CONSIGLIO DI STATO – 8 giugno 2018

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Provvedimento: Sentenza
Sezione: 5^
Regione:
Città:
Data di pubblicazione: 8 Giugno 2018
Numero: 3483
Data di udienza: 26 Aprile 2018
Presidente: Caringella
Estensore: Perotti

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Premassima

* APPALTI – Mera partecipazione alle sedute della Commissione dei rappresentanti delle imprese concorrenti – Presunzione di conoscenza dell’immediata lesività dei provvedimenti di ammissione – Inconfigurabilità – Mancata allegazione della dichiarazione attestante l’assenza di condanne ai sensi dell’art. 80, c. 3 del d.lgs. n. 50/2016 – Esclusione – Legittimità – Aggiudicazione senza la previa attivazione della doverosa procedura di soccorso istruttorio – Giudice – Verifica circa la natura formale o sostanza del vizio – Attività vincolata – Riedizione della gara in caso di valutazioni tecnico discrezionali – Dimostrazione dell’esito favorevole della procedura.

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Massima

 

CONSIGLIO DI STATO, Sez. 5^ – 8 giugno 2018, n. 3483

APPALTI – Mera partecipazione alle sedute della Commissione dei rappresentanti delle imprese concorrenti – Presunzione di conoscenza dell’immediata lesività dei provvedimenti di ammissione – Inconfigurabilità.

In difetto di una precisa dimostrazione da parte di chi abbia interesse, deve escludersi che dalla mera partecipazione alle sedute della Commissione di gara dei rispettivi rappresentanti o incaricati possa automaticamente presumersi la conoscenza, in capo alle singole imprese concorrenti, dell’immediata lesività per la propria sfera giuridica dei provvedimenti di ammissione alla gara, in rapporto al tipo di rimedio apprestato dall’ordinamento processuale. Del resto, nel caso di mancata pubblicazione dell’ammissione o esclusione di un partecipante, l’eventuale presenza di un delegato di un concorrente alla seduta di gara in cui si sono deliberate le ammissioni non è, di per sé, idonea alla decorrenza del termine decadenziale nei riguardi dell’impresa interessata, essendo in linea di principio il termine per la proposizione del ricorso ex art. 120 comma 2-bis Cod. proc. amm. riferito alla data di pubblicazione dei verbali di ammissione e esclusione sul profilo del committente.
 

APPALTI – Mancata allegazione della dichiarazione attestante l’assenza di condanne ai sensi dell’art. 80, c. 3 del d.lgs. n. 50/2016 – Esclusione – Legittimità.

L’esclusione di un’impresa dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico per mancata allegazione della dichiarazione attestante l’assenza di procedimenti o condanne penali a carico del direttore tecnico, prevista dall’ art. 80 c. 3 del d.lgs. n. 50 del 2016 è del tutto legittima, né può essere evitata con la produzione della documentazione in un momento successivo (cfr. Corte di Giustizia UE, sez. X, 6 novembre 2014, n. 42-2013; Cons. Stato, sez. IV, 22 dicembre 2014 n. 6336; Cons. Stato, V, 28 dicembre 2016, n. 5488; V, 12 ottobre 2016, n. 4219; V, 15 luglio 2016, n. 3153; V, 21 luglio 2015, n. 3605; III, 24 novembre 2016, n. 4930; IV, 15 settembre 2015, n. 4315.
 

APPALTI – Aggiudicazione senza la previa attivazione della doverosa procedura di soccorso istruttorio – Giudice – Verifica circa la natura formale o sostanza del vizio – Attività vincolata – Riedizione della gara in caso di valutazioni tecnico discrezionali – Dimostrazione dell’esito favorevole della procedura.

In sede processuale, laddove la stazione appaltante abbia aggiudicato la gara senza aver preventivamente attivato la doverosa procedura del soccorso istruttorio, il giudice può operare la verifica volta ad appurare se il vizio in questione sia solo formale (tanto da lasciare impregiudicata l’aggiudicazione definitiva) o, invece, sostanziale (tanto da comportare l’esclusione dell’aggiudicataria dalla gara). Detta verifica può essere effettuata laddove si tratti di attività vincolata, ovvero quando si tratti di operare un mero accertamento di sussistenza o meno del requisito mancante (casi nei quali il giudice amministrativo può sostituirsi all’amministrazione). Laddove, invece, tale verifica involga anche valutazioni di carattere tecnico-discrezionale, il giudice dovrà limitarsi ad annullare l’aggiudicazione e disporre la riedizione della gara. In ogni caso, è onere della parte dimostrare che, qualora il soccorso istruttorio fosse stato attivato dalla stazione appaltante, l’esito della procedura sarebbe stato favorevole, disponendo l’impresa del requisito asseritamente mancante: tale onere si traduce nel dover produrre in giudizio la documentazione comprovante il possesso dei requisiti mancanti.

(Riforma T.A.R. CAMPANIA, Salerno, n. 1606/2017) – Pres. Caringella, Est. Perotti – E. s.r.l. (avv. Garofalo) c.   C. s.r.l. (avv.ti Chiacchio, Coretta e Chieffo) e altro (n.c.)

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Allegato

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Titolo Completo

CONSIGLIO DI STATO, Sez. 5^ - 8 giugno 2018, n. 3483

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SENTENZA

 

CONSIGLIO DI STATO, Sez. 5^ – 8 giugno 2018, n. 3483

Pubblicato il 08/06/2018

N. 03483/2018REG.PROV.COLL.
N. 00300/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 300 del 2018, proposto da:
Electric Impianti System s.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria di costituendo Rti con MR “Impianti elettrici, elettronici ed automazioni di Meriano Raffaele”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Silvio Garofalo, con domicilio eletto presso il suo studio in Avellino, via Tagliamento, 50;

contro

Centrale Unica di Committenza dei Comuni di Montemarano, Castelvetere sul Calore e Paternopoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, nonché società I.T. (Impianti Tecnologici) dell’Ing. Astengo, non costituiti in giudizio;
Costruzioni Roberto & Reppucci s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Eduardo Chiacchio, Francesca Fatima Coretta e Luigi Chieffo, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Napoli, Centro Direzionale Is. A7;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – SEZ. STACCATA DI SALERNO, SEZIONE I n. 01606/2017, resa tra le parti, concernente concessione del servizio di illuminazione votiva, comprensiva della progettazione definitiva ed esecutiva dei lavori di adeguamento funzionale e completamento dell’impianto elettrico nel cimitero di Castelvetere sul Calore.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della società Costruzioni Roberto & Reppucci s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 aprile 2018 il Cons. Valerio Perotti ed uditi per le parti gli avvocati Silvio Garofalo, Eduardo Chiacchio, Francesca Fatima Coretta e Luigi Chieffo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Risulta dagli atti che in data 15 dicembre 2016 la Centrale Unica di Committenza (Comune di Montemarano Capofila) indiceva una gara per la concessione del “servizio di illuminazione votiva, comprensiva di progettazione definitiva, progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di adeguamento funzionale e completamento dell’impianto elettrico nel cimitero di Castelvetere sul Calore”, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 95 del d.lgs. n. 50 del 2016.

Entro la scadenza del termine fissato dalla lex specialis di gara pervenivano alla stazione appaltante tre offerte, presentate da I.T. (Impianti Tecnologici) dell’Ing. Astengo s.r.l.; Ati Electric Impianti System s.r.l. / M.R. “Impianti Elettrici, Elettronici e Automazioni”, nonché Costruzioni Roberto&Reppucci s.r.l.

Con verbale di gara n. 1 del 9 marzo 2017 venivano ammesse alla fase successiva della gara l’Ati Electric Impianti System / M.R. e la Roberto&Reppucci s.r.l., mentre alla I.T. dell’Ing. Astengo veniva applicato il soccorso istruttorio; quindi, nella seduta del 27 marzo 2017, valutata la completezza della documentazione trasmessa, anche la I.T. veniva ammessa a proseguire la gara.

Nella medesima seduta (come da verbale n. 3), la Commissione procedeva all’apertura dei plichi contenenti l’offerta tecnica per la sola verifica ed elencazione della documentazione, mentre nella seduta del 31 marzo 2017 procedeva all’esame dell’offerta tecnica (verbale n. 4).

Nella seduta del 6 aprile 2017 la Commissione, procedendo nella valutazione dell’offerta tecnica, attribuiva i singoli punteggi alle ditte partecipanti (verbale n. 5) ed infine, nella seduta del 4 maggio 2017 (verbale n. 6), dopo aver valutato la congruità delle offerte ai sensi dell’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016, proponeva l’aggiudicazione della gara in favore dell’Ati Electric Impianti System / M.R. In graduatoria risultavano collocate rispettivamente al secondo ed al terzo posto la I.T. dell’Ing. Astengo e la Roberto&Reppucci s.r.l.

Con determinazione n. 69 del 30 maggio 2017, pubblicata il 5 giugno 2017, la stazione appaltante prendeva atto dei verbali di gara ed approvava la proposta di aggiudicazione così come formulata.

Infine, con nota n. 2536 del 5 giugno 2017, il responsabile del procedimento comunicava a mezzo Pec l’aggiudicazione definitiva.

Avverso tale provvedimento e quelli ad esso presupposti, la Roberto&Reppucci s.r.l. proponeva ricorso al Tribunale amministrativo della Campania, deducendone l’illegittimità.

Con il primo motivo di gravame, in particolare, chiedeva venisse dichiarata la nullità della procedura di gara innanzitutto per non essere la Commissione giudicatrice composta da “esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto dell’appalto” come previsto dall’art. 77 del d.lgs. n. 50 del 2016; inoltre non vi sarebbe riscontro dell’iscrizione dei membri della Commissione nell’Albo nazionale obbligatorio istituito presso l’ANAC, ai sensi del successivo art. 78, d.lgs. n. 50 del 2016.

Con il secondo e terzo motivo, invece, la ricorrente si doleva invece della mancata esclusione delle prime due concorrenti, ritenendo: A) illegittimamente esperita la procedura del soccorso istruttorio, ai sensi dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016, in ordine a dichiarazioni mancanti nelle rispettive offerte; B) non dimostrato, da parte dell’Ati aggiudicataria, il possesso dei requisiti di partecipazione previsti dagli artt. III.2.2 e III.2.3 del bando di gara (deducendo altresì il difetto di istruttoria, da parte della stazione appaltante, in relazione alla verifica del possesso dei requisiti stessi).

Con un quarto motivo di gravame, infine, la ricorrente censurava l’incompletezza dell’offerta tecnica dell’Ati aggiudicataria.

Costituitesi in giudizio, sia la stazione appaltante che le imprese controinteressate eccepivano l’infondatezza del ricorso, chiedendo che fosse respinto.

Con sentenza 14 novembre 2017, n. 1606, il Tribunale amministrativo della Campania, dopo aver dato preliminarmente atto della corretta composizione della Commissione di gara, accoglieva comunque, nel merito, il gravame.

Avverso tale decisione la società Electric Impianti System s.r.l. interponeva appello, deducendo i seguenti motivi di impugnazione:

1) in primo luogo, la sentenza di primo grado avrebbe dovuto essere censurata nella parte in cui disattendeva l’eccezione di tardività del ricorso di primo grado, quanto all’impugnativa della ammissione alla gara di entrambi gli altri partecipanti alla gara, per difetto di prova dell’avvenuta pubblicazione sul profilo del committente ex art. 29 d.lgs. n. 50 del 2016.

2) La sentenza appellata avrebbe altresì dovuto essere censurata nella parte in cui, in accoglimento del secondo motivo del ricorso di prime cure, pronunciava l’illegittimità del soccorso istruttorio operato dalla Commissione giudicatrice in favore della seconda classificata società IT dell’ing. Astengo (non costituita nel giudizio di primo grado), in ordine alla dichiarazione del direttore tecnico delle condanne penali riportate ex art. 80 d.lgs. 50 del 2016 ed alla dichiarazione di impegno a corrispondere alla stazione appaltante, in caso di aggiudicazione, la somma di euro 15.000.

3) La sentenza di primo grado doveva inoltre considerarsi erronea nella parte in cui, accogliendo il terzo motivo del ricorso di prime cure, riteneva che l’odierna appellante non possedesse i requisiti di partecipazione di cui ai punti III.2.2 (“capacità economica e finanziaria”) e III.2.3 (“capacità tecnica”) prescritti dal bando di gara, in ordine alla mandante impresa individuale MR “Impianti Elettrici, Elettronici, Automazioni di Meriano Raffaele”, e che comunque non avrebbe potuto avvalersi del soccorso istruttorio processuale, dal momento che si sarebbe limitata a depositare un mero e generico elenco di contratti senza indicazione della durata e del prezzo del servizio reso.

4) Infine, la sentenza appellata avrebbe dovuto essere censurata nella parte in cui, in accoglimento del quarto motivo del ricorso di prime cure, aveva ritenuto che l’Ati odierna appellante andasse esclusa per aver presentato il progetto tecnico definitivo di un manufatto di contenimento del quadro elettrico principale in calcestruzzo ed acciaio di notevoli dimensioni senza il corredo dei calcoli strutturali e delle relazioni normativamente prescritte ai sensi dell’art. 24 e segg. D.P.R. n. 207 del 2010.

Si costituiva in giudizio la controinteressata Costruzioni Roberto & Reppucci s.r.l., eccependo l’inammissibilità del gravame per difetto di specificità dei motivi d’appello ex art. 101 Cod. proc. amm. e, comunque, l’infondatezza, conseguentemente chiedendone la reiezione.

Con ordinanza 23 febbraio 2018, n. 854, la V Sezione del Consiglio di Stato respingeva l’istanza cautelare proposta dall’appellante.

Successivamente le parti ulteriormente illustravano con apposite memorie le proprie rispettive tesi difensive e, all’udienza del 26 aprile 2018, dopo la rituale discussione, la causa passava in decisione.

Con il primo motivo di appello la sentenza impugnata viene censurata nella parte in cui ha disatteso l’eccezione di tardività – a suo tempo formulata dall’appellane – del ricorso di primo grado, quanto all’impugnativa della ammissione alla gara di entrambi gli altri concorrenti, per difetto di prova dell’avvenuta pubblicazione sul profilo del committente ex art. 29 d.lgs n. 50 del 2016.

Invero, dal momento che il legale rappresentante della ricorrente Costruzioni Roberto & Reppucci s.r.l. era presente alle prime due sedute della Commissione giudicatrice, nel corso delle quali era stata deliberata l’ammissione alla gara della Ati controinteressata ed il soccorso istruttorio per la società I.T. dell’Ing. Astengo, nonché l’ammissione alla gara anche di quest’ultima, avendo la stessa adempiuto agli obblighi di cui al soccorso istruttorio, ritiene l’appellante che il termine di proposizione del ricorso del ricorso ex art. 120 comma 2-bis Cod. proc. amm. debba esser fatto decorrere dalla piena conoscenza del provvedimento di ammissione degli altri partecipanti alla gara, e dalla percezione della sua immediata lesività, anche qualora trattasi di ammissione intervenuta a seguito di soccorso istruttorio, prescindendosi dalla pubblicazione on line sul profilo del committente del verbale di gara, con conseguente tardività di quello su cui si verte.

Il motivo non è fondato: invero, deve ragionevolmente ritenersi, secondo l’id quod plerumque accidit – né, del resto, l’appellante ha fornito alcuna dimostrazione di segno opposto – che tale presenza possa al più determinare la conoscenza del provvedimento di ammissione e di quanto ivi emerso, oltre alla mera conoscibilità di eventuali ulteriori profili di illegittimità all’esito di successive indagini, ma non anche la percezione immediata ed effettiva di tutte le irregolarità che, ove esistenti, inficino le relative determinazioni.

Per l’effetto, in difetto di una precisa dimostrazione in tal senso da parte di chi abbia interesse a sostenere tale tesi, deve in linea di principio escludersi che dalla mera partecipazione alle sedute della Commissione di gara dei rispettivi rappresentanti o incaricati possa automaticamente presumersi la conoscenza, in capo alle singole imprese concorrenti, dell’immediata lesività per la propria sfera giuridica dei provvedimenti di ammissione alla gara, in rapporto al tipo di rimedio apprestato dall’ordinamento processuale.

Del resto, nel caso di mancata pubblicazione dell’ammissione o esclusione di un partecipante, l’eventuale presenza “di un delegato di un concorrente alla seduta di gara in cui si sono deliberate le ammissioni non è, di per sé, idonea alla decorrenza del termine decadenziale nei riguardi dell’impresa interessata” (Cons. Stato, III, 8 febbraio 2018, n. 1765), essendo il linea di principio il termine per la proposizione del ricorso ex art. 120 comma 2-bis Cod. proc. amm. riferito alla data di pubblicazione dei verbali di ammissione e esclusione sul profilo del committente.

La ragione di ciò è stata del resto ben evidenziata dalla giurisprudenza, in quanto “l’onere di impugnazione dell’altrui ammissione senza attendere la conclusione della gara, prevista dal comma 2 bis dell’art. 120 cpa è ragionevolmente subordinata alla pubblicazione degli atti della procedura, perché diversamente l’impresa sarebbe costretta a produrre un ricorso al buio” (Cons. Stato, III, 26 gennaio 2018, n. 565).

Con il secondo motivo di appello viene invece dedotta l’erroneità della sentenza di primo grado nella parte in cui, in accoglimento del secondo motivo del ricorso introduttivo, dichiara l’illegittimità del soccorso istruttorio operato dalla Commissione giudicatrice in favore della seconda classificata (società IT dell’ing. Astengo), non costituita nel giudizio di primo grado, in ordine alla dichiarazione del direttore tecnico delle condanne penali riportate ex art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016 ed alla dichiarazione di impegno a corrispondere alla stazione appaltante, in caso di aggiudicazione, la somma di € 15.000,00.

Ad avviso dell’appellante, infatti, il soccorso istruttorio in favore della ditta poi risultata seconda graduata sarebbe stato pienamente legittimo, in quanto conforme al disposto dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016: da un lato, infatti, la dichiarazione delle condanne penali riportate ex art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016 da parte del direttore tecnico della società IT dell’ing. Astengo avrebbe dato contezza del possesso sostanziale del requisito al momento della partecipazione della medesima società IT alla gara, laddove – dall’altro – la dichiarazione di impegno a corrispondere alla stazione appaltante, in caso di aggiudicazione, la somma di € 15.000,00 non potrebbe ritenersi tardiva, non trattandosi di un requisito di partecipazione ma, piuttosto, di un presupposto per l’aggiudicazione definitiva della gara.

Anche questo motivo non risulta fondato, nei termini di seguito precisati: ritiene infatti il Collegio di dover confermare l’orientamento espresso dal proprio precedente (richiamato nella sentenza appellata) n. 1641 del 29 aprile 2016, sia pur riferito al previgente Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163 del 2006) ma espressivo di principi applicabili anche alla luce della normativa sopravvenuta, a mente del quale l’esclusione di un’impresa dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico per mancata allegazione della dichiarazione attestante l’assenza di procedimenti o condanne penali a carico del direttore tecnico, prevista dall’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 (ora art. 80 comma 3 del d.lgs. n. 50 del 2016) è del tutto legittima, né può essere evitata con la produzione della documentazione in un momento successivo (cfr. Corte di Giustizia UE, sez. X, 6 novembre 2014, n. 42-2013).

Alla luce del richiamato precedente, infatti, “il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza […] obbligano l’Amministrazione ad escludere un operatore che non abbia comunicato un documento o un’informazione la cui produzione era prevista dalla lex specialis a pena di esclusione, e non vi è possibilità, contrariamente a quanto afferma l’appellante, d’invocare il soccorso istruttorio né il c.d. falso innocuo (Cons. Stato, sez. IV, 22 dicembre 2014 n. 6336)”.

In termini, anche Cons. Stato, V, 28 dicembre 2016, n. 5488; V, 12 ottobre 2016, n. 4219; V, 15 luglio 2016, n. 3153; V, 21 luglio 2015, n. 3605; III, 24 novembre 2016, n. 4930; IV, 15 settembre 2015, n. 4315.

Per quanto poi concerne, in particolare, la mancata allegazione dell’impegno a corrispondere alla stazione appaltante l’acconto in caso di aggiudicazione, appare convincente l’interpretazione fornita dal primo giudice, secondo cui non potrebbe parlarsi di “un requisito in tesi posseduto ancorché non tempestivamente dichiarato, bensì di una manifestazione di volontà che – decorso il termine di presentazione dell’istanza di partecipazione – si rivela definitivamente tardiva”, pertanto al di fuori del perimetro del cd. soccorso istruttorio.

Con il terzo motivo di appello vengono invece contestate sia la ritenuta mancanza, in capo alla MR “Impianti Elettrici, Elettronici, Automazioni di Meriano Raffaele”, mandante del Rti odierno appellante, dei requisiti di partecipazione di cui ai punti III.2.2 e III.2.3 del bando di gara (relativi, rispettivamente, alla “capacità economico-finanziaria” ed alla “capacità tecnica” delle imprese offerenti), sia la decisione del primo giudice secondo cui, al fine di consentire al Rti la dimostrazione di quanto sopra, non si sarebbe comunque potuti ricorrere al cd. soccorso istruttorio processuale, dal momento l’allora resistente si sarebbe limitata a depositare “un mero e generico elenco di contratti senza indicazione di durata e senza indicazione del prezzo del servizio reso”.

Nella specie, la dimostrazione del requisito della capacità economica e finanziaria in capo alla mandante MR “Impianti Elettrici, Elettronici, Automazioni di Meriano Raffaele” sarebbe stata data depositando l’intera contabilità per gli anni dal 2013 al 2015, come del resto riconosciuto dalla stessa controinteressata Costruzioni Roberto & Reppucci s.r.l. (a pag. 10, righi 13 e 14 del ricorso introduttivo); la capacità tecnica, a sua volta, sarebbe stata dimostrata depositando un elenco di contratti di manutenzione e gestione di impianti pubblici di illuminazione o illuminazione votiva con indicazione degli enti concedenti, come prescritto dal disciplinare di gara, p.to 1.2.2, lettera C.

Del resto, prosegue l’appellante, “lo stesso capo III.2.3, rubricato capacità tecnica, prescrive, ai soli fini della realizzazione dei lavori, alternativamente, l’esecuzione di lavori o di opere assimilabili alla categoria OG10 per l’importo complessivo di € 130.000,00 negli ultimi tre anni oppure la attestazione SOA per la categoria OG10 classifica I, che è posseduta dalla mandataria dell’ATI, la società Electric Impianti System srl, come ammette e riconosce la stessa società Reppucci, odierna appellata, alla pagina 10, rigo 10, del ricorso di prime cure, sicché la ATI nulla doveva produrre sul punto in relazione alla impresa individuale MR Impianti Elettrici, Elettronici, Automazioni di Meriano Raffaele”.

Il ogni caso, il deposito della contabilità relativa agli anni dal 2013 al 2015 dell’impresa individuale MR “Impianti Elettrici, Elettronici, Automazioni di Meriano Raffaele” da parte dell’appellante avrebbe consentito di dimostrare anche l’esecuzione di lavori e/o opere assimilabili alla categoria OG10 per l’importo dalla lex specialis di gara.

A fronte di ciò, conclude l’appellante, ben avrebbe dovuto il primo giudice consentire all’Ati resistente, già aggiudicataria della gara, di dimostrare in giudizio il possesso dei requisiti richiesti dalla lex specialis, a fronte delle contestazioni di parte ricorrente.

Ciò, a maggior ragione, a fronte della circostanza per cui la ricorrente Roberto & Reppucci – in origine terza classificata – non aveva dedotto alcuna diversa attribuzione di punteggi tra le imprese partecipanti alla gara sufficientemente motivata.

Il motivo è fondato, nei termini di seguito riportati.

Deve farsi applicazione, nel presente caso, dei principi generali già espressi nel precedente di Cons. Stato, III, 2 marzo 2017, n. 975, a mente del quale in sede processuale, laddove la stazione appaltante abbia aggiudicato la gara senza aver preventivamente attivato la doverosa procedura del soccorso istruttorio, il giudice può operare la verifica volta ad appurare se il vizio in questione sia solo formale (tanto da lasciare impregiudicata l’aggiudicazione definitiva) o, invece, sostanziale (tanto da comportare l’esclusione dell’aggiudicataria dalla gara).

Detta verifica può essere effettuata laddove si tratti di attività vincolata, ovvero quando si tratti di operare un mero accertamento di sussistenza o meno del requisito mancante (casi nei quali il giudice amministrativo può sostituirsi all’amministrazione).

Laddove, invece, tale verifica involga anche valutazioni di carattere tecnico-discrezionale, il giudice dovrà limitarsi ad annullare l’aggiudicazione e disporre la riedizione della gara.

In ogni caso, è onere della parte dimostrare che, qualora il soccorso istruttorio fosse stato attivato dalla stazione appaltante, l’esito della procedura sarebbe stato favorevole, disponendo l’impresa del requisito asseritamente mancante: tale onere, gravante in capo alla parte aggiudicataria, si traduce nel dover produrre in giudizio la documentazione comprovante il possesso dei requisiti mancanti.

Nel caso di specie, ritiene il Collegio che non si fosse in presenza di dichiarazioni radicalmente mancanti, ma al più di dichiarazioni incomplete, per tali astrattamente suscettibili di soccorso istruttorio.

La sentenza impugnata contesta al Rti odierno appellante di essersi a suo tempo limitato a produrre, unitamente alla domanda di partecipazione alla procedura di gara, “un mero elenco di contratti (rispettivamente, in numero di 3 e 2) di “illuminazione votiva” e “manutenzione impianti pubblica illuminazione”, e di enti concedenti (tra i quali la stessa Electric Impianti System), dal quale non risultano il periodo di riferimento e la durata, i lavori svolti e il servizio in concreto prestato, il valore”; per quanto riguarda, in particolare, il possesso della qualificazione Soa per la categoria OG10 da parte della Electric Impianti System, il primo giudice rileva come la stessa avrebbe depositato “solo nel corso del processo – invocando all’occorrenza l’istituto del soccorso istruttorio processuale (pag. 7, memoria del 29 settembre 2017) – le determinazioni del Comune di Castelvetere sul Calore nn. 61,122 e 180/2015, ciascuna per un impegno di euro 2.500, 2.250 e 2.250, per l’affidamento alla M.R. Impianti Elettrici del servizio di manutenzione degli impianti comunali di pubblica illuminazione, e le fatture della stessa M.R. relative agli esercizi 2013-2015”.

A fronte del mancato rispetto di una rilevantissima parte delle prescrizioni della lex specialis di gara non potrebbe quindi trovare applicazione l’istituto del soccorso istruttorio processuale, pena il venir meno della stessa par condicio tra i concorrenti e la serietà degli impegni assunti dagli stessi.

Al riguardo, quanto ai requisiti di capacità tecnica, va però rilevato come l’art. I.2.2. lett. C) del disciplinare di gara prevedesse solamente il deposito di un “Elenco di lavori e/o gestioni di impianti di pubblica illuminazione e/o illuminazione votiva di cui l’impresa è stata titolare negli ultimi tre esercizi finanziari antecedenti alla data di pubblicazione del bando di gara, con indicazione degli Enti concedenti”, oppure – in alternativa – la “Attestazione SOA per la categoria OG10 classifica I”, nonché un “Elenco contratti di gestione di impianti di pubblica illuminazione e/o illuminazione votiva di cui l’impresa è stata titolare negli ultimi tre esercizi finanziari antecedenti alla data di pubblicazione del bando di gara, con indicazione degli Enti concedenti”.

Non appare quindi corretta la censura secondo cui la produzione dell’Ati aggiudicataria sarebbe stata insufficiente a soddisfare le condizioni del bando di gara, riducendosi ad un mero elenco di contratti dai quali “non risultano il periodo di riferimento e la durata, i lavori svolti e il servizio in concreto prestato, il valore”, atteso che tali ultime precisazioni, a rigore, non erano richieste dalla lex specialis, ma solo l’indicazione degli enti concedenti.

Neppure persuade la difesa dell’odierna appellata, secondo cui – essendo l’aggiudicataria un’Ati orizzontale – anche la società mandante avrebbe dovuto possedere i medesimi requisiti di partecipazione di cui all’art. III.2.3 del bando di gara (previsti a pena di esclusione) della mandataria, tra cui l’attestazione Soa per la categoria OG10, quest’ultima però non desumibile né dal contenuto delle determinazioni del Comune di Castelvetere sul Calore nn. 61, 122 e 180 del 2015 (prodotte in corso di causa, ai fini del soccorso istruttorio), riguardanti l’affidamento alla MR “Impianti elettrici, elettronici ed automazioni di Meriano Raffaele” del servizio di manutenzione degli impianti comunali di pubblica illuminazione, né dalle fatture della stessa MR relative agli esercizi 2013-2015.

Va in primo luogo rilevato, al riguardo, che il possesso della qualificazione Soa era un requisito non obbligatorio, bensì alternativo allo svolgimento, per almeno dodici mesi, del “servizio di manutenzione e gestione di impianti pubblici di illuminazione o illuminazione votiva. Per le associazioni temporanee di imprese di tipo orizzontale e per i consorzi il requisito deve essere posseduto dalla mandataria o da impresa consorziata nella misura minima del 40%; la restante percentuale è posseduta cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10% di quanto richiesto all’intero raggruppamento”.

L’attestazione Soa, neppur contestata dalla ricorrente in primo grado nei riguardi della mandataria, avrebbe per contro dovuto essere considerata dal primo giudice ad ulteriore comprova della capacità tecnica di questa, in relazione ai lavori oggetto di gara, stante la previsione della lex specialis.

Per la mandante MR “Impianti elettrici, elettronici ed automazioni di Meriano Raffaele”, la capacità tecnica avrebbe invece potuto trovare riscontro, come da indicazione del capitolato di gara (cui rinviava la previsione del bando), con la produzione di un unico elenco di lavori e dei contratti di gestione prodotto unitamente all’offerta.

Dunque, alla luce delle prescrizioni della lex specialis di gara, il Rti odierno appellante risulta aver fornito perlomeno un oggettivo principio di prova circa il possesso del requisito della capacità tecnica (di cui al richiamato punto III.2.3 del bando), avendo la società mandataria depositato sia l’elenco dei contratti di gestione di impianti di pubblica illuminazione ed illuminazione votiva di cui era stata titolare nei tre esercizi finanziari precedenti la gara, sia l’attestazione Soa per la categoria OG10 classifica 1, quest’ultima comunque sufficiente; l’impresa individuale MR “Impianti elettrici, elettronici ed automazioni di Meriano Raffaele” – mandante – a sua vota risulta aver prodotto (con unico documento) sia l’elenco dei contratti di gestione di impianti di pubblica illuminazione ed illuminazione votiva di cui era stata titolare nei tre esercizi finanziari precedenti la gara, sia l’elenco dei lavori relativi ad impianti di pubblica illuminazione ed illuminazione votiva eseguiti nel medesimo periodo.

Anche per quanto concerne il requisito della capacità economico-finanziaria il Rti appellante risulta aver fornito perlomeno un principio di prova, per entrambe le imprese partecipanti al Rti, alla luce di quanto al riguardo previsto dall’art. III.2.2 del bando: “Essere in possesso dei requisiti di cui all’art. 83 comma 4 del Dlgs 50/2016 e, quindi, aver ottenuto un fatturato minimo annuo di impresa, riferito alla media degli ultimi tre esercizi finanziari, non inferiore a € 130.000,00. Per le associazioni temporanee di imprese di tipo orizzontale e per i consorzi il requisito deve essere posseduto dalla mandataria o da impresa consorziata nella misura minima del 40%; la restante percentuale è posseduta cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10% di quanto richiesto all’intero raggruppamento. Si rinvia al disciplinare”.

Quest’ultimo, a sua volta, all’art. I.2.2, lett. B) richiedeva “Copia dei bilanci degli ultimi 3 esercizi finanziari antecedenti alla data di pubblicazione del bando di gara, con allegata attestazione di certificazione relativa ai bilanci chiusi in data antecedente al 1° gennaio 2015 da cui risulti un fatturato complessivo medio annuo non inferiore ad € 130.000,00 (Euro centotrentamila//00)”.

Risulta infatti dagli atti che il Rti odierno appellante aveva depositato, ai fini della partecipazione alla gara, i bilanci della mandataria Electric Impianti System s.r.l. relativamente agli ultimi tre esercizi finanziari antecedenti la procedura concorrenziale, laddove la mandante – impresa individuale MR “Impianti elettrici, elettronici ed automazioni di Meriano Raffaele”, avvalendosi del regime di contabilità semplificata, aveva depositato tutte le fatture degli ultimi tre esercizi finanziari relativi al medesimo periodo. Risulta parimenti che il requisito della capacità finanziaria non è stato neppure oggetto di contestazione da parte della ricorrente Costruzioni Roberto & Reppucci s.r.l., nel precedente grado di giudizio.

Alla luce di quanto sopra, ritiene il Collegio che sussistano i presupposti – di cui al richiamato precedente – per disporsi il cd. soccorso istruttorio processuale, dovendo peraltro essere rinviato alla stazione appaltante l’assolvimento dei relativi incombenti.

In effetti, nel caso di specie la valutazione delle risultanze della documentazione prodotta dall’appellante nel corso del precedente grado di giudizio non può dirsi vincolata, involgendo profili di discrezionalità tecnica che sfuggono al sindacato del giudice amministrativo.

Infine, con il quarto motivo di gravame la sentenza appellata viene censurata nella parte in cui, in accoglimento del quarto motivo del ricorso di prime cure, dichiara che l’Ati odierna appellante andava comunque esclusa per avere presentato il progetto tecnico definitivo di un manufatto di contenimento del quadro elettrico principale in calcestruzzo ed acciaio di notevoli dimensioni, senza però allegarvi i calcoli strutturali e le relazioni prescritte ai sensi degli artt. 24ss. d.P.R. n. 207 del 2010.

Ad avviso dell’appellante, la sentenza non terrebbe in conto il fatto che, avuto riguardo all’oggetto della procedura di gara, la realizzazione in cemento armato del manufatto di contenimento del quadro elettrico principale non era richiesta a pena di esclusione e neppure costituiva requisito di partecipazione alla gara; piuttosto, il mancato deposito dei calcoli strutturali e del progetto di un gabbiotto per il quadro elettrico all’ufficio del Genio civile avrebbe al più potuto incidere sulla valutazione del punteggio attribuibile ad ogni singolo concorrente.

Il motivo è fondato.

Invero, non risulta dagli atti di causa che la lex specialis di gara prevedesse necessariamente la realizzazione di un manufatto in cemento armato – a fortiori, l’appellata Costruzioni Roberto & Reppucci s.r.l. avrebbe ipotizzato di realizzare una struttura in legno prefabbricato – di talché l’eventuale adeguatezza della documentazione allegata al relativo progetto – questione, peraltro, coinvolgente aspetti di discrezionalità amministrativa – non avrebbe potuto automaticamente tradursi in una causa di esclusione dalla gara, per di più senza che la stazione appaltante avesse preventivamente verificato la sussistenza o meno delle condizioni per un eventuale soccorso istruttorio.

Alla luce di quanto precede, l’appello va dunque parzialmente accolto, con conseguente annullamento dell’aggiudicazione definitiva in favore dell’appellante Electric Impianti System s.r.l. nonché dei precedenti atti di gara, sino alla fase di valutazione delle offerte, affinché la stazione appaltante possa disporre il soccorso istruttorio nei confronti dell’offerta del Rti appellante e successivamente valutarne gli esiti, con ogni conseguente determinazione di sua spettanza quanto al prosieguo della gara.

Ritiene inoltre il Collegio che la novità e complessità delle questioni esaminate giustifichi l’integrale compensazione, tra le parti, delle spese di lite di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, parzialmente lo accoglie, nei termini di cui in motivazione.

Conseguentemente, in parziale riforma dell’appellata sentenza, dispone l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva in favore della società Electric Impianti System s.r.l. nonché dei presupposti atti di gara sino alla fase di valutazione delle offerte, affinché la stazione appaltante possa disporre il soccorso istruttorio nei confronti del Rti appellante, con ogni successiva determinazione di sua competenza in merito agli esiti della gara.

Compensa integralmente tra le parti le spese di lite di entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 aprile 2018 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente
Roberto Giovagnoli, Consigliere
Claudio Contessa, Consigliere
Valerio Perotti, Consigliere, Estensore
Federico Di Matteo, Consigliere

L’ESTENSORE
Valerio Perotti
        
IL PRESIDENTE
Francesco Caringella
        
        
IL SEGRETARIO