* APPALTI – Requisiti di partecipazione – Concorrenti – Interpretazione complessiva e secondo buona fede – Artt. 1363 e 1367 c.c.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Toscana
Città: Firenze
Data di pubblicazione: 22 Maggio 2018
Numero: 711
Data di udienza: 18 Aprile 2018
Presidente: Atzeni
Estensore: Atzeni
Premassima
* APPALTI – Requisiti di partecipazione – Concorrenti – Interpretazione complessiva e secondo buona fede – Artt. 1363 e 1367 c.c.
Massima
TAR TOSCANA, Sez. 1^ – 22 maggio 2018, n. 711
APPALTI – Requisiti di partecipazione – Concorrenti – Interpretazione complessiva e secondo buona fede – Artt. 1363 e 1367 c.c.
L’indagine in ordine ai requisiti di partecipazione deve essere svolta dai concorrenti secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole del bando e del disciplinare di gara (art. 1363 e 1367), al fine di assicurare che l’esecuzione del servizio abbia luogo secondo gli obiettivi di qualità ed efficienza attesi dall’Amministrazione e con ciò prevenire contestazioni nella fase di esecuzione del contratto tra stazione appaltante ed aggiudicatario che possano frustarne il buon esito.
Pres. ed Est. Atzeni – Impresa Individuale C. (avv. Fillioley) c. Comune di Careggine (avv. Montana)
Allegato
Titolo Completo
TAR TOSCANA, Sez. 1^ – 22 maggio 2018, n. 711SENTENZA
TAR TOSCANA, Sez. 1^ – 22 maggio 2018, n. 711
Pubblicato il 22/05/2018
N. 00711/2018 REG.PROV.COLL.
N. 01284/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1284 del 2017, proposto da:
Impresa Individuale Conti Sabatino, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Piero Fillioley, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via delle Masse n. 139;
contro
Comune di Careggine, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Montana, con domicilio eletto presso lo studio Claudio Bargellini in Firenze, piazza Indipendenza n. 10;
nei confronti
Consorzio Lucchese Bus – Club S.C.P.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Pier Luigi Santoro, Riccardo Farnetani e Gabriele Sandrelli, con domicilio eletto presso lo studio Pier Luigi Santoro in Firenze, via dei Conti n. 3;
per l’annullamento
– della determinazione del Comune di Careggine n. 278 del 5.09.2017 avente in oggetto “servizio di trasporto scolastico anno scolastico 2017/2018”, (codice identificativo CIG Z781F57BAO), con la quale il Comune di Careggine ha determinato di non aggiudicare l’affidamento del suddetto servizio al primo classificato Conti Sabatino e di disporre l’aggiudicazione al secondo classificato CLUB s.c.p.a.;
– della determina del Comune di Careggine n. 285 del 11.09.2017;
– nonché di ogni altro atto presupposto o consequenziale ancorché non conosciuto, purché lesivo;
nonché per la condanna del Comune di Careggine
– previa declaratoria ai sensi degli artt. 121 e 122 d.lgs. n. 104/2010 di inefficacia ex tunc del contratto nelle more eventualmente sottoscritto e previo accertamento dell’effettiva possibilità della ricorrente di conseguire l’aggiudicazione e di subentrare nel contratto, ad aggiudicare la gara alla Ditta Conti e a stipulare il relativo contratto secondo l’offerta dalla stessa presentata, da valere quale reintegrazione in forma specifica del danno subito;
– in subordine, al risarcimento del danno per equivalente subiti e subendi dall’odierna ricorrente ex artt. 30 e 124 d.lgs. n. 104/2010;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Careggine e di Consorzio Lucchese Bus – Club S.C.P.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 aprile 2018 il presidente Manfredo Atzeni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con determinazione n. 231 del 14.7.2017, il Comune di Careggine (LU) ha avviato il procedimento per l’affidamento del servizio di trasporto studenti per l’anno scolastico 2017/2018, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso ex art. 95, comma 4, del d.lgs. 50/2016.
All’esito della gara, alla quale hanno partecipato due concorrenti, il servizio è stato aggiudicato alla CLUB s.c.p.a. mentre l’odierno ricorrente, sig. Conti Sabatino, pur collocandosi al primo posto, non si aggiudicava l’appalto per difetto dei requisiti tecnici necessari allo svolgimento del servizio.
Con ricorso a questo Tribunale, rubricato al n. 1284/2017, il sig. Conti Sabatino in proprio e quale titolare dell’omonima impresa individuale, impugna la determinazione n. 278 in data 5.9.2017, con la quale il Comune di Careggine ha disposto l’aggiudicazione del servizio, la determinazione n. 285 in data 11.9.2017 di approvazione dell’impegno di spesa, e inoltre ogni altro atto o provvedimento presupposto, connesso o consequenziale.
Il ricorrente chiede l’annullamento dei provvedimenti impugnati e il subentro nel contratto eventualmente concluso e in via subordinata il risarcimento del danno per equivalente, da quantificarsi in corso di causa.
Si sono costituiti in giudizio il Comune di Careggine e CLUB scpa, controinteressata, chiedendo il rigetto del ricorso in quanto infondato.
Questo Tar, con ordinanza cautelare n. 618 del 25.10.2017 ha respinto l’istanza cautelare.
Le parti hanno quindi scambiato memorie e repliche.
La causa è stata assunta in decisione alla pubblica udienza del 18 aprile 2018.
2. Il Comune di Careggine con determinazione n. 231 del 14.7.2017 ha avviato una procedura aperta per l’affidamento del servizio di trasporto degli studenti fino al plesso scolastico della scuola primaria di Careggine e della scuola materna e media di Camporgiano, incluso un obbligo di assistenza per la scuola materna dell’infanzia, relativo all’anno scolastico 2017/2018, prevedendo quale criterio di aggiudicazione quello del minor prezzo ex art. 95, comma 4, lett. b) del d.lgs. 19 aprile 2016, n. 50, con importo a base di gara di € 35.000,00.
La gara aveva ad oggetto il servizio ordinario di trasporto lungo il percorso andata e ritorno Capanne di Careggine – Colli di Capricchia – Porreta – Formica – Colle di Careggine – Camporgiano e i servizi aggiuntivi afferenti iniziative e/o attività scolastiche e culturali sulla base dei criteri e dei parametri indicati nei documenti di gara e in dettaglio nel capitolato speciale d’appalto.
Con specifico riferimento alle modalità di esecuzione del servizio, la stazione appaltante aveva previsto che il trasporto degli alunni della scuola elementare e media dovesse essere effettuato con mezzi di proprietà omologati per la tipologia di servizio, con facoltà dell’aggiudicatario di ricorrere a più viaggi/servizi in base alla divisione tra scuola dell’obbligo e scuola materna dell’infanzia.
All’esito dell’esame delle offerte, in data 3.8.2017, il Comune di Careggine formulava proposta di aggiudicazione al ricorrente per avere questi offerto il minore prezzo con un ribasso del 10% a fronte di un ribasso dell’1,68% della CLUB scpa odierna controinteressata.
In data 25 e 31.8.2017 il Comune di Careggine, in risposta all’istanza di autotutela presentata da CLUB scpa, ha chiesto al ricorrente l’invio di documentazione giustificativa riguardante il possesso dei requisiti per lo svolgimento del servizio (in particolare, certificato di iscrizione CIIAA), il numero di unità lavorative da destinare al servizio di assistenza per i bambini della scuola materna dell’infanzia, come garantire la continuità del servizio anche con riguardo ai servizi aggiuntivi.
L’interessato, con relazione del 31.8.2017 e successiva nota, ha fornito il certificato di iscrizione CIIAA precisando di volere assolvere alla continuità del servizio con l’acquisto di un secondo mezzo di trasporto (4 posti) in aggiunta a quello in dotazione (9 posti) e avvalendosi della prestazione di due collaboratori familiari da inquadrare contrattualmente nell’ambito di una azienda artigiana a conduzione familiare.
L’amministrazione, con determinazione n. 278 in data 5.9.2017, ha aggiudicato il servizio alla CLUB scpa, seconda classificata, ritenendo che l’offerta del ricorrente fosse inidonea a garantire l’esecuzione del servizio, anche alla luce delle esplicitazioni rese successivamente all’esame dell’offerta.
In particolare, nelle motivazioni del Comune rilevava il fatto che il ricorrente aveva dimostrato di avere la disponibilità di un unico autoveicolo omologato a nove posti e una sola autorizzazione per il servizio di autonoleggio con conducente, requisiti inidonei a garantire l’assolvimento dell’appalto (servizio ordinario e aggiuntivo), il Comune rilevava inoltre l’omessa indicazione del subappalto del servizio
Afferma il ricorrente che la determinazione impugnata viola il principio di tassatività delle clausole di esclusione in quanto la lex specialis della gara non impone adempimenti obbligatori, relativi all’organizzazione del servizio, sanzionati con l’estromissione dal procedimento.
2.1 Con il primo motivo il ricorrente afferma la violazione dell’art. 83, comma 8, del d.lgs. 19 aprile 2016, n. 50 atteso che il Comune resistente in fase di aggiudicazione ha attribuito natura escludente ai requisiti di tipo tecnico inerenti la fase di esecuzione del contratto senza che alcuna specifica indicazione in tal senso sia contenuta nel dettato normativo e nella legge speciale di gara.
Conseguentemente, afferma il ricorrente, il provvedimento di aggiudicazione in favore di CLUB scpa sarebbe inficiato altresì per violazione dei principi di trasparenza e di parità di trattamento.
Il motivo è infondato.
Il Collegio deve convenire con il ricorrente che i documenti di gara ed in particolare il capitolato speciale di appalto si presentino di non facile lettura e che il criterio di aggiudicazione del minore prezzo, come nel caso ad esame, sottrae alla stazione appaltante ogni valutazione di tipo discrezionale in ordine alla qualità dell’offerta.
Vero è che proprio per tali ragioni il Comune resistente nel corso del procedimento ha sollecitato il ricorrente a chiarimenti al fine di verificare la sostanziale corrispondenza del prodotto offerto alla richiesta e la sua idoneità alle finalità che l’Amministrazione intendeva perseguire con il servizio de quo.
Il Comune resistente, nell’espressione della propria discrezionalità nella valutazione delle offerte, qui sindacabile solo se inficiata da macroscopici vizi logici, disparità di trattamento o contraddittorietà manifesta, ha ritenuto che la disponibilità di un mezzo di trasporto omologato a nove posti e di un secondo mezzo omologato a quattro posti escludessero radicalmente la corretta esecuzione dell’appalto e di conseguenza disattendessero l’esigenza posta alla base del contratto.
Il Collegio condivide l’impostazione seguita dal Comune.
Come riportato nei documenti di gara, il servizio di trasporto è destinato ai 10 bambini frequentanti la scuola dell’obbligo (3 la scuola elementare e 7 la scuola media) e ai 6 bambini frequentanti la scuola materna dell’infanzia oltre 1 assistente, con facoltà dell’aggiudicatario di effettuare più viaggi/servizi dividendo i bambini in due gruppi in base alla scuola di appartenenza: scuola dell’obbligo e scuola materna dell’infanzia.
Il ricorrente ha dichiarato di volere assolvere l’appalto con due mezzi di trasporto (9 e 4 posti).
Tuttavia, è appena il caso di osservare che alcuno dei mezzi indicati è idoneo a garantire il trasporto unitario dei 10 bambini destinati alla scuola dell’obbligo; il mezzo in dotazione maggiormente capiente (9 posti) non è da solo sufficiente a garantire la destinazione con un’unica trasferta.
Osserva il Collegio che le valutazioni espresse dal Comune resistente si palesano del tutto conseguenti ed immuni da vizi logici, non presentando alcuna incongruità rispetto ai dati emersi negli atti del procedimento.
Né può ravvisarsi alcuna alterazione dei principi di trasparenza e di par condicio, se si considera che l’Amministrazione ha disposto l’aggiudicazione sulla base dell’offerta proposta ed esplicitata in sede di chiarimenti e che la verifica sulla idoneità dell’offerta è stata effettuata secondo quanto previsto nei documenti di gara a prescindere dal dato che l’esclusione sia stata testualmente enunciata nella legge di gara.
Deve essere infatti precisato che la stessa lex specialis di gara andava letta nel suo complesso, in specie laddove nel capitolato speciale era specificato quanti fossero i bambini beneficiari del servizio e le modalità relative alla sua concreta esecuzione, sicché l’offerta del ricorrente difetta di elementi essenziali relativi alla concreta possibilità di esecuzione del contratto ponendosi in contrasto con la finalità pubblica cui presiedono le previsioni di gara.
Alla luce delle considerazioni sopra esposte, non è seriamente rinvenibile nel provvedimento di aggiudicazione alcun profilo di illegittimità contestato, se solo si tiene conto del fatto che l’estromissione del ricorrente dalla procedura era chiaramente imposta dalla finalità pubblica e dai criteri e parametri ricavabili nella legge di gara che va letta, come noto, nel complesso dei suoi atti: bando, disciplinare e capitolato.
Per completezza il Collegio deve osservare che l’indagine in ordine ai requisiti di partecipazione deve essere svolta dai concorrenti secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole del bando e del disciplinare di gara (art. 1363 e 1367), al fine di assicurare che l’esecuzione del servizio abbia luogo secondo gli obiettivi di qualità ed efficienza attesi dall’Amministrazione e con ciò prevenire contestazioni nella fase di esecuzione del contratto tra stazione appaltante ed aggiudicatario che possano frustarne il buon esito.
In conclusione, per i motivi esposti, il motivo deve essere respinto.
2.2 Con il secondo motivo di gravame il ricorrente deduce eccesso di potere per contraddittorietà tra l’art. 8 del capitolato d’oneri, secondo cui era fatto divieto all’aggiudicatario subappaltare il servizio, e i provvedimenti impugnati nella parte in cui l’Amministrazione ha disposto l’esclusione dalla gara del ricorrente per difetto dei requisiti tecnici ovvero, in mancanza degli stessi, per non avere egli formulato la richiesta di subappalto.
Tale censura è infondata e deve essere respinta.
La lettera di invito alla procedura di gara versata in atti prevede la possibilità per l’operatore economico di ricorrere al subappalto, mediante indicazione specifica della prestazione e quota percentuale del servizio tratta in subappalto.
E’ evidente quindi che nel caso di specie il subappalto era consentito e legittimo entro la soglia massima del 30% ex art. 105 del d.lgs. 50/2016.
Va da sé che il capitolato d’oneri correttamente ha precluso la totale cessione dell’appalto secondo il chiaro disposto normativo e che comunque il ricorrente, secondo la linea interpretativa qui proposta avente contenuto contrario al dato normativo, era gravato dell’onere di contestazione del capitolato speciale (invece rimasto incontestato sul punto), sicché sotto tale profilo la censura del ricorrente si presenta inammissibile oltre che infondata.
2.3 Il terzo motivo di gravame, proposto avverso gli atti impugnati nella parte in cui hanno disposto l’estromissione dalla gara del ricorrente per mancanza dei mezzi di trasporto necessari a garantire le prestazioni aggiuntive, si incentra sulle medesime censure di cui al primo motivo di gravame inerenti sostanzialmente la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione.
Il ricorrente afferma che i documenti di gara hanno richiesto vari servizi aggiuntivi afferenti iniziative e/o attività scolastiche senza prescrivere precise modalità di esecuzione, sicché il mezzo di trasporto in dotazione (9 posti) ed eventualmente il secondo mezzo in ordine di acquisto (4 posti) avrebbero consentito un esatto adempimento.
Sul punto deve convenirsi con il ricorrente che nei documenti di gara non è dato ricavare alcun requisito di ammissione implicito riferibile alla prestazione dei servizi aggiuntivi, testualmente essendo rimesso alla discrezionalità dell’aggiudicatario di scegliere la modalità più idonea da concordarsi con il Comune al momento della erogazione.
Deve infatti essere rilevato che detti servizi risultano genericamente indicati senza individuarne i destinatari specifici -progetto cinema, gita scolastica- ovvero indicati in dettaglio solo con riferimento alla scuola primaria, interessando in questo caso 3 bambini -1 settimana bianca scuola primaria di Careggine, 2 viaggi scuola primaria- con la conseguenza che il mezzo di trasporto si appalesa in concreto sufficiente allo scopo, non sussistendo una espressa richiesta da parte della stazione appaltante né l’esigenza di risolvere peculiari questioni tecniche legate alla natura e alla esecuzione delle prestazioni affidate.
Tuttavia, il riferimento al profilo di illegittimità è reso irrilevante dalla circostanza assorbente che il ricorrente difetta dei requisiti tecnici per la corretta esecuzione della prestazione sostanziale posta a base dell’appalto (servizio ordinario di trasporto), la quale risponde ad esigenze effettive dell’amministrazione come prefigurate nelle regole operative di gara, per cui il motivo non può essere accolto.
2.4 Con il quarto motivo è stata dedotta la violazione del principio di concorrenza atteso che in presenza di due operatori economici, come nel caso ad esame, l’esclusione del ricorrente dalla gara rendeva necessario il rinnovo dell’intera procedura.
Il motivo è destituito di fondamento.
Sul punto non può ravvisarsi alcuna alterazione della par condicio se si considera che il ricorrente ha partecipato alla gara, l’offerta del ricorrente è stata oggetto di puntuale disamina, la graduatoria è stata stilata sulla base dell’offerta economica secondo il criterio del minore prezzo (applicazione sottratta ad apprezzamenti di tipo discrezionale), la determinazione impugnata ha riguardato il possesso dei requisiti tecnici (pure sottratta ad apprezzamenti discrezionali) e che l’aggiudicazione alla CLUB scpa controinteressata è stata disposta secondo quanto previsto nella lettera di invito, secondo cui l’Amministrazione procede all’aggiudicazione definitiva anche in presenza di una sola offerta (punto 6), con disposizione non impugnata dal ricorrente.
Pertanto la dedotta irragionevolezza e ingiustizia manifesta appaiono insussistenti.
2.5 Con l’ultimo motivo il ricorrente censura la violazione dell’art. 95, comma 4, del d.lgs. 50/2016 per avere il Comune resistente disatteso il criterio di aggiudicazione del minore prezzo enunciato negli atti di gara in favore delle specifiche modalità di esecuzione del servizio, invece non previste, in questo modo alterando irrimediabilmente la parità di trattamento in gara e pregiudicando una giusta comparazione sotto il profilo dell’offerta economica.
Il motivo è infondato.
Deve essere osservato che la stazione appaltante, nell’ambito dei suoi poteri, si è limitata a verificare la corrispondenza dei requisiti tecnici vantati dal ricorrente rispetto a quanto necessario per l’esecuzione del servizio, mediante una valutazione che ha comportato, condivisibilmente, la sua estromissione e solo quale logica conseguenza l’aggiudicazione alla controinteressata, seconda classificata.
3. Il ricorso deve, in conclusione, essere respinto.
Le spese, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso n. 1284/2017, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna il ricorrente al pagamenti, di spese e onorari del giudizio, che liquida in complessivi € 1.500,00 (millecinquecento/00) oltre agli accessori di legge, in favore di ciascuna delle controparti costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 18 aprile 2018 con l’intervento dei magistrati:
Manfredo Atzeni, Presidente, Estensore
Gianluca Bellucci, Consigliere
Pierpaolo Grauso, Consigliere
IL PRESIDENTE, ESTENSORE
Manfredo Atzeni
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE