetto del contratto, in maniera da non modificare i profili strutturali, qualitativi, prestazionali o funzionali dell’opera, come definiti nel progetto posto a base di gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 aprile 2014, n. 1923).
Orbene, in base a consolidato e condiviso orientamento giurisprudenziale, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’amministrazione; le seconde, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva disposizione contenuta nella disciplina di gara e l’individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dall’amministrazione (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2018, n. 270; Cons. Stato, sez. VI, 19 giugno 2017, n. 2969; T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 21 febbraio 2018, n. 249; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 13 novembre 2017, n. 928; T.A.R. Umbria, sez. I, 6 ottobre 2017, n. 620).
Ne deriva che possono essere considerate proposte migliorative tutte quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste (Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2018, n. 269; Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2017, n. 42; Cons. Stato, sez. V, 16 aprile 2014, n. 1923; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 9 marzo 2018, n. 401); il motivo è che esse riguardano aspetti tecnici in grado di consentire, fatto salvo il principio della par condicio, alle imprese partecipanti d’individuare – va, sottolineato, tutto vantaggio della stazione appaltante – nell’ambito delle proprie specifiche capacità e competenze, le possibili soluzioni tecniche migliori sulla base del progetto di gara (Cons. Stato, sez. VI, 19 giugno 2017, n. 2969).
4.3. Ciò premesso, le ragioni che inducono il Collegio a ravvisare, nella fattispecie in esame, una non consentita variante (e di escludere l’ipotesi di mera soluzione migliorativa) in relazione all’offerta della aggiudicataria Maspero Elevatori S.p.A. possono essere così delineate.
Il paragrafo 1.1 del disciplinare di gara per la presentazione delle offerte prevede che il contratto d’appalto ha per oggetto l’affidamento di un appalto misto (fornitura e lavori, con prevalenza di forniture) per la fornitura ed installazione degli Ascensori e Montacarichi all’interno degli edifici tecnici e dei cassoni di spalla delle bocche di Lido, Malamocco e Chioggia, “secondo le specifiche contenute nei documenti di gara”.
Il paragrafo 3 del capitolato d’appalto prevede che “Il FORNITORE deve garantire l’approvvigionamento e l’assemblaggio di tutti i componenti e materiali facenti parte della FORNITURA, nonché garantire che tali componenti e materiali siano conformi alle specifiche ed ai fogli dati del PROGETTO, effettuando le necessarie prove e verifiche”. Lo stesso capitolato d’appalto, al successivo paragrafo 11.7.3, stabilisce che “Il FORNITORE, oltre a quanto esposto nel presente capitolo “Documentazione del Fornitore”, dovrà ottemperare alle prescrizioni e richieste riportate nel documento MV100P-PE-GZS-0005 “Condizioni Generali di Fornitura” allegato al presente Capitolato d’Appalto”.
Il capitolato speciale, a pagina 42, stabilisce che tutta la componentistica e le apparecchiature dovranno rispettare le specifiche tecniche ed i fogli dati di progetto elencati.
Le Condizioni Generali di Fornitura, paragrafo 6, prevedono che “Le caratteristiche sia costruttive che operative degli apparecchi e/o manufatti, sia nella globalità sia in ogni singolo componente, dovranno corrispondere ed essere in conformità a quanto richiesto ed indicato nelle Specifiche Tecniche di riferimento”.
Orbene, con riguardo alle specifiche tecniche concernenti ciascuna bocca (Lido, Malamocco e Chioggia), al paragrafo 4.1., nell’ambito delle caratteristiche costruttive e dimensionali da rispettare per il corretto inserimento ed esercizio dei montacarichi e degli ascensori – caratteristiche indicate da completare e/o verificare (per le dimensioni delle opere civili) a cura del fornitore in fase d’offerta – vi è la caratteristica dell’azionamento per la quale si stabilisce: “Oleodinamico indiretto con un pistone laterale, sospensione a taglia 2 : 1 centralina idraulica con pompa volumetrica e motore immerso gruppo di valvole a comando elettromagnetico per il passaggio di velocità, il livellamento e la discesa d’emergenza”.
Anche il computo metrico prevede la fornitura e posa in opera di “Montacarichi ad azionamento oleodinamico”.
Ciò chiarito, la Maspero Elevatori S.p.A. ha, invece, formulato una offerta di montacarichi elettrici a fune e non oleodinamici, e ciò costituisce un vero e proprio aliud pro alio che imponeva l’esclusione dalla procedura di gara. La diversità fra le due soluzioni si coglie non solo in ordine alla diversità del sistema di azionamento ma anche nella diversità della componentistica.
La clausola (punto 7.2 del disciplinare di gara) che consentiva al concorrente di poter offrire garanzie e dare dimostrazione che i montacarichi assorbano una potenza inferiore a quella massima consentita di 60 kW, fermo restando il rispetto delle caratteristiche prestazionali richieste in progetto non può – secondo il Collegio – essere interpretata come autorizzazione ad introdurre qualsivoglia modifica (in particolare, delle caratteristiche essenziali del bene), pena la vanificazione di quel complesso di prescrizioni puntuali racchiuse nei citati documenti di gara; e così anche il riferimento racchiuso al paragrafo 1.1, del capitolato di appalto circa le prescrizione che non devono essere interpretate come “limitative”.
Tale conclusione è avvalorata dalla previsione racchiusa nel paragrafo 1 delle specifiche tecniche, che fanno riferimento alla prescrizioni minime “da rispettare” e dal paragrafo 3 che impone al possibile fornitore in fase di offerta di fare proprie e, se necessario, di completare (ma non di modificare) le caratteristiche costruttive (paragrafo 4) e i dati di progetto (paragrafo 5).
Né può ipotizzarsi un contrasto fra i vari atti di gara, attesa l’esistenza di plurimi e coordinati rinvii che escludono profili di conflittualità.
Si deve poi evidenziare che di fronte ad una chiara ed univoca disciplina della lex specialis, non può ritenersi consentito né alla commissione giudicatrice, né alla stazione appaltante, di adottare una soluzione ermeneutica tale da portare alla sostanziale disapplicazione, sul punto, della lex specialis. Ed infatti, l’interpretazione degli atti amministrativi soggiace alle stesse regole dettate dall’art. 1362 e ss. c.c. per l’interpretazione dei contratti, tra le quali assume carattere preminente quella collegata all’interpretazione letterale, in quanto compatibile con il provvedimento amministrativo, perché gli effetti degli atti amministrativi devono essere individuati solo in base a ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere, anche in ragione del principio costituzionale di buon andamento, che impone alla P.A. di operare in modo chiaro e lineare, tale da fornire ai cittadini regole di condotte certe e sicure (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 settembre 2017, n. 4307).
Del resto la più recente giurisprudenza ha evidenziato la sussistenza di un aliud pro alio anche in presenza di fornitura avente ad oggetto il medesimo bene richiesto dalla lex specialis e tuttavia con una diversa caratteristica essenziale (cfr. Cons. Stato, sez V, 19 febbraio 2018, n. 1027 che – nello scrutinare il caso di una disciplina di gara che prevedeva la fornitura di autobus alimentati a mentano e riconosceva un punteggio premiale in caso di eventuale fornitura di veicoli che, oltre all’alimentazione a metano fossero caratterizzati anche dalla alimentazione elettrica – ha stabilito che l’offerta di veicoli alimentati esclusivamente ad elettricità non può considerarsi una variante migliorativa, ma rappresenta, al contrario, una sorta di aliud pro alio, cioè fornitura di veicoli privi di una caratteristica essenziale – l’alimentazione anche a metano – richiesta dalla lex specialis).
5. E’ fondato anche il motivo n. 5 (secondo ricorso per motivi aggiunti) con il quale parte ricorrente denuncia la irrealizzabilità tecnica dell’offerta per incompatibilità con lo stato dei luoghi, la violazione dei principi di trasparenza, ragionevolezza, imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, l’eccesso di potere per travisamento, carenza d’istruttoria, erronea valutazione dei presupposti e l’erronea applicazione dei principi in materia di valutazione dell’offerta tecnica.
Sul punto la ricorrente evidenzia che la controinteressata ha offerto la fornitura di montacarichi che presentano l’argano elettrico posizionato in basso (richiamando il grafico “Disegno tecnico del montacarichi proposto” allegato all’elaborato di offerta T.1.c, ove l’argano è ubicato al piano inferiore, in posizione retrostante al vano di corsa, dalla parte opposta rispetto alla porta di accesso). Secondo parte ricorrente, ciò rende impraticabile la soluzione progettuale della Maspero Elevatori s.p.a. per incompatibilità con lo stato dei luoghi (con ineluttabile conseguenza dell’esclusione dell’offerta attesa la sua irrealizzabilità).
In base alla prospettazione del ricorrente, con riguardo ad alcuni montacarichi, gli elaborati grafici del progetto esecutivo evidenziano che i locali macchina sono ubicati in alto, al piano copertura; ciò rende evidente che la proposta dell’aggiudicataria, nella parte in cui prevede che il montacarichi abbia il motore posizionato in basso, non è conforme alla configurazione degli edifici e pertanto non è realizzabile.
Per altri montacarichi risulta, invece, sempre dall’elaborato grafico che il locale macchinario, anche se ubicato al piano più basso, non è attiguo al vano di corsa; anche in questa ipotesi la soluzione è irrealizzabile – sempre secondo il ricorrente – atteso che per la costruzione dei montacarichi ad azionamento elettrico è indispensabile che il locale macchinario e il vano di corsa siano confinanti, al fine di consentire il passaggio delle funi di trazione dall’uno all’altro.
Infine, per i restanti montacarichi, gli elaborati grafici del progetto esecutivo mostrano che il locale macchinario è ubicato in basso ma in posizione laterale al vano di corsa; dunque, sempre secondo la tesi del ricorrente, il montacarichi proposto dalla Maspero Elevatori S.p.A., che presenta il motore in posizione retrostante al vano di corsa, non è idoneo.
Lamenta, altresì, parte ricorrente, che in nessun modo la lex specialis consentiva che nelle varianti migliorative fossero coinvolte le strutture murarie, le quali anzi costituiscono le condizioni di praticabilità delle offerte.
Pertanto, si sarebbe di fronte, sempre per la ricorrente, ad un difetto di istruttoria, non avendo valutato la Commissione giudicatrice non solo l’incongruenza della soluzione progettuale della Maspero Elevatori S.p.A. rispetto a quella opposta stabilita dal Committente in sede di progettazione esecutiva, ma anche la concreta fattibilità della proposta. Conclusivamente, per Del Bo S.p.A., la commissione giudicatrice avrebbe dovuto rilevare tali deficienze insanabili e provvedere all’esclusione dell’offerta, esclusione non ostacolata dal principio di tassatività delle cause di esclusione, atteso che le carenze progettuali gravi, che rendano il progetto inidoneo sono incluse nella categoria dell’”assenza di elementi essenziali dell’offerta”.
5.1. Come anticipato, il Collegio ritiene fondato il motivo di ricorso in questione, atteso che, in presenza di una offerta connotata da caratteristiche essenziali diverse da quelle descritte dai documenti di gara, la commissione giudicatrice avrebbe dovuto in sede istruttoria approfondire la questione della realizzabilità degli interventi proposti; tale carenza costituisce vizio dell’azione amministrativa.
Orbene, non intende il Collegio deflettere dal consolidato orientamento giurisprudenziale che riserva (alla discrezionalità) delle commissioni di gara la valutazione dell’offerta (che come tale sfugge al sindacato giurisdizionale, sempre che sia in linea con i criteri predefiniti nella lex specialis di gara e non presenti macroscopici aspetti di irrazionalità, irragionevolezza, illogicità ed incongruenza); gli è, tuttavia, che, da un lato, come si è già detto, la valutazione sulle offerte tecniche in ordine alla conformità o meno delle stesse ai requisiti fissati nella legge di gara è sindacabile in sede giurisdizionale; dall’altro, dagli stessi scritti difensivi dell’Amministrazione resistente e della controinteressata emergono elementi a conferma delle lagnanze della ricorrente.
E così, a pag. 5 della memoria difensiva ex art. 73 c.p.a del Consorzio Venezia Nuova si parla (in relazione alla nuova configurazione di carico) di “cambiamenti esigui sulle strutture” e, sia pure in termini di eventualità, modestia e lieve entità, si evocano “modifiche sulle strutture esistenti”, sebbene poi in modo non del tutto perspicuo e apparentemente contraddittorio il medesimo Consorzio afferma la piena conformità della soluzione tecnica proposta dalla Maspero S.p.A. con le specifiche tecniche proposte a base di gara e che l’installazione rifletterà senza problemi la reale configurazione dei locali come presenti sulla documentazione di gara e come visti durante il sopralluogo (cfr. pag. 6 della medesima memoria difensiva ex art. 73 c.p.a.; cfr. anche a pag. 5 della memoria di replica).
Anche la controinteressata Maspero Elevatori S.p.A., da un lato, esclude la necessità di variazioni edilizie, strutturali e di ogni altro genere (pag. 2 della memoria di replica), dall’altro, riferendosi al sistema proposto, lo indica come adattabile allo stato di fatto e ai luoghi oggetto dell’appalto (pag. 12 della memoria). Inoltre, non appare convincente l’argomentazione difensiva della controinteressata secondo cui il locale macchina può essere posizionato in basso o in alto senza alcun problema e/o modifica progettuale, essendo di intuitiva evidenza che posizionare il locale in questione in un preciso luogo ovvero in uno diverso ha delle ricadute visibili su un dato progetto.
Si ribadisce, pertanto, la fondatezza del motivo di gravame sotto il profilo dell’eccesso di potere per carenza di istruttoria, atteso che la rilevante differenza di caratteristiche essenziali dell’offerta proposta rispetto a quelle descritte dai documenti di gara imponeva, senz’altro, alla commissione giudicatrice di approfondire in sede procedimentale la questione della realizzabilità degli interventi proposti e della necessità o meno di appartare variazioni strutturali o di altro tipo.
6. Il ricorso – come integrato con i motivi aggiunti – deve essere, pertanto, accolto secondo quanto in motivazione, con annullamento del provvedimento Consorzio Venezia Nuova prot. n. 9166 dell’11 luglio 2017, recante l’aggiudicazione definitiva alla Maspero Elevatori S.p.A. della “Procedura aperta per l’affidamento dell’appalto misto (fornitura e lavori con prevalenza di forniture) per la fornitura ed installazione degli ascensori e montacarichi all’interno degli edifici tecnici e dei cassoni di spalla delle bocche di Lido, Malamocco e Chioggia nell’ambito del sistema MOSE – CIG-66797754B5” e della nota Consorzio Venezia Nuova prot. 9251 del 12 luglio 2017 di comunicazione della aggiudicazione definitiva della predetta procedura alla Maspero Elevatori S.p.A.; quanto alla domanda di declaratoria di inefficacia del contratto, essa deve intendersi assorbita per effetto di quanto disposto con la citata ordinanza 18 gennaio 2018, n. 144 della Sezione V del Consiglio di Stato, che ha accolto l’istanza cautelare in primo grado, disponendo che non si proceda, nelle more, alla sottoscrizione del contratto. Merita di essere accolta, altresì, la domanda di tutela in forma specifica, proposta dalla ricorrente Del Bo S.p.a. a carico della parte resistente Consorzio Venezia Nuova, di conseguire l’aggiudicazione ed il contratto, attesa la disponibilità della ricorrente espressamente dichiarata.
7. Dovendo il Collegio ritenere che le spese concernenti la fase cautelare siano state compensate dal Giudice d’appello con la sopra richiamata ordinanza 18 gennaio 2018, n. 144 della Sezione V del Consiglio di Stato, si dispone che le spese di giudizio debbano essere regolate in ossequio al principio della soccombenza ed essere così liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e per l’effetto:
– annulla il provvedimento Consorzio Venezia Nuova prot. n. 9166 dell’11 luglio 2017, recante l’aggiudicazione definitiva alla Maspero Elevatori S.p.A. e della nota Consorzio Venezia Nuova prot. 9251 del 12 luglio 2017 di comunicazione della aggiudicazione definitiva alla Maspero Elevatori S.p.A.;
– accoglie la domanda di tutela in forma specifica proposta dalla ricorrente Del Bo S.p.a. a carico della parte resistente Consorzio Venezia Nuova di conseguire l’aggiudicazione ed il contratto.
Condanna Consorzio Venezia Nuova e Maspero Elevatori S.p.A. in solido al pagamento nei confronti della ricorrente delle spese di giudizio, che liquida in complessivi €. 2.000,00 (Euro duemila/00), oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2018 con l’intervento dei magistrati:
Maurizio Nicolosi, Presidente
Pietro De Berardinis, Consigliere
Giovanni Giuseppe Antonio Dato, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
Giovanni Giuseppe Antonio Dato
IL PRESIDENTE
Maurizio Nicolosi
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE