* APPALTI – Certificazione di qualità riferita specificamente all’attività oggetto del bando – Discrezionalità della stazione appaltante – Art. 87, c. 1 d.lgs. n. 50/2016 – Delibera ANAC n. 1046/2017 – Certificazione di qualità – Natura – Requisito di idoneità tecnico – organizzativa – Prescrizione quale requisito di partecipazione – Specifica motivazione – Non è richiesta – Disciplinare – Previsione di requisiti di capacità non previsti nel bando – Possibilità – Stazione unica appaltante – Modifica o integrazione dei requisiti stabiliti nella determina a contrarre – Possibilità.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Marche
Città: Ancona
Data di pubblicazione: 16 Maggio 2018
Numero: 381
Data di udienza: 7 Febbraio 2018
Presidente: Filippi
Estensore: Ruiu
Premassima
* APPALTI – Certificazione di qualità riferita specificamente all’attività oggetto del bando – Discrezionalità della stazione appaltante – Art. 87, c. 1 d.lgs. n. 50/2016 – Delibera ANAC n. 1046/2017 – Certificazione di qualità – Natura – Requisito di idoneità tecnico – organizzativa – Prescrizione quale requisito di partecipazione – Specifica motivazione – Non è richiesta – Disciplinare – Previsione di requisiti di capacità non previsti nel bando – Possibilità – Stazione unica appaltante – Modifica o integrazione dei requisiti stabiliti nella determina a contrarre – Possibilità.
Massima
TAR MARCHE, Sez. 1^ – 16 maggio 2018, n. 381
APPALTI – Certificazione di qualità riferita specificamente all’attività oggetto del bando – Discrezionalità della stazione appaltante – Art. 87, c. 1 d.lgs. n. 50/2016 – Delibera ANAC n. 1046/2017.
La certificazione di qualità prevista dall’articolo 87, comma 1, del lgs. n. 50 del 2016, seppure non obbligatoria per legge, può legittimamente essere richiesta, nella discrezionalità dell’azione appaltante, se riferita specificamente all’attività oggetto del bando (si veda ANAC, delibera n. 1046 dell’11 ottobre 2017).
APPALTI – Certificazione di qualità – Natura – Requisito di idoneità tecnico – organizzativa – Prescrizione quale requisito di partecipazione – Specifica motivazione – Non è richiesta.
La certificazione di qualità, essendo connotata dal precipuo fine di valorizzare gli elementi di eccellenza dell’organizzazione complessiva, è da considerarsi requisito di idoneità tecnico-organizzativa dell’impresa, da inserirsi tra gli elementi idonei a dimostrare la capacita tecnico-professionale, assicurando che l’impresa cui sarà affidato il servizio o la fornitura sarà in grado di effettuare la prestazione nel rispetto di un livello minimo di qualità, accertato da un organismo a ciò predisposto (Cons. Stato, V, 24 luglio 2014, n. 3949). Ne consegue che il possesso della certificazione di qualità, per essere prescritto come requisito di partecipazione, non richiede una motivazione specifica e non è rilevante se esso sia qualificato, erroneamente, come requisito di idoneità professionale o di capacità tecnico-professionale come previsto dall’articolo 83, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016.
APPALTI – Disciplinare – Previsione di requisiti di capacità non previsti nel bando – Possibilità.
Il disciplinare può prevedere requisiti di capacità tecnico-professionale non previsti nel bando. Difatti, come è noto, la prevalenza del bando sul disciplinare riguarda solo i contrasti interpretativi mentre i requisiti delle offerte possono essere contenuti nei diversi documenti di gara (si veda Cons. di Stato, III, 21 ottobre 2015, n. 4804, in riferimento al precedente d.lgs. n. 163 del 2006).
APPALTI – Stazione unica appaltante – Modifica o integrazione dei requisiti stabiliti nella determina a contrarre – Possibilità.
Tenendo conto che anche il Codice dei contratti (art. 37, del d.lgs. n. 50 del 2016) non disciplina in maniera specifica la questione, non è individuabile una fonte normativa che regoli i rapporti tra l’ente delegante e la Stazione unica appaltante riguardo alla possibilità di introdurre nuovi criteri di individuazione della capacità tecnico-professionale. Deve pertanto ritenersi che la Stazione unica appaltante possa modificare o integrare i requisiti stabiliti nella determina a contrarre.
Pres. Filippi, Est. Ruiu – L. soc. Coop. sociale (avv.ti Storone e Api) c. Provincia di Pesaro e Urbino (avv. Riminucci)
Allegato
Titolo Completo
TAR MARCHE, Sez. 1^ - 16 maggio 2018, n. 381SENTENZA
TAR MARCHE, Sez. 1^ – 16 maggio 2018, n. 381
Pubblicato il 16/05/2018
N. 00381/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00426/2017 REG.RIC.
N. 00440/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 426 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
La Sorgente Soc. Coop. Sociale, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Antonella Storoni e Sara Api, con domicilio eletto presso lo studio Giuseppe Tansella in Ancona, corso Garibaldi, 16;
contro
Provincia di Pesaro e Urbino, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Maria Beatrice Riminucci, con domicilio eletto presso lo studio Nicola Sbano in Ancona, via San Martino, 23;
Comune di Urbania, in persona del Sindaco p.t., non costituito in giudizio;
nei confronti
Cooperativa Sociale Eurotrend Assistenza a r.l., in persona del legale rappresentante p.t.. non costituita in giudizio;
sul ricorso numero di registro generale 440 del 2017, proposto da:
La Sorgente Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Antonella Storoni e Sara Api, con domicilio eletto presso lo studio Giuseppe Tansella in Ancona, corso Garibaldi, 16;
contro
Provincia di Pesaro e Urbino, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Maria Beatrice Riminucci, con domicilio eletto presso lo studio Nicola Sbano in Ancona, via San Martino, 23;
Comune di Urbania, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Michela Ubaldi, con domicilio eletto presso lo studio Maurizio Minucci in Ancona, corso Garibaldi, 43;
nei confronti
Cooperativa Sociale Eurotrend Assistenza a r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;
quanto al ricorso n. 426 del 2017:
per l’annullamento
– del bando di gara relativo all’appalto per l’affidamento del servizio pomeridiano nido d’infanzia “A.C. Luciani” di Urbania, per il periodo dall’1 settembre 2017 al 31 luglio 2019, n. gara 6792454 – CIG: 7136779058, con il relativo Disciplinare di gara, della Stazione Unica Appaltante Provincia di Pesaro e Urbino, per conto dell’amministrazione aggiudicatrice Comune di Urbania, e relativi allegati, pubblicato sull’albo pretorio degli Enti dal 14 luglio 2017 al 3 agosto 2017 e nel G.U.R.I. del 10 luglio 2017, nella parte in cui prevedono, nell’elenco dei requisiti di cui all’art. 83 del D. lgs. 50/2016, che i concorrenti debbano “essere in possesso della certificazione di sistema di qualità aziendale conforme alle norme europee della serie Uni EN ISO 9001: 2000 (o altra certificazione equivalente) rilasciata da un ente di certificazione accreditato applicato alla gestione di servizi pertinenti a quello oggetto dell’appalto”;
– qualora occorra, del Decreto della Presidente della Provincia di Pesaro e Urbino n. 129 del 9 novembre 2016, sulle funzioni della Stazione Unica Appaltante;
nonché prudenzialmente, qualora occorra:
– del medesimo bando di gara sopradetto, con il relativo Disciplinare di gara ed allegati,
– della Determina a contrarre n. 49 del 15 giugno 2017 del Responsabile del Settore Affari Generali ed istituzionali del Comune di Urbania, con l’allegato Capitolato Speciale d’appalto, pubblicata unitamente al bando e ai documenti di gara sopra epigrafati e della determinazione di Giunta Comunale di Urbania n. 36 del 20 aprile 2017,, con l’allegato Schema di Capitolato d’appalto, ognuna, nella parte in cui prevede che il servizio “potrà essere avviato anche nelle more della stipula del contratto” (c.d. esecuzione anticipata del servizio);
– di ogni altro atto precedente o conseguente comunque connesso o collegato anche non conosciuto.
Per quanto riguarda i motivi aggiunti, depositati il 2 novembre 2017:
per l’annullamento;
– della Determinazione n. 1183 del 28 settembre 2017 della Provincia di Pesaro e Urbino, Stazione Unica Appaltante per il Comune di Urbania, recante approvazione delle risultanze di gara della procedura di appalto aperta per l’affidamento del servizio pomeridiano Nido d’infanzia “A.C. Luciani” di Urbania per il periodo dall’1 settembre 2017 al 31 luglio 2019 – e aggiudicazione dell’appalto alla Società Eurotrend assistenza SCRL con allegati;
– di tutti gli atti della procedura di gara, ivi compresi:
a) il primo, il secondo, il terzo e il quarto verbale di gara;
b) gli atti e l’esito del procedimento di verifica di anomalia dell’offerta allo stato non conosciuti;
c) la determina n. 1023 del 21 agosto 2017 della Provincia di Pesaro e Urbino di nomina della Commissione di gara;
d) gli atti di eventuale individuazione e/o indicazione dei commissari di gara, allo stato non conosciuti, e) il regolamento interno della Stazione Unica Appaltante approvato con deliberazione di Giunta Provinciale n. 116 del 6 giugno 2013 non conosciuto;
f) il bando di gara, con il relativo Disciplinare di gara ed allegati;
g) la Determina a contrarre n. 49 del 15 giugno 2017 del Responsabile del Settore Affari Generali ed istituzionali del Comune di Urbania;
h) la deliberazione di Giunta Comunale di Urbania n. 36 del 2 aprile 2017, con i relativi allegati;
– della concessa esecuzione anticipata del servizio in favore dell’aggiudicataria;
– di ogni altro atto precedente o conseguente comunque connesso o collegato anche non conosciuto;
nonché
per la dichiarazione di inefficacia del contratto medio tempore eventualmente stipulato, per la cessazione della esecuzione anticipata del servizio da parte della aggiudicataria e contestuale domanda di conseguire l’aggiudicazione ed il contratto e/o il subentro comunque della ricorrente nella esecuzione del servizio, ovvero, in subordine, in caso di mancata dichiarazione di inefficacia del contratto, e/o di mancato subentro nella gestione del servizio, totale o parziale, per la condanna al risarcimento del danno per equivalente.
quanto al ricorso n. 440 del 2017:
per l’annullamento e/o dichiarazione di nullità
– del provvedimento di esclusione della cooperativa ricorrente dalla procedura di gara aperta per l’affidamento del servizio pomeridiano “Nido d’infanzia” presso la struttura “A. Luciani” di Urbania (PU) per il periodo dal 1° settembre 2017 al 31 luglio 2019, n. gara 6792454 – CIG: 7136779058, della Stazione Unica appaltante Provincia di Pesaro e Urbino per conto del Comune di Urbania, disposto nella seduta pubblica della gara tenutasi in data 17 agosto 2017 (II° verbale di gara, prot. 27695 del 17 agosto 2017) dal Seggio di Gara nella persona del suo Presidente, pubblicato sul sito internet della Stazione Unica Appaltante il 18 agosto 2017 e dello stesso II verbale di gara;
– della comunicazione, a mezzo PEC prot. 2017/0027735, in data 17 agosto 2017, del sopradetto provvedimento di esclusione alla ricorrente;
– del primo verbale di gara del 10 agosto 2017 nel quale il Presidente del Seggio di gara ha rilevato la sussistenza di causa di esclusione della ricorrente dalla gara, consistente nella assenza della certificazione di qualità UNI EN ISO 9001:2000;
– della nota a data 11 agosto 2017 con il quale Presidente del Seggio di gara ha esercitato il soccorso istruttorio;
– di ogni altro atto comunque connesso ai provvedimenti impugnati, anche non conosciuto;
Visti i ricorsi i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Pesaro e Urbino e Urbino e del Comune di Urbania;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 febbraio 2018 il dott. Giovanni Ruiu e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
La Cooperativa ricorrente, affidataria uscente del servizio del servizio pomeridiano “Nido d’infanzia” presso la struttura “A. Luciani” di Urbania, con ricorso iscritto al n. 567 del 2016, impugnava davanti a questo Tribunale gli atti della procedura di gara indetta dal Comune di Urbania, per il tramite della CUC (Centrale unica di committenza) Unione Montana Alta Valle del Metauro, per l’affidamento del servizio Nido d’infanzia presso detta struttura, per il periodo 2016/2017 e 2017/2018, conclusasi in favore della Cooperativa Sociale Eurotrend Assistenza a r.l., odierna controinteressata (di seguito Eurotrend).
Con sentenza parziale n. 108 del 6 febbraio 2017 questo Tribunale ha accolto la domanda impugnatoria e per l’effetto ha annullato l’aggiudicazione definitiva e l’affidamento del servizio in via d’urgenza disposto in favore della controinteressata, fissando l’udienza dell’8 novembre 2017 per la trattazione della domanda risarcitoria (parzialmente accolta con sentenza n. del 15 dicembre 2017, n. 921).
La richiamata sentenza n. 108 del 2017, basata sull’irregolarità della nomina del RUP e della Commissione di gara, sanciva l’obbligo per la CUC di ripetere la gara, in tempi ragionevolmente contenuti, nel rispetto dei principi di diritto indicati nella decisione medesima.
L’odierna ricorrente presentava al Comune di Urbania istanza di avvio del procedimento in esecuzione della stessa, dichiarando, al contempo, la propria disponibilità al subentro nel servizio in attesa del nuovo affidamento, ma l’ente comunicava che, nelle more, avrebbe mantenuto la gestione del servizio in capo alla soccombente Eurotrend.
In data 15 giugno 2017 veniva quindi dato avvio alla nuova procedura di gara con la determina a contrarre n. 49 del 2017, per i bienni 2017/2018 e 2018/2019.
Con tale determina l’Ente approvava: il capitolato d’appalto, l’elenco dei requisiti per la partecipazione alla gara ex art. 83 del d.lgs. n. 50 del 2016 e i criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
L’espletamento della procedura veniva affidata alla SUA (Stazione unica Appaltante) Provincia di Pesaro e Urbino, in luogo della precedente CUC Unione Montana.
Nel disciplinare di gara, redatto dalla SUA, è stato introdotto, nell’elenco dei requisiti di selezione rilevanti per la partecipazione e ammissione dei candidati alla gara, l’obbligo per i concorrenti di essere “in possesso della certificazione di sistema di qualità aziendale conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9001:2000 (di seguito ISO 9001) applicato alla gestione dei servizi pertinenti a quello oggetto dell’appalto” (o altra certificazione equivalente). Il requisito – introdotto dalla SUA, con la stesura del detto disciplinare – non era previsto nell’elenco dei requisiti approvati dal Comune con la determina a contrarre n. 49/2017 sopracitata. La Cooperativa ricorrente non possedeva il requisito.
Con i ricorsi in epigrafe, n. 426 del 2017 e 440 del 2017 RG, la Cooperativa La Sorgente impugna, rispettivamente, il bando contenente la sopradetta clausola escludente e la propria successiva esclusione in data 17 agosto 2017, determinata dal mancato possesso suddetta della certificazione ISO 9001.
Subentrava poi il provvedimento di aggiudicazione alla controinteressata Eurotrend, adottato il 28 settembre 2017. Quest’ultimo provvedimento, insieme agli altri atti indicati in epigrafe, è stato impugnato con ricorso per motivi aggiunti al ricorso n. 426 del 2017, corredato da istanza cautelare.
Con ordinanza n. 293 del 2017 è stata fissata l’udienza di merito per il ricorso n. 426 del 2017 e i relativi motivi aggiunti. La coeva istanza cautelare è stata accolta limitatamente all’inibizione delle sottoscrizione del contratto. Anche per il ricorso n. 440 del 2017, avverso l’esclusione della ricorrente, è stata fissata l’odierna udienza di merito del 7 febbraio 2017.
Nel ricorso n. 440 del 2017 si sono costituiti la Provincia di Pesaro e Urbino e il Comune di Urbania, mentre nel ricorso n. 426 del 2017 si è costituita la sola Provincia (il Comune di Urbania ha depositato una relazione su richiesta del Tribunale).
Infine, con la richiamata sentenza n. 921 del 2017, a chiusura del già citato ricorso n. 567 del 2015, il Comune di Urbania è stato condannato a risarcire il danno alla ricorrente dal 1° settembre 2016 al 31 luglio 2017 per la mancata assegnazione provvisoria del servizio.
All’udienza del 7 febbraio 2018 i ricorsi in epigrafe sono stati trattenuti in decisione.
1 Va preliminarmente disposta la riunione dei ricorsi all’esame. La particolarità del caso in questione è che, sull’iniziale impugnazione del bando di gara con il rito ordinario in materia di appalti di cui all’articolo 120, comma 6, cod. proc. amm. (ric. n. 426 del 2016), si è innestato il ricorso con il cosiddetto rito “superspeciale” di cui all’articolo 120, comma 2 bis, contro l’esclusione della ricorrente (ric. n. 440 del 2016). Successivamente sono stati proposti i motivi aggiunti al primo ricorso, essendo intervenuta l’aggiudicazione.
1.1 Sul punto la giurisprudenza, condivisibilmente e in applicazione dei principi generali sulla conversione dei riti nel processo amministrativo, considera possibile, qualora venga impugnata la sopravvenuta aggiudicazione successiva all’esclusione, la riunione dei ricorsi e la prevalenza del rito che si presti a fornire maggiori garanzie per tutte le parti coinvolte nell’unica vicenda processuale, in ragione della necessità di individuare tra più discipline confliggenti quella che fissi regole e termini processuali in grado di offrire una maggiore salvaguardia del diritto di difesa. Tale rito deve individuarsi in quello disciplinato dal comma 6 dell’art. 120 cod. proc. amm., rito d’elezione per l’impugnativa dei provvedimenti concernenti le procedure di affidamento relative a pubblici lavori, servizi e forniture, tanto da prevalere anche sul rito ordinario ai sensi dell’art. 32 cod. proc. amm. (Tar Campania, Napoli, 19 gennaio 2017, n. 434).
1.2 Passando ai motivi di impugnazione, quelli dei ricorsi n. 426 del 2017 (ricorso introduttivo) e n. 440 del 2017 sono in gran parte analoghi. Infatti, il motivo su cui si fonda l’esclusione della ricorrente era già indicato nel bando, tempestivamente impugnato, e si identifica nella disposizione dell’articolo 8 del disciplinare di gara (pag. 11 “Criteri di selezione”) che richiede, per la partecipazione, il possesso della certificazione di sistema di qualità aziendale conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO9001:2000 applicato alla gestione dei servizi pertinenti a quello oggetto dell’appalto.
Parte ricorrente contesta l’inserimento di tale requisito con cinque articolati motivi, poi sostanzialmente replicati nel ricorso n. 440 del 2017, che così si riepilogano:
– violazione del giudicato scaturente dalla sentenza n. 108 del 2017;
– violazione del principio di trasparenza, per l’introduzione, senza adeguata motivazione, di un nuovo requisito di partecipazione rispetto alla procedura annullata;
– violazione degli articoli 32 e 83 del d.lgs. n. 50 del 2016, della delibera di giunta comunale n. 36 del 2016 e della determina a contrarre del Comune di Urbania n. 49 del 2017; eccesso di potere, per l’introduzione di un requisito di partecipazione non previsto nell’atto di indirizzo per la ripetizione della gara approvato dal Comune e nella determina a contrarre;
– violazione degli articoli 83 e ss. del d.lgs. n. 50 del 2016, per l’introduzione del requisito di cui sopra tra quelli di idoneità professionale;
– violazione degli articoli 4, 30 e 83 del d.lgs. n. 50 del 2016; eccesso di potere sotto vari profili per essere stato inserito, senza motivazione, un requisito restrittivo del numero dei concorrenti legittimati a partecipare.
1.4 Nella seconda parte del ricorso, invece, si censura l’illegittimità della previsione dell’esecuzione anticipata del contratto. I motivi sono integrati e riproposti nel ricorso n. 440 del 2017, numerati dal 2 al 6, mentre il primo motivo si limita a dedurre l’illegittimità derivata dell’esclusione. I motivi possono quindi essere trattati per entrambi i ricorsi (e la loro trattazione è riferita alla numerazione del ricorso n. 926 del 2017).
2 Come già accennato, il cuore della questione sottoposta al Collegio è la legittimità del nuovo requisito, non posseduto dalla ricorrente, previsto dal disciplinare di gara approvato dalla Provincia di Pesaro Urbino. Tra l’altro, l’ammissibilità di quasi tutti gli altri motivi dipende dalla fondatezza di tale censura centrale. Infatti, la ricorrente è stata esclusa dall’appalto per la mancanza della certificazione Uni EN ISO9001:2000. Sicché l’eventuale infondatezza delle censure relative alla sua esclusione non permetterebbe di valutare le censure dedotte avverso l’aggiudicazione, in base al ben noto principio per cui l’impresa legittimamente esclusa, tranne casi limitati non riscontrabili nel caso in esame, non ha interesse all’impugnazione degli atti successivi di gara (si veda, tra le tante, l’articolata esposizione in Tar Lazio, Roma, 15 maggio 2017, n. 5775).
3.1 Ad avviso del Collegio le argomentazioni con cui parte ricorrente sostiene l’illegittimità del requisito di ammissione non sono condivisibili.
3.2 Con riguardo al primo motivo di ricorso, dove si censura la violazione del giudicato di cui alla sentenza n. 108 del 2017 (anche in relazione alla scelta di aumentare la durata dell’appalto rispetto a quello originario), il Collegio rileva come tale sentenza, preso atto che le offerte erano ormai conosciute, si sia limitata ad affermare la necessità di procedere alla ripetizione della gara, senza peraltro disporre alcunché in ordine alle relative modalità. La previsione, nella legge di gara, di nuovi requisiti di partecipazione – se non vessatoria o volta alla compressione della concorrenza (e su questo si tornerà nell’analisi successiva) – non può quindi essere considerata in contrasto con una sentenza che si limita a disporre la ripetizione della gara medesima. Allo stesso modo, nel disporre la ripetizione della gara, il Tribunale non ha previsto vincoli sulla durata dell’appalto, e legittimamente il Comune ha ritenuto di estenderne di un anno la durata (va peraltro tenuto conto dei tempi per la ripetizione della procedura).
3.3 Per il medesimo motivo, non è configurabile alcuna violazione del principio di trasparenza. La gara è stata ripetuta interamente, consentendo la partecipazione a nuovi concorrenti. Non si può quindi affermare che vi sia stata una variazione di requisiti di partecipazione in corso d’opera o la lesione di un’aspettativa meritevole di tutela della ricorrente sul punto.
3.4 Il terzo motivo di ricorso è particolarmente articolato e argomentato. In particolare, si sostiene che il bando e il disciplinare di gara sarebbero stata approvati in violazione degli atti del Comune di Urbania relativi all’indizione della gara (delibera di Giunta comunale 36 del 2017 e determina a contrarre n. 49 del 2017). Quest’ultima stabilisce i requisiti di idoneità professionale, di capacità economica finanziaria e di capacità tecnica e professionale, non prevedendo la certificazione di qualità poi richiesta dal disciplinare di gara.
3.5 Sul punto, il Collegio ritiene di anticipare la trattazione del quarto e del quinto motivo di ricorso, allo scopo di delimitare la questione. Va infatti precisato che la possibilità di richiedere la certificazione di qualità prevista dall’articolo 87, comma 1, del lgs. n. 50 del 2016, seppure non obbligatoria per legge, è del tutto comune negli appalti di servizi e che non è sproporzionato, nella discrezionalità dell’azione appaltante, richiedere certificazioni di qualità riferite specificamente all’attività oggetto del bando di (si veda ANAC, delibera n. 1046 dell’11 ottobre 2017).
3.6 Del resto, la certificazione di qualità, essendo connotata dal precipuo fine di valorizzare gli elementi di eccellenza dell’organizzazione complessiva, è da considerarsi anch’essa requisito di idoneità tecnico-organizzativa dell’impresa, da inserirsi tra gli elementi idonei a dimostrare la capacita tecnico-professionale, assicurando che l’impresa cui sarà affidato il servizio o la fornitura sarà in grado di effettuare la prestazione nel rispetto di un livello minimo di qualità, accertato da un organismo a ciò predisposto (Cons. Stato, V, 24 luglio 2014, n. 3949). Ne consegue che il possesso della certificazione di qualità, per essere prescritto come requisito di partecipazione, non richiede una motivazione specifica e non è rilevante se esso sia qualificato, erroneamente, come requisito di idoneità professionale o di capacità tecnico-professionale come previsto dall’articolo 83, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016. Ne è rilevante il fatto che non sia prevista la possibilità di dimostrare requisiti equivalenti in altro modo ai sensi dell’articolo 87, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, dato che la ricorrente non si è in alcun modo avvalsa, pur interpellata in sede di soccorso istruttorio, della possibilità di dimostrare la presenza di un controllo dei processi equivalente alla prescritta certificazione. Da qui l’infondatezza del quarto e del quinto motivo.
3.7 Rimane quindi da trattare il punto fondamentale del terzo motivo: l’autonomia della Stazione unica appaltante nell’inserire requisiti di capacità tecnico-professionale non richiesti nella delibera di indizione alla gara e nella determina a contrarre e la stessa possibilità di inserire nel disciplinare di gara tale requisito. Per quanto riguarda il primo punto, non può essere messo in dubbio che il disciplinare possa prevedere requisiti di capacità tecnico-professionale non previsti nel bando. Difatti, come è noto, la prevalenza del bando sul disciplinare riguarda solo i contrasti interpretativi mentre i requisiti delle offerte possono essere contenute nei diversi documenti di gara (si veda Cons. di Stato, III, 21 ottobre 2015, n. 4804, in riferimento al precedente d.lgs. n. 163 del 2006). Peraltro, il bando di gara è estremamente sintetico e rinvia al disciplinare per le informazioni di carattere giuridico, economico e finanziario.
3.8 Ritiene altresì il Collegio che non ci siano specifiche previsioni normative che impediscano alla Stazione unica appaltante di modificare o integrare i requisiti stabiliti nella determina a contrarre. Nel caso in esame, i rapporti tra gli enti sono disciplinati da Regolamento della Stazione Unica Appaltante, che non è stato depositato in atti ma cui la Provincia fa riferimento nelle proprie memorie (peraltro, da quanto riportato, detto regolamento non appare recare una disciplina specifica sul punto) e dallo schema di convenzione approvato con decreto del Presidente della Provincia di Pesaro e Urbino del 9 novembre 2016, anche esso non depositato in atti. Peraltro quest’ultimo atto, al momento dell’indizione del bando, era ancora in fase di bozza e quindi non sottoscritto tra le parti, non essendo aggiornato al d.lgs. n. 50 del 2016(come riportato nel disciplinare di gara).
3.9 Non è rilevante, per dirimere la questione, neanche la delibera n. 6 del 2017, con cui il Comune ha approvato la bozza di convenzione relativa alla Centrale Unica di Committenza nei Comuni appartenenti alla Comunità Montana Alta valle del Metauro. Tale bozza che, come nota parte ricorrente, all’art. 3, comma 3, indica che sono di competenza del Comune i requisiti di partecipazione di natura tecnico/professionale/economica di cui all’art. 83 del Codice dei contratti. La convenzione riguarda però la Centrale unica di committenza, non coinvolta nella gara in oggetto. Infatti, con la successiva determinazione a contrarre il Comune ha ritenuto di delegare allo svolgimento della gara la Provincia di Pesaro e Urbino, inserendo la previsione di alcuni requisiti di partecipazione ma senza dettare una disciplina sui compiti della Stazione Unica.
3.9 In conclusione, tenendo conto che anche il Codice dei contratti (art. 37, del d.lgs. n. 50 del 2016) non disciplina in maniera specifica la questione, non è individuabile una fonte normativa che regoli i rapporti tra l’ente delegante e la Stazione unica appaltante riguardo alla possibilità di introdurre nuovi criteri di individuazione della capacità tecnico-professionale. Né, ovviamente, è presente alcuna normativa per cui la determina a contrarre debba contenere tutti i requisiti relativi all’idoneità professionale e alla capacità tecnico-professionale, non potendo essere interpretato in questo senso l’art. 32 del d.lgs. n. 50 del 2016, il quale si limita a stabilire che la determina a contrarre individua gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte. Il pur encomiabile sforzo di parte ricorrente di individuare le disposizioni che impediscano alla Stazione unica appaltante di inserire ulteriori requisiti di capacità tecnico-professionale rispetto a quelli indicati nella determina a contrarre, non è quindi, ad avviso del Collegio, coronato da successo. Le eventuali deviazioni della Stazione unica appaltante dalle esigenze del Comune riguardano il Comune stesso (per esempio, esso potrebbe eccepire un’eccessiva restrizione dell’ambito di partecipazione, oppure una violazione delle convenzioni eventualmente sottoscritti dalle parti). Però, nel caso in esame, l’inserimento del requisito della certificazione non è stato in alcun modo contestato dal Comune e, come già detto, è assolutamente proporzionato e rientra nel pieno ambito della discrezionalità della Stazione appaltante, per cui le censure sul punto non possono che essere ritenute prive di fondamento.
4 Esaurite le censure rivolte nei confronti del bando, possono essere trattate quelle proprie del provvedimento di esclusione della ricorrente, dedotte nel ricorso n. 440 del 2017:
– violazione degli artt. 83 e ss. e dell’art. 32 del d. lgs. n. 50 del 2016; violazione della delibera del Consiglio comunale di Urbania n. 6 del 2017, della Giunta comunale n. 36 del 2017 e della determina a contrarre del Comune di Urbania n. 49 del 2017; eccesso di potere. Il Comune di Urbania sarebbe il solo ente competente a fissare i requisiti ex art. 83 del d.lgs. n. 50 del 2016, per cui il provvedimento di esclusione sarebbe illegittimo per violazione della determina a contrarre e dei requisiti di partecipazione previsti negli atti del Comune medesimo. Inoltre, la richiesta della certificazione sarebbe illogica ed esorbitante;
– violazione dell’art. 31 del codice dei contratti, delle Linee guida ANAC n. 3/2016; difetto di istruttoria e incompetenza. Non vi sarebbe stata la necessaria supervisione del RUP alle operazioni del seggio di gara, costituito dal solo Presidente, utilizzato per le attività preliminari di gara che hanno portato all’esclusione della ricorrente.
4.1 Il primo motivo è infondato per le considerazioni riportate in precedenza. La ricorrente è stata esclusa per l’incontestata mancanza di un requisito di capacità professionale previsto a pena di esclusione, requisito né illogico né esorbitante.
4.2 Anche il secondo motivo è infondato. Il Presidente del seggio di gara è stato delegato dal RUP, come risulta dal verbale di gara del 17 agosto 2017. L’attività di controllo della documentazione amministrativa prodotta dalle imprese concorrenti, in quanto priva di qualsiasi discrezionalità tecnica, può essere svolta dal seggio di gara eventualmente in composizione monocratica (ivi compreso lo stesso responsabile unico del procedimento), o direttamente anche dalla commissione giudicatrice (da ultimo, Tar Campania, Napoli, 12 dicembre 2017, n. 5187). A parere del Collegio, è evidente che il seggio di gara costituito dal Presidente è legittimato a verificare i requisiti di ammissione e ad adottare i relativi provvedimenti. Del resto il ruolo di supervisione del RUP, previsto al punto 5.2 delle linee guida ANAC 3/2016, è teso ad evitare contrasti tra il RUP e il seggio di gara, contrasti che – nella specie – non si potevano verificare in presenza della incontestata mancanza del requisito di capacità professionale. Né risulta, in alcun modo, un dissenso del RUP rispetto alle decisioni, vincolate, del seggio di gara composto dal Presidente della Stazione Unica.
5 In ragione dell’infondatezza delle censure relative alla clausola escludente del bando di gara e di quelle relative alla composizione del seggio di gara che ha deciso l’esclusione, devono essere respinti i ricorsi n. 426 del 2017 (ricorso introduttivo) e n. 440 del 2017.
5.1 Per le considerazione già svolte al punto 2 della presente sentenza, la legittimità dell’esclusione rende non differenziato l’interesse strumentale della ricorrente alla ripetizione della gara. Di conseguenza, la medesima non ha titolo per contestare le fasi successive della procedura di gara e in particolare la fase della verificazione dell’anomalia dell’offerta della controinteressata, oggetto dei motivi aggiunti al ricorso n. 426 del 2017, che vanno quindi dichiarati improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse.
5.2 Allo stesso tempo, la ricorrente, legittimamente esclusa dalla gara, non ha titolo per contestare le previsioni del bando di gara e le successive decisioni dell’Amministrazione concernenti l’affidamento del servizio in via d’urgenza in favore dell’aggiudicataria.
5.3 Da quanto sopra argomentato consegue altresì l’infondatezza dell’istanza risarcitoria, formulata con vari livelli di dettaglio in tutti i ricorsi, e della relativa istanza istruttoria. La ricorrente ha infatti ottenuto – con sentenza n. 921 del 2017, non impugnata – il risarcimento del danno per l’assegnazione anticipata dell’appalto alla controinteressata fino al 31 luglio 2017. La medesima è stata esclusa in data 18 agosto 2017 (tant’è vero che chiede l’ulteriore risarcimento dal 1 settembre, dato che in agosto il servizio pomeridiano degli asili nidi non viene svolto). Di conseguenza, si è esaurita l’assegnazione provvisoria all’odierna controinteressata per la quale la ricorrente ha ottenuto il risarcimento del danno con la sentenza n. 421 del 2017, in quanto la medesima è stata legittimamente esclusa dell’appalto successivo.
6 Alla luce di quanto sopra, i ricorsi n. 426 del 2017 (ricorso introduttivo) e n. 440 del 2017 devono essere respinti, mentre motivi aggiunti al ricorso n. 426 del 2017 devono essere dichiarati improcedibili.
6.1 Le spese possono essere compensate in reazione alle particolarità della complessa procedura e alle oscillazioni giurisprudenziali presenti in alcune delle questioni dedotte in ricorso.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), riuniti per la decisione i ricorsi n. 426/2017 e n. 440/2017
– respinge il ricorso n. 426/2017 e dichiara improcedibili i relativi motivi aggiunti;
– respinge il ricorso n. 440/2017;
– respinge le richieste risarcitorie.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 7 febbraio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Maddalena Filippi, Presidente
Tommaso Capitanio, Consigliere
Giovanni Ruiu, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
Giovanni Ruiu
IL PRESIDENTE
Maddalena Filippi
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE