* APPALTI – Omessa indicazione dei costi della manodopera – Art. 95, c. 10 d.lgs. n. 50/2016 – Conseguenze – Contrapposti orientamenti della giurisprudenza – Orientamento preferibile – Esclusione dell’impresa dalla gara – Illegittimità.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 2^ bis
Regione: Lazio
Città: Roma
Data di pubblicazione: 15 Maggio 2018
Numero: 5423
Data di udienza: 6 Aprile 2018
Presidente: Stanizzi
Estensore: Mangia
Premassima
* APPALTI – Omessa indicazione dei costi della manodopera – Art. 95, c. 10 d.lgs. n. 50/2016 – Conseguenze – Contrapposti orientamenti della giurisprudenza – Orientamento preferibile – Esclusione dell’impresa dalla gara – Illegittimità.
Massima
TAR LAZIO, Roma, Sez. 2^ bis – 15 maggio 2018, n. 5423
APPALTI – Omessa indicazione dei costi della manodopera – Art. 95, c. 10 d.lgs. n. 50/2016 – Conseguenze – Contrapposti orientamenti della giurisprudenza – Orientamento preferibile – Esclusione dell’impresa dalla gara – Illegittimità.
Rispetto agli effetti della previsione di cui all’articolo 95, c. 10, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, la giurisprudenza non è univoca, emergendo due diversi orientamenti: un primo orientamento secondo cui la previsione in argomento giustifica sempre e comunque l’automatica esclusione dalla gara della concorrente che non abbia evidenziato nell’offerta le voci di costo della manodopera e un secondo orientamento che sostiene la legittimità della partecipazione di una concorrente alla gara in tutte le ipotesi in cui gli atti di gara non contengano l’espressa menzione dell’obbligo di specificazione di tali voci di costo nell’offerta economica (pena la sanzione espulsiva collegata alla sua inosservanza) e non siano adombrati dubbi sulla congruità dell’offerta; appare preferibile aderire al secondo orientamento, in considerazione del fatto che la formulazione del citato art. 95, c. 10, non ha risolto la questione circa le conseguenze dell’omessa indicazione degli oneri della sicurezza nell’offerta economica e, anzi, la ha ampliata mediante l’obbligo di indicazione anche dei “costi della manodopera”; la semplice omessa specificazione dei costi della manodopera, non vale pertanto a determinare l’esclusione di dell’impresa dalla gara.
Pres. Stanizzi, Est. Mangia – F. s.r.l. (avv.ti Righi, Morbidelli e Pontenani) c. Comune di Canino (avv. Petullà)
Allegato
Titolo Completo
TAR LAZIO, Roma, Sez. 2^ bis – 15 maggio 2018, n. 5423SENTENZA
TAR LAZIO, Roma, Sez. 2^ bis – 15 maggio 2018, n. 5423
Pubblicato il 15/05/2018
N. 05423/2018 REG.PROV.COLL.
N. 01280/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Seconda Bis)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1280 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Flati Bernardino S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Roberto Righi, Alberto Morbidelli e Andrea Pontenani, con domicilio eletto presso lo studio Roberto Righi in Roma, viale Maresciallo Pilsudski n. 118;
contro
Comune di Canino, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Francesca Petullà, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Alberto Caroncini n. 27;
Regione Lazio, in persona del Presidente p.t., n.c.;
nei confronti
A.V. Edilizia S.r.l., Co.Na.Co S.r.l. e I.B.C. S.r.l., in persona dei legali rappresentanti p.t., n.c.;
Impresa individuale Vincenzo Costarelli, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Stefania Cardillo, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tribunale in Roma, via Flaminia n. 189;
per l’annullamento,
previa sospensiva,
– quanto al ricorso introduttivo:
della determinazione n. 307 del 23.12.2017 del Comune di Canino di aggiudicazione all’impresa Costarelli Vincenzo della procedura di gara per la “Riparazione e miglioramento strutturale del ponte su torrente Timone, in attuazione del programma straordinario di interventi per dissesto idrogeologico d.g.r. n. 511/2016 – Opere principali”, comunicata via pec ex art. 76, comma 5, d.lgs 50/2016 in pari data;
del Verbale della Commissione n. 4 del 06.12.2017, con il quale è stato deciso il ricorso al soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, d.lgs. 50/2016 con riferimento alla mancata indicazione degli oneri aziendali e del costo della manodopera (art. 95, comma 10, d.lgs. 50/2016) nell’offerta economica delle controinteressate, non pubblicato sul profilo della stazione appaltante ex art. 29 d.lgs 50/2016;
dei Verbali della Commissione nn. 1, 2, 3 e 5 del 14.11.2017, 16.11.2017, 21.11.2017 e 12.12.2017;
dell’incognito provvedimento di verifica ex art. 32 d.lgs 50/2016 del possesso dei requisiti dichiarati in sede di gara dall’aggiudicataria;
dell’incognita determina a contrarre;
di declaratoria di inefficacia ex artt. 121 e 122 del D.lgs. n.104/2010 del relativo contratto se stipulato nelle more del giudizio e di subentro nel suddetto contratto, sussistendone i requisiti e le condizioni in capo alla Flati s.r.l. con tutte le conseguenti statuizioni per reintegrare la posizione soggettiva della ricorrente;
e per la condanna
del Comune di Canino al risarcimento nei confronti della ricorrente, in forma specifica o in ipotesi per equivalente, ex art. 124 d.lgs. 50/2016;
– quanto ai motivi aggiunti depositati in data 19\2\2018 :
della determinazione 332 del 29.12.2017 ex art. 32 c. 7 del d.lgs 50/2016, di dichiarazione di efficacia dell’aggiudicazione all’impresa individuale Costarelli Vincenzo con un ribasso del 33.53%
della gara per la “Riparazione e miglioramento strutturale del ponte su torrente Timone, in attuazione del programma straordinario di interventi per dissesto idrogeologico d.g.r. n. 511/2016 – Opere principali”, già disposta con det. 307 del 23.12.2017 (impugnata con ricorso principale), conosciuta ad esito della comunicazione ex art. 76, c. 5, d.lgs. 50/2016 del 23.01.2018;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Canino e dell’Impresa Individuale Vincenzo Costarelli;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 aprile 2018 la dott.ssa Antonella Mangia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Considerato che:
– con l’atto introduttivo del presente giudizio, notificato in data 22 gennaio 2018 e depositato il successivo 2 febbraio 2018, la ricorrente – in qualità di impresa attiva nel settore generale delle costruzioni edili, partecipante alla procedura negoziata per l’affidamento dei lavori di “riparazione e miglioramento del ponte su torrente Timone (d.g.r. n. 511/2016) opere principali”, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso, con previsione di un “importo complessivo di € 149.110,74”, a seguito della ricezione di apposita lettera di invito del Comune intimato – impugna il provvedimento con cui la gara è stata aggiudicata all’Impresa Individuale Costarelli Vincenzo ed i relativi atti presupposti, tra cui – in particolare – i verbali di gara dai quali risulta la decisione della Commissione esaminatrice di disporre il ricorso al “soccorso istruttorio” in relazione alle concorrenti “che non avessero indicato separatamente i costi della manodopera e gli oneri della sicurezza aziendali”, identificabili con tutte le ulteriori partecipanti alla gara, anziché procedere all’esclusione di quest’ultime, come, del resto, dalla predetta richiesto;
– ai fini dell’annullamento la ricorrente deduce – in sintesi – i vizi di violazione di legge (in particolare, dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016, precisandone l’applicazione a “tutti gli appalti”, ad eccezione di ipotesi specifiche e tassative, attinenti alle forniture senza posa in opera, alle prestazioni intellettuali e agli affidamenti di importo inferiore a € 40.000,00, e dell’art. 83 del medesimo D.Lgs.), di violazione della lex specialis di gara (prescrivente il soccorso istruttorio esclusivamente in relazione a carenze afferenti al contenuto della Busta A) e di eccesso di potere per violazione del principio della par condicio;
– con atto depositato in data 16 febbraio 2018 si è costituito il Comune di Canino, il quale – nel contempo – ha, in via preliminare, eccepito l’irricevibilità del ricorso per tardività in ragione dell’identificazione del dies a quo del termine decadenziale di legge con la data delle sedute pubbliche in cui la Commissione si è determinata nel senso di ammettere tutte le ditte alla gara (attesa la presenza ad esse di un soggetto in rappresentanza della ricorrente), l’inammissibilità e/o improcedibilità del ricorso per mancata impugnativa della determinazione n. 332 del 29 dicembre 2017, “avente ad oggetto l’efficacia dell’aggiudicazione” a seguito della verifica del possesso dei requisiti dichiarati dall’Impresa Costarelli, l’inammissibilità del ricorso per genericità e carenza di interesse (ricondotta alla posizione di terza in graduatoria rivestita dalla ricorrente e alla mancata adduzione da parte di quest’ultima di elementi atti a comprovare l’ulite conseguimento del “bene della vita perseguito”) e, in seguito, ha sostenuto la correttezza del proprio operato sulla base, tra l’altro, dei rilievi che, nel caso di specie, di tratta di un “appalto a corpo”, che né la lettera di invito né il modello predisposto per la presentazione dell’offerta economica richiedevano l’indicazione dei costi aziendali e dei costi della manodopera e che, in ogni caso, nessun dubbio sussisteva circa l’avvenuto computo da parte della Costarelli dei costi della manodopera – da quest’ultima non indicati (a differenza dei costi per gli oneri di sicurezza aziendale, correttamente riportati) – nel “prezzo offerto”;
– il successivo 16 febbraio 2018, il Comune di Canino ha, poi, prodotto documenti;
– in medesima data si è, altresì, costituita l’Impresa Individuale Costarelli, la quale – a sua volta – ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse per mancato assolvimento dell’onere delle prova inerente “l’effettiva utilità del gravame” e ha, altresì, confutato le censure formulate;
– in data 19 febbraio 2018 la ricorrente ha depositato motivi aggiunti, previamente notificati in data 14 febbraio 2018, volti a chiedere l’annullamento – previa sospensiva – della su indicata determinazione n. 332 del 29 dicembre 2017, di dichiarazione di efficacia dell’aggiudicazione alla Impresa Individuale Costarelli essenzialmente per illegittimità derivata dalla determinazione n. 307 del 23 dicembre 2017 e, dunque, con pedissequa riproduzione delle censure già formulate;
– in data 20 febbraio 2018 il Comune resistente ha prodotto documenti;
– con ordinanza n. 975 del 20 febbraio 2018 il Tribunale ha respinto l’istanza cautelare proposta con l’atto introduttivo del giudizio;
– in data 28 febbraio 2018 la ricorrente ha rinunciato alla domanda cautelare formulata con i motivi aggiunti;
– di tale rinuncia è stato preso atto nel corso della camera di consiglio del 6 marzo 2018, così come riportato a verbale;
– a seguito della produzione di ulteriori documenti e scritti difensivi, con cui le parti resistenti hanno, tra l’altro, eccepito l’inammissibilità dei motivi aggiunti per le ragioni già esposte ma anche per tardività e la ricorrente ha ampliamente replicato alle eccezioni delle controparti, all’udienza pubblica del 6 aprile 2018 il ricorso è stato trattenuto in decisione;
Ritenuto di poter soprassedere sulle numerose eccezioni di inammissibilità, irricevibilità e improcedibilità sollevate dalle parti resistente, atteso che le impugnative proposte sono infondate e, pertanto, debbono essere respinte sulla base delle ragioni di seguito indicate:
– come esposto nella narrativa che precede, la ricorrente lamenta l’illegittimità dell’aggiudicazione della procedura negoziata indetta per l’affidamento dei lavori di “riparazione e miglioramento strutturale del ponte sul torrente Timone”, disposta in favore dell’Impresa Individuale Costarelli Vincenzo, e della successiva dichiarazione di “efficacia dell’aggiudicazione”, adottate rispettivamente con le determinazioni n. 307 del 23 dicembre 2017 e n. 332 del 29 dicembre 2017, in quanto afferma – in linea, peraltro, con quanto dalla predetta già rappresentato nel corso di sedute pubbliche della Commissione di gara – che le ulteriori concorrenti e, dunque, anche l’Impresa Individuale Costarelli Vincenzo avrebbero dovuto essere escluse dalla gara per mancata indicazione dei oneri aziendali e del costo della manodopera, senza, peraltro, possibilità alcuna di fare ricorso – come, invece, avvenuto – al soccorso istruttorio, nel rispetto dell’art. 95, comma 10, e dell’art. 83 del d.lgs. n. 50 del 2016;
– la disamina della controversia prospettata – effettuata in stretta correlazione con i documenti all’uopo prodotti dalle parti in causa – conduce, pertanto, ad attribuire sicuro carattere dirimente, ai fini del decidere, alla definizione dell’ambito di applicazione dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016 e, in particolare, impone di definire se una concorrente debba o meno essere esclusa da una gara pubblica a causa dell’omessa indicazione degli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e di sicurezza sui luoghi di lavori e/o dei costi della manodopera, pur in presenza di una lex specialis di gara non richiedente alcuna specifica dichiarazione in ordine a detti costi e, ancora, dell’inequivoco computo di tali costi nell’offerta economica presentata;
– al riguardo appare opportuno ricordare che:
a) come noto, la questione de qua è stata già oggetto di “rinvio pregiudiziale” da parte del TAR della Basilicata alla Corte di Giustizia Europea con l’ordinanza n. 525 del 2017 ma quest’ultima – a seguito dell’espresso richiamo dell’art. 4 della direttiva 2014/24, intitolato “importi delle soglie”, e, conseguentemente, del riscontro dell’estraneità dell’appalto “di cui al procedimento principale” all’ambito di operatività dell’indicata direttiva – ha dichiarato le “domanda di pronuncia pregiudiziale” “manifestamente irricevibile” per mancata produzione da parte del “giudice del rinvio” di elementi concreti, atti a dimostrare l’interesse transfrontaliero” (cfr. ordinanza del 23 novembre 2017);
b) anche la Sezione – in esito alla discussione di una questione similare nel corso della precedente udienza pubblica del 20 marzo 2018, prospettata con il ricorso n. 726/2018 – ha assunto la decisione di disporre, a sua volta, il “rinvio pregiudiziale” alla Corte di Giustizia Europea, tenuto precipuamente conto che, nella specie, si trattava di un appalto che, in ragione dell’importo indicato, rientrava nell’ambito di applicazione della direttiva di cui al precedente alinea (e, pertanto, non richiedeva alcun accertamento e, quindi, alcuna successiva dimostrazione dell’esistenza di un interesse transfrontaliero “certo”, utile a determinare – in ogni caso – l’assoggettamento alle “norme fondamentali e ai principi generali del Trattato FUE, in particolare ai principi di parità di trattamento e non discriminazione a motivo della cittadinanza, nonché dell’obbligo di trasparenza che ne deriva” – cfr. sent. Tecnoedi Costruzioni, C-318/15, EU:C:2016:747, punto 19);
– tenuto conto di quanto in precedenza riportato, chiare si profilano, dunque, le differenze tra il caso di cui al precedente alinea e quello in trattazione (il quale rivela l’espletamento di una gara inequivocabilmente sotto soglia, consistente in una “procedura negoziata” per l’affidamento di “lavori edili” con un importo a base di gara pari a € 149.110,74, poi aggiudicata, “al netto dell’IVA”, per un importo di € 101.743,75);
– preso atto di tali differenze e accertata, ancora, l’inesistenza di elementi concreti, utili a configurare un “interesse transfrontaliero certo”, in ragione delle peculiarità dell’intervento, specie sotto i profili della consistenza dei lavori e del “luogo di esecuzione” degli stessi, il Collegio perviene alla conclusione che, in relazione all’ipotesi de qua, non sussistano le condizioni per disporre il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia Europea e, conseguentemente, procede alla disamina delle censure formulate;
– orbene, tali censure non sono meritevoli di positivo riscontro;
– al riguardo, appare doveroso rilevare che, rispetto agli effetti della previsione di cui all’articolo 95, comma 10, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, la giurisprudenza non è univoca;
– specificamente, l’analisi delle precedenti decisione emesse in materia rivela essenzialmente due diversi orientamenti: – un primo orientamento secondo cui la previsione in argomento giustifica sempre e comunque l’automatica esclusione dalla gara della concorrente che non abbia evidenziato nell’offerta le voci di costo dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016 (T.A.R. Campania, Sez. III, 3 maggio 2017, n. 2358; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 25 febbraio 2017, n. 166; Consiglio di Stato, Sez. V, ord., 15 dicembre 2016, n. 5582; T.A.R. Molise, 9 dicembre 2016, n. 513; T.A.R. Campania, Salerno, 6 luglio 2016, n. 1604); – un secondo orientamento che, invece, sostiene l’illegittimità dell’esclusione dalla gara di una concorrente ovvero – in altri termini – la legittimità della partecipazione di quest’ultima alla gara in tutte le ipotesi in cui gli atti di gara non contengano l’espressa menzione dell’obbligo di specificazione di tali voci di costo nell’offerta economica (pena la sanzione espulsiva collegata alla sua inosservanza) e non siano adombrati dubbi sulla congruità dell’offerta (cfr., ex multis, TAR Campania, Sez. VIII, 3 ottobre 2017, n. 4611; T.A.R. Lazio, Sez. I-bis, 15 giugno 2017, n. 7042; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, sentenza 12 dicembre 2016, n. 3217, nonché la delibera dell’ANAC 11 gennaio 2017 n. 2);
– accertato così che – come rivela l’orientamento della giurisprudenza in materia (cfr., ancora, T.A.R. Puglia, Sez. II, 14 novembre 2017, n. 1161) – la formulazione dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016 non ha risolto la questione in passato già ampiamente vagliata circa le conseguenze dell’omessa indicazione degli oneri della sicurezza nell’offerta economica (in relazione alla quale ha avuto, peraltro, modo di pronunciarsi la Corte di Giustizia Europea con la decisione del 10 novembre 2016, n. 140, e, in seguito, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la decisione 27 luglio 2016, n. 20) e, anzi, la ha ampliata mediante l’obbligo di indicazione anche dei “costi della manodopera”, il Collegio ravvisa validi motivi per aderire al secondo degli orientamenti in precedenza riportati e, dunque, per affermare che la semplice omessa specificazione – come nella controversia in esame – dei costi della manodopera, addebitabile alla controinteressata Impresa Individuale Costarelli, non valga a determinare l’esclusione di quest’ultima dalla gara;
– constatato – in particolare – che l’omessa specificazione dei costi di cui all’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016 e, segnatamente, dei “costi della manodopera”, che connota l’offerta dell’Impresa Individuale Costarelli, non concretizza in alcun modo un’ipotesi di omesso computo degli stessi costi e, quindi, non consente di riscontrare – a seguito delle richieste formulate dalla Commissione a tale concorrente (cfr. verbale del 6 dicembre 2017) – alcuna modificazione e/o un’integrazione dell’offerta economica in origine presentata, la quale – oltre a risultare in linea con le indicazioni fornite dall’Amministrazione – permane inequivocabilmente invariata, la soluzione de qua merita, infatti, di essere considerata come la più rispondente non solo al principio di affidamento (riconducibile alla mancata espressa previsione di un obbligo di tale genere nella lex specialis di gara) ma anche al principio, di indiscusso carattere generale, di parità di trattamento che – come più volte affermato anche dalla Corte di Giustizia Europea (cfr. 6 novembre 2014, Cartiera dell’Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punto 44) – impone di “eliminare i rischi di favoritismo e di arbitro da parte dell’amministrazione” mediante, tra l’altro, l’assoluto rispetto dell’obbligo di trasparenza, il quale non può prescindere e, anzi, richiede la formulazione chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d’oneri di “tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione…. così da permettere, da un lato, a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l’esatta portata e d’interpretarle nello stesso modo e, dall’altro, all’amministrazione aggiudicatrice di essere in grado di verificare effettivamente se le offerte degli offerenti rispondano ai criteri che disciplinano l’appalto”, sicchè – nell’ipotesi in cui “una condizione per la partecipazione alla procedura, a pena di esclusione da quest’ultima, non sia espressamente prevista dai documenti dell’appalto e possa essere identificata solo con un’interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale – l’amministrazione aggiudicatrice può” ben “accordare all’offerente” un termine sufficiente per “regolarizzare la sua omissione”;
Ritenuto che, tutto ciò premesso, la domanda di annullamento sia infondata;
Ritenuto che, in ragione dell’esito negativo della domanda di annullamento, anche la domanda di risarcimento del danno debba essere respinta;
Ritenuto, in conclusione, che il ricorso debba essere respinto;
Ritenuto che – tenuto conto delle peculiarità che connotano la vicenda in esame – sussistano giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio tra le parti;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso n. 1280/2018, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa le spese di giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2018 con l’intervento dei Magistrati:
Elena Stanizzi, Presidente
Antonella Mangia, Consigliere, Estensore
Antonio Andolfi, Consigliere
L’ESTENSORE
Antonella Mangia
IL PRESIDENTE
Elena Stanizzi
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE