* APPALTI – Proroga – Eccezionalità e tassatività – Facoltà della stazione appaltante – Scelta di avviare una procedura di evidenza pubblica – Non richiede specifica motivazione – Gestore uscente – Aspettativa qualificata – Insussistenza – Principio di rotazione – Manutenzioni ordinarie dei patrimoni immobiliari – Regime giuridico applicabile – Oggetto principale del contratto – Art. 28, c. 1 d.lgs. n. 50/2016 – Criterio del minor prezzo – Procedure negoziate – Applicabilità – Clausola sociale – Limiti – Criterio del prezzo più basso – Verifica dell’anomalia – Numero delle offerte pari o superiore a cinque – Art. 97, c. 3 bis d.lgs. n. 50/2016.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Abruzzo
Città: L'Aquila
Data di pubblicazione: 30 Maggio 2018
Numero: 229
Data di udienza: 23 Maggio 2018
Presidente: Amicuzzi
Estensore: Perpetuini
Premassima
* APPALTI – Proroga – Eccezionalità e tassatività – Facoltà della stazione appaltante – Scelta di avviare una procedura di evidenza pubblica – Non richiede specifica motivazione – Gestore uscente – Aspettativa qualificata – Insussistenza – Principio di rotazione – Manutenzioni ordinarie dei patrimoni immobiliari – Regime giuridico applicabile – Oggetto principale del contratto – Art. 28, c. 1 d.lgs. n. 50/2016 – Criterio del minor prezzo – Procedure negoziate – Applicabilità – Clausola sociale – Limiti – Criterio del prezzo più basso – Verifica dell’anomalia – Numero delle offerte pari o superiore a cinque – Art. 97, c. 3 bis d.lgs. n. 50/2016.
Massima
TAR ABRUZZO, L’Aquila, Sez. 1^ – 30 maggio 2018 n. 229
APPALTI – Proroga – Eccezionalità e tassatività – Facoltà della stazione appaltante – Scelta di avviare una procedura di evidenza pubblica – Non richiede specifica motivazione – Gestore uscente – Aspettativa qualificata – Insussistenza – Principio di rotazione.
L’istituto della proroga è consentito dal legislatore in casi eccezionali e tassativi e costituisce, in ogni caso, una facoltà della stazione appaltante e giammai un obbligo. Alla scadenza naturale del contratto, pertanto, la scelta dell’amministrazione di tornare sul mercato con una procedura di evidenza pubblica non richiede alcuna motivazione, dovendo viceversa essere la proroga ad essere sostenuta da un solido ed esauriente apparato motivazione. D’altra parte, in virtù del principio di rotazione, il gestore uscente non può vantare alcuna aspettativa giuridicamente tutelata all’invito se non in presenza di motivate esigenze da parte della stazione appaltante.
APPALTI – Manutenzioni ordinarie dei patrimoni immobiliari – Regime giuridico applicabile – Oggetto principale del contratto – Art. 28, c. 1 d.lgs. n. 50/2016.
Le manutenzioni ordinarie dei patrimoni immobiliari possono essere ricondotte nell’ambito dei contratti misti di lavori, servizi e forniture. Il regime giuridico applicabile è determinato in base all’oggetto principale del contratto in ossequio alle previsioni di cui all’art. 28 comma 1 del codice degli appalti.
APPALTI – Criterio del minor prezzo – Procedure negoziate – Applicabilità.
La modifica apportata dal correttivo all’innalzamento della soglia per l’utilizzo del criterio del minor prezzo non comporta in nessun caso alcuna ricaduta sulle procedure di scelta del contraente, con la conseguenza – tra l’altro – che deve ritenersi possibile l’utilizzo del criterio del minor prezzo anche nelle procedure negoziate da 150mila euro e fino a 1 milione di euro (cfr. parere ANAC del 23 giugno 2017 Prot. 0084346)
APPALTI – Clausola sociale – Limiti.
La clausola sociale non può comportare l’automatica applicazione al personale eventualmente riassorbito del CCNL già applicato dal gestore uscente, dovendo tale opzione essere oggetto di esame da parte dell’appaltatore subentrante, il quale ne valuta la compatibilità con le proprie strategie aziendali nell’ambito dell’esercizio della propria libertà d’iniziativa economica. La stazione appaltante ben può quindi prevedere una “priorità” d’assunzione del personale uscente, ma senza imporre l’applicazione di una clausola sociale “di tenore forte”, in quanto lo stesso art. 50 del D.Lgs.n. 50/2016 mira a “promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato” e non certo ad imporla.
APPALTI – Criterio del prezzo più basso – Verifica dell’anomalia – Numero delle offerte pari o superiore a cinque – Art. 97, c. 3 bis d.lgs. n. 50/2016.
Il comma 3 bis dell’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce che il calcolo della soglia di anomalia, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, è effettuato ove il numero delle offerte sia pari o superiore a cinque. Pertanto, la stazione appaltante legittimamente non procede alla verifica dell’anomalia dell’offerta, nell’ipotesi in cui sia pervenuta una sola offerta.
Pres. Amicuzzi, Est. Perpetuini – O. s.r.l. (avv. Di Giandomenico) c. Di Giandomenico (avv. Camiscia)
Allegato
Titolo Completo
TAR ABRUZZO, L’Aquila, Sez. 1^ - 30 maggio 2018 n. 229SENTENZA
TAR ABRUZZO, L’Aquila, Sez. 1^ – 30 maggio 2018 n. 229
Pubblicato il 30/05/2018
N. 00229/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00008/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Olicar Gestione S.R.L, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Mariangela Di Giandomenico, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Francesco Camerini in L’Aquila, via Garibaldi n. 62;
contro
Asl n. 1 Sulmona-Avezzano-L’Aquila, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Micaela Camiscia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Marco Racano in L’Aquila, via Ulisse Nurzia, 26;
nei confronti
Rivoira Pharma S.r.l., Rivoira S.p.A. non costituiti in giudizio;
Regione Abruzzo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale, domiciliata ex lege in L’Aquila, via Buccio Da Ranallo S. Domenico;
Siram S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Mario Pagliarulo, Mario Ginetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Andrea Nucciarelli in L’Aquila, piazza Santa Giusta n.5;
Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
per l’annullamento
Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
– della Deliberazione del Direttore Generale dell’ASL 1 n. 2130 del 30 novembre 2017, non comunicata alla ricorrente, successivamente conosciuta e pubblicata sull’Albo Pretorio dell’ASL 1 dal 11.12.2017 al 25.12.2017, avente ad oggetto l’“Affidamento della manutenzione ordinaria edile degli impianti meccanici, elettrici ed elevatori nei presidi sanitari ed amministrativi dell’Azienda Sanitaria Locale n. 1 di Avezzano – Sulmona – L’Aquila”, con tutti i relativi atti allegati;
– nonché di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale, ivi compresi eventuali atti di aggiudicazione o contratti stipulati sulla base o in conseguenza della predetta Delibera, nonché eventuali ulteriori provvedimenti relativi a procedure conseguenti alla Delibera medesima.
nonché per il risarcimento, in forma specifica o per equivalente, di tutti i danni subiti e/o subendi per effetto dei provvedimenti impugnati e per la declaratoria di inefficacia e/o nullità dei contratti eventualmente stipulati;
Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 19.1.2018 :
– della Deliberazione del Direttore Generale dell’ASL 1 n. 74 del 12 gennaio 2018 (di seguito anche “La seconda Delibera” – doc. 1), non comunicata alla ricorrente, successivamente conosciuta, pubblicata sull’albo pretorio dell’ASL dal 15-01-2018 al 29-01-2018, avente ad oggetto l’“Affidamento della manutenzione ordinaria edili degli impianti meccanici, elettrici ed elevatori nei presidi sanitari ed amministrativi dell’Azienda Sanitaria Locale n. 1 di Avezzano – Sulmona” “ Indizione di gare mediante procedure negoziate ai sensi dell’art. 63-comma 2-lett. c) del d.lgs. 50/2016” (di seguito il “Codice”);
– dell’ “aggiudicazione provvisoria” della gara impianti termici – impianti di condizionamento – impianti idrici sanitari – impianti depurazione acque reflue dell’8 gennaio 2018, menzionata nella seconda Delibera, non conosciuta, in favore dell’unico soggetto partecipante;
– nonché di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale, ivi compresi eventuali ulteriori atti di aggiudicazione o contratti stipulati sulla base o in conseguenza della predetta seconda Delibera, nonché eventuali ulteriori provvedimenti relativi a procedure conseguenti alla Delibera medesima;
nonché per il risarcimento, in forma specifica o per equivalente, di tutti i danni subiti e/o subendi per effetto dei provvedimenti impugnati e per la declaratoria di inefficacia e/o nullità dei contratti eventualmente stipulati;
Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da OLICAR GESTIONE S.R.L il 14\2\2018 :
PER L’ANNULLAMENTO, PREVIA SOSPENSIONE CAUTELARE,
– della Deliberazione del Direttore Generale dell’ASL 1 n. 118 del 19 gennaio 2018 (in atti, doc. 3 allegato alla memoria di Olicar), pubblicata sull’albo pretorio dell’ASL dal 22-01-2018 al 05-02-2018, avente ad oggetto l’“Affidamento della manutenzione ordinaria edili degli impianti meccanici, elettrici ed elevatori nei presidi sanitari ed amministrativi dell’Azienda Sanitaria Locale n. 1 di Avezzano – Sulmona” “ Indizione di gare mediante procedure negoziate ai sensi dell’art. 63-comma 2-lett. c) del d.lgs. 50/2016” (di seguito il “Codice”), con la quale è disposta l’aggiudicazione in favore della società Zanzi Servizi;
– della Deliberazione del Direttore Generale dell’ASL 1 n. 119 del 19 gennaio 2018 (in atti, doc. 4 allegato alla memoria di Olicar), pubblicata sull’albo pretorio dell’ASL dal 22-01-2018 al 05-02-2018, avente ad oggetto l’“Affidamento della manutenzione ordinaria edili degli impianti meccanici, elettrici ed elevatori nei presidi sanitari ed amministrativi dell’Azienda Sanitaria Locale n. 1 di Avezzano – Sulmona” “ Indizione di gare mediante procedure negoziate ai sensi dell’art. 63-comma 2-lett. c) del d.lgs. 50/2016” (di seguito il “Codice”) – con la quale è disposta l’aggiudicazione della manutenzione edile alla società Cioci, degli impianti elettrici al RTI costituendo composto da Siram (in qualità di mandataria) e da Insel (in qualità di mandante) e degli impianti elevatori alla società Accord Ascensori;
– nonché di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale, ivi compresi eventuali contratti nelle more stipulati;
nonché per il risarcimento, in forma specifica o per equivalente,
di tutti i danni subiti e/o subendi per effetto dei provvedimenti impugnati
e per la declaratoria di inefficacia e/o nullità dei contratti eventualmente stipulati
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Asl n. 1 Sulmona-Avezzano-L’Aquila e di Regione Abruzzo e di Siram S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 maggio 2018 il dott. Mario Gabriele Perpetuini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con Bando pubblicato in GUCE S n. 106/2011 del 3.6.2011, veniva indetta la gara d’appalto ad evidenza pubblica per l’affidamento del “servizio di gestione, conduzione e manutenzione degli impianti meccanici, elettrici e componenti edili, negli edifici della Asl n.1 Avezzano-Sulmona-L’Aquila” per un valore complessivo di euro 31.744.451,60.
2. Con deliberazione del direttore generale n. 2135 del 27.12.2012 veniva disposta l’aggiudicazione definitiva della Gara in favore della società Olicar S.p.A. e, in data 26.02.2013, veniva stipulato tra l’ASL 1 e Olicar S.p.A. il relativo contratto d’appalto, di durata quinquennale, con scadenza il 20.01.2018.
3. In prossimità della scadenza del Contratto, l’ASL con l’impugnata Deliberazione del Direttore generale n. 2130 del 30 novembre 2017, qualificata come determina a contrarre ex art. 32 del D.lgs. n. 50/2016, dopo aver affermato che “non si ritiene opportuno disporre un’ulteriore proroga al contratto in essere con la ditta Olicar, fatti salvi casi eccezionali e/o per il tempo strettamente necessario all’affidamento”, ha disposto l’indizione di gare d’appalto per l’affidamento temporaneo (mesi sei) delle medesime attività oggetto del Contratto in scadenza: attività di manutenzione ordinaria edile, degli impianti meccanici, elettrici ed elevatori, nei presidi sanitari ed amministrati dell’ASL stessa, mediante singole procedure negoziate senza previa pubblicazione dei bandi, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b) e c) del Codice appalti, con il criterio del minor prezzo, qualificando dette attività come appalti di lavori.
4. Con ricorso notificato in data 10.1.2018, la società Olicar Gestioni, impugnava la deliberazione del Direttore Generale della Asl n. 1 n. 2130 del 30 novembre 2017, avente ad oggetto l’affidamento della manutenzione ordinaria edile degli impianti meccanici, elettrici ed elevatori nei presidi sanitari ed amministrativi dell’Azienda sanitaria Locale n. 1 – Avezzano-Sulmona-L’Aquila.
5. Con ricorso per motivi aggiunti, la stessa ricorrente impugnava la Deliberazione del Direttore Generale dell’ASL 1 n. 74 del 12 gennaio 2018 (di seguito anche “La seconda Delibera”), pubblicata sull’albo pretorio dell’ASL dal 15-01-2018 al 29-01-2018, avente ad oggetto l’“Affidamento della manutenzione ordinaria edili degli impianti meccanici, elettrici ed elevatori nei presidi sanitari ed amministrativi dell’Azienda Sanitaria Locale n. 1 di Avezzano – Sulmona” “ Indizione di gare mediante procedure negoziate ai sensi dell’art. 63-comma 2-lett. c) del d.lgs. 50/2016” nonché l’aggiudicazione provvisoria della gara impianti termici – impianti di condizionamento – impianti idrici sanitari – impianti depurazione acque reflue dell’8 gennaio 2018, menzionata nella seconda Delibera, in favore dell’unico soggetto partecipante.
6. Con un ulteriore ricorso per motivi aggiunti la ricorrente impugna la Deliberazione del Direttore Generale dell’ASL 1 n. 118 del 19 gennaio 2018, pubblicata sull’albo pretorio dell’ASL dal 22-01-2018 al 05-02-2018, avente ad oggetto l’“Affidamento della manutenzione ordinaria edili degli impianti meccanici, elettrici ed elevatori nei presidi sanitari ed amministrativi dell’Azienda Sanitaria Locale n. 1 di Avezzano – Sulmona” “ Indizione di gare mediante procedure negoziate ai sensi dell’art. 63-comma 2-lett. c) del d.lgs. 50/2016”, con la quale è disposta l’aggiudicazione in favore della società Zanzi Servizi e la Deliberazione del Direttore Generale dell’ASL 1 n. 119 del 19 gennaio 2018, pubblicata sull’albo pretorio dell’ASL dal 22-01-2018 al 05-02-2018, avente ad oggetto l’“Affidamento della manutenzione ordinaria edili degli impianti meccanici, elettrici ed elevatori nei presidi sanitari ed amministrativi dell’Azienda Sanitaria Locale n. 1 di Avezzano – Sulmona” “ Indizione di gare mediante procedure negoziate ai sensi dell’art. 63-comma 2-lett. c) del d.lgs. 50/2016”, con la quale è disposta l’aggiudicazione della manutenzione edile alla società Cioci, degli impianti elettrici al RTI costituendo composto da Siram (in qualità di mandataria) e da Insel (in qualità di mandante) e degli impianti elevatori alla società Accord Ascensori.
7. Si sono costituite la Regione Abruzzo, la l’Azienda sanitaria Locale n. 1 – Avezzano – Sulmona – L’Aquila e la controinteressata Siram s.p.a. resistendo al ricorso e chiedendone la reiezione.
8. Con decreto presidenziale n. 14/2018 pubblicato in data 12.01.2018 il TAR respingeva l’istanza di adozione di misure monocratiche sui seguenti presupposti: “a) la delibera impugnata stabilisce che “non si ritiene opportuno disporre una ulteriore proroga del contratto in essere con la ditta Olicar, fatti salvi casi eccezionali e/o per il tempo strettamente ncessario all’affidamento di quanto in oggetto alla presente deliberazione a contrarre”; non risulta agli atti di causa che, allo stato, la ASL intimata abbia disposto detto affidamento; c) nelle more della trattazione collegiale dell’istanza cautelare opera comunque la preclusione di cui all’art. 32, comma 11, del D.lgs 50/2016, laddove venga proposto ricorso avverso l’aggiudicazione con contestuale domanda cautelare”.
9. Successivamente, con atto comunicato in data 22 gennaio 2018 il Presidente del Tar disponeva la convocazione delle parti ai sensi dell’art. 56, comma 2, D. Lgvo 104/2010 per il giorno 24 gennaio 2018 al fine di conoscere se vi fossero successivi provvedimenti emanati dall’amministrazione. Nella predetta audizione la ricorrente produceva le delibere 118 e 119 del 19 gennaio 2018 preannunziando la proposizione di motivi aggiunti.
10. Nella udienza camerale fissata in pari data per la discussione del ricorso principale, stante la opportunità della trattazione unitaria della istanza di sospensiva consentendo la proposizione del secondo atto di motivi aggiunti, il difensore della costituita ASL dava atto dell’impegno a non dare esecuzione alle delibere n. 118/2018 e 119/2018 fino alla data della udienza di Camera di Consiglio del 21 febbraio 2018.
All’udienza pubblica del 23 maggio 2018 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
11. Il ricorso introduttivo del giudizio è assistito dalle seguenti censure:
I. Violazione e falsa applicazione dell’art. 36, comma 2 lett. b) e c) del d.lgs. n. 50 del 2016 (Codice appalti) sull’affidamento dei contratti sotto soglia comunitaria mediante procedura negoziata – assoluta carenza dei presupposti per il ricorso alla procedura negoziata ex art. 36 cit. – violazione e falsa applicazione dell’art. 35 sulle soglie di rilevanza comunitaria e il metodo di calcolo del valore stimato degli appalti – violazione della disciplina in materia di affidamenti sopra soglia comunitaria – errata qualificazione dell’appalto come appalto di lavori e non di servizi – violazione e falsa applicazione dell’art. 3 del Codice appalti – sviamento – violazione dei principi di concorrenza, pubblicità, parità di trattamento negli affidamenti pubblici – difetto di motivazione e istruttoria – irragionevolezza manifesta – violazione della clausola sociale ex art. 50 del Codice appalti;
II. Violazione e falsa applicazione delle norme del Codice appalti che stabiliscono le modalità di affidamento dei contratti sopra soglia comunitaria – violazione e falsa applicazione dell’art. 63 del Codice appalti – sviamento – eccesso di potere, difetto di motivazione- irragionevolezza manifesta per mancata proroga del contratto – violazione e falsa applicazione dell’art. 23 della l. 18 aprile 2005, n. 62 e dell’art. 106, comma 11 del Codice appalti – violazione del principio di massima partecipazione alle gare pubbliche per mancato invito del gestore urgente senza alcuna motivazione – contraddittorietà e disparità di trattamento.
12. In particolare si sostiene che l’Amministrazione resistente avrebbe:
a) Deciso di non prorogare il contratto di appalto con Olicar Gestione, tuttavia senza alcuna motivazione;
b) “frazionato” il contratto di appalto di servizi con Olicar in 4 distinte procedure negoziate aventi ad oggetto le medesime attività di manutenzione ordinaria edile e impiantistica e conduzione impianti;
c) illegittimamente riqualificato le predette attività oggetto dell’appalto di Olicar come appalti di lavori anziché di servizi, in aperto contrasto con la classificazione del contratto in essere, pur essendo identiche, e ciò al solo fine di poter procedere ad affidamenti mediante procedure negoziate sotto soglia;
d) illegittimamente applicato l’art. 36, comma 2 lett. b) e c) del Codice appalti, norme che disciplinano gli affidamenti dei contratti sotto soglia, assumendo la qualificazione delle attività da affidare come lavori e non come servizi, e quindi prevedendo le procedure negoziate stabilite per i lavori di determinato importo, come indicato dalle norme.
13. Le censure non sono fondate e devono essere respinte.
Si osserva, in primo luogo, che l’istituto della proroga è consentito dal legislatore in casi eccezionali e tassativi costituendo in ogni caso una facoltà della stazione appaltante e giammai un obbligo.
Non appare meritevole di tutela, pertanto, l’eccepita carenza di motivazione, sulla mancata emissione di un provvedimento non dovuto nemmeno a termini di disciplina di gara laddove, il capitolato di appalto ed il conseguente contratto stipulato tra le parti, prevedono che la durata dell’appalto sia fissata in cinque anni considerato che essendo venuto a naturale scadenza il contratto, dovrebbe essere la proroga ad essere sostenuta da una solida ed esaudiente motivazione e non la scelta dell’Amministrazione resistente di tornare sul mercato con una procedura di evidenza pubblica.
Inoltre, in virtù del principio di rotazione il gestore uscente non può vantare alcuna aspettativa giuridicamente tutelata all’invito se non in presenza di motivate esigenze da parte della stazione appaltante.
Pur non essendo, tale considerazione, sufficiente ad escludere la legittimazione processuale della ricorrente, che comunque potrebbe avere l’interesse ad impugnare i nuovi bandi, è comunque sufficiente ad escludere una favorevole valutazione della censura di difetto di motivazione.
14. Non meritevole di favorevole apprezzamento è anche la censura relativa alla presunta illegittimità del frazionamento dell’oggetto della procedura di evidenza pubblica.
Osserva il collegio, infatti, che costituisce dato pacifico che il Global Service costituisca un accorpamento di prestazioni totalmente diverse ed eterogenee tra loro funzionalmente raggruppate con l’unica finalità di avere una gestione unitaria del patrimonio immobiliare e, quindi, un contratto basato sui risultati, che comprende una pluralità di servizi sostitutivi dei normali lavori di manutenzione.
Il ricorso al “Global Service” costituisce una delle modalità di affidamento che prevede l’accorpamento di diversi lavori di manutenzione che riguardano il complesso aziendale affermatosi negli ultimi anni e costituisce una facoltà per la stazione appaltante rispetto alla normale ed ordinaria procedura differenziata.
La procedura ordinaria di affidamento delle diverse attività di manutenzione avviene effettuando diverse e distinte gare il cui valore è determinato dall’importo della singola prestazione e non già da quello complessivo per il solo fatto che in epoca precedente la amministrazione appaltante si sia rivolta al Global Service.
Del tutto legittimamente, pertanto, la ASL resistente ha fatto applicazione dell’art. 36, comma 2, D.lgs n. 50/206 e del successivo art. 63 del medesimo decreto mentre, al contrario, è del tutto inconferente il richiamo al comma 6 dell’art. 35 del codice appalti.
15. Anche la censura relativa alla qualificazione giuridica dell’appalto che la ricorrente ritiene ascrivibile alla categoria dei servizi non merita positivo riscontro.
Osserva il collegio che le manutenzioni ordinarie dei patrimoni immobiliari possono essere ricondotte nell’ambito dei contratti misti di lavori, servizi e forniture.
Il regime giuridico applicabile è determinato in base all’oggetto principale del contratto in ossequio alle previsioni di cui all’art. 28 comma 1 del codice degli appalti, il quale recita: “i contratti, nei settori, ordinari o nei settori speciali, o le concessioni che hanno in ciascun rispettivo ambito, ad oggetto due o più tipi di prestazioni, sono aggiudicati secondo le disposizioni applicabili al tipo di appalto che caratterizza l’oggetto principale del contratto in questione”.
La disciplina della procedure di affidamento, nel caso di specie, è stata determinata in base all’oggetto principale del contratto che è quello in prevalenza funzionale ed economico costituito da lavori di manutenzione.
Le attività oggetto delle procedure impugnate non riguardano, infatti, la sorveglianza limitata alla verifica della funzionalità degli impianti ma attengono ad interventi strutturali che richiedono l’impiego di consistente manodopera specializzata.
16. Con il primo ed il secondo atto di motivi aggiunti la ricorrente denunzia vizi di illegittimità derivata ed ulteriori vizi autonomi.
In particolare la ricorrente, dopo aver dedotto i detti vizi di illegittimità derivata, contesta la scelta del criterio di aggiudicazione della procedura (criterio del minor prezzo ex art. 95, comma 4 lett a) del codice) sostenendo che il ricorso a tale criterio sia consentito per appalti inferiori ai due milioni di euro ed unicamente per le procedure di gara ordinarie e non anche per quelle negoziate. L’art. 63, infatti, imporrebbe all’amministrazione, quanto al criterio di aggiudicazione “di scegliere l’operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose ai sensi dell’art. 95”.
Tanto sarebbe oggetto di censura in quanto col detto criterio verrebbe indotta la selezione di imprese non in base alla qualità delle attività fornite bensì in base al prezzo più basso, rispetto ad un servizio che oggi sarebbe reso dalla ricorrente sulla base di una offerta valutata sul piano qualitativo e non solo economico.
La censura non può essere accolta.
E’ di recente emanazione, infatti, il parere Anac del 23 giugno 2017 Prot. 0084346 con il quale è stato affermato che “la modifica apportata dal correttivo all’innalzamento della soglia per l’utilizzo del criterio del minor prezzo” non comporta in nessun caso “alcuna ricaduta sulle procedure di scelta del contraente”.
«Con la conseguenza – in conclusione – che deve ritenersi possibile l’utilizzo del criterio del minor prezzo anche nelle procedure negoziate da 150mila euro e fino a 1 milione di euro».
17. La ricorrente denuncia violazione e/o elusione della clausola sociale, la quale, sebbene richiamata nel corpo della delibera, diverrebbe, tuttavia, inefficace risultando inapplicabile la previsione di cui all’art. 4 del CCNL Multiservizi, consentendo alle imprese entranti di sottrarsi al vincolo di legge di assorbimento del personale. Sostiene la ricorrente che se l’appalto fosse stato affidato per intero ad un nuovo soggetto l’assorbimento del personale sarebbe avvenuto in base alle indicazioni del CCNL, che prevedono un passaggio diretto. La suddivisione degli appalti non renderebbe automatico il passaggio potendo l’impresa entrante rifiutarsi di procedere all’assunzione o stabilire condizioni contrattuali differenti.
Il motivo di ricorso non è fondato.
Come correttamente sottolineato dall’Amministrazione resistente, anche a mente del CCNL invocato dalla ricorrente, è contemplato il principio in base al quale l’assorbimento prioritario del personale dipendente del gestore uscente deve essere compatibile con l’organigramma dell’appaltatore subentrante e con le sue strategie aziendali. Tra queste va annoverata anche la scelta del CCNL regolante il rapporto di lavoro con i propri dipendenti. Ne deriva che la clausola sociale non può comportare l’automatica applicazione al personale eventualmente riassorbito del CCNL già applicato dal gestore uscente dovendo tale opzione essere oggetto di esame da parte dell’appaltatore subentrante, il quale ne valuta la compatibilità con le proprie strategie aziendali nell’ambito dell’esercizio della propria libertà d’iniziativa economica.
La stazione appaltante ben può prevedere una “priorità” d’assunzione del personale uscente, ma senza imporre l’applicazione di una clausola sociale “di tenore forte”, in quanto lo stesso art. 50 del D.Lgs.n. 50/2016 mira a “promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato” e non certo ad imporla.
Sulla scorta di tali principi non può che ritenersi che né dalla lettura del CCNL multiservizi né dalla corretta interpretazione della clausola sociale possa dedursi la possibilità per i gestori entranti di opporre il paventato arbitrario rifiuto di procedere alle assunzioni.
In ogni caso deve rilevarsi la inammissibilità della censura non potendo il generale obbligo di garantire l’assorbimento del personale gravante sulla stazione appaltante tradursi in una ingerenza del gestore uscente nella scelta amministrativa della fattispecie contrattuale più conferente al soddisfacimento dei bisogni aziendali.
Sul punto il Tar Piemonte, Torino Sez. I, sentenza n. 115 del 27 gennaio 2011, nel ribadire la legittimità dell’amministrazione di imporre nella legge di gara l’onere di assumere il personale del gestore uscente, ha tuttavia rilevato il difetto di legittimazione attiva del concorrente che non ha alcun interesse a contestare l’illegittimità del bando sotto tale profilo.
18. La ricorrente censura, inoltre, le delibere adottate dalla ASL1 ritenendo non sussistenti i presupposti per una procedura d’urgenza ex art 63, comma 2 lett. c) essendo la procedura negoziata senza pubblicazione del bando consentita nella misura strettamente necessaria, quando per ragioni di estrema urgenza e per cause non imputabili all’amministrazione, non è possibile rispettare i termini per le procedure ordinarie di affidamento. L’azienda resistente, invece, avrebbe motivato il ricorso a tale procedura con “la imminente scadenza del contratto” e con la volontà di escludere la proroga, che non costituirebbero legittima motivazione per giustificare l’adozione della procedura.
La censura è infondata.
L’art. 63 comma 2, stabilisce che nel caso di appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, la procedura negoziata senza previa pubblicazione può essere utilizzata, tra l’altro, qualora non sia stata presentata alcuna offerta o alcuna offerta appropriata, né alcuna domanda di partecipazione o alcuna domanda di partecipazione appropriata, in esito all’esperimento di una procedura aperta o ristretta, purché le condizioni iniziali dell’appalto non siano sostanzialmente modificate.
Con la delibera n. 74/2018 impugnata con il primo atto di motivi aggiunti l’Azienda Sanitaria fa innanzitutto chiaro riferimento al punto a) del secondo comma dell’art. 63 del codice allorquando da atto “della impossibilità di portare a conclusione le procedure di gara attivate (con esclusione di quella relativa agli impianti termici – impianti di condizionamento – impianti idrico sanitari – impianti depurazione acque reflue)” poiché “il Responsabile del procedimento ha ritenuto valida esclusivamente l’offerta pervenuta per la gara degli impianti termici (…), per cui si è proceduto all’esperimento della stessa con conseguente aggiudicazione provvisoria all’unico soggetto partecipante” e di “utilizzare i documenti di gara già approvati con la deliberazione n. 2130/2017 al fine di mantenere le condizioni di gara sostanzialmente invariate come previsto dall’art 63 del codice dei contratti (e quindi al punto a) del medesimo che recita “purchè le condizioni dell’appalto non siano sostanzialmente modificate”
La circostanza che la stazione appaltante abbia inteso fare riferimento anche al punto c) dell’art. 63, comma secondo, non può valere ad escludere la sussistenza e la applicabilità al caso di specie del punto a) che legittima espressamente il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, con ogni conseguenza in ordine alla infondatezza della avversa censura.
19. Infine, con il secondo ricorso per motivi aggiunti, la ricorrente lamenta la mancata verifica, da parte della stazione appaltante, prima della aggiudicazione, di quanto previsto dall’art. 97, comma 4 del codice appalti, in riferimento alla verifica dell’anomalia dell’offerta.
Anche questa censura deve essere respinta.
Il comma 3 bis dell’art. 97 citato, infatti, stabilisce che il calcolo della soglia di anomalia, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, è effettuato ove il numero delle offerte sia pari o superiore a cinque. Pertanto, nella fattispecie in esame, essendo pervenuta una sola offerta, la stazione appaltante, legittimamente non ha proceduto alla verifica dell’anomalia dell’offerta.
20. Per i motivi predetti il ricorso introduttivo ed i ricorsi per motivi aggiunti devono essere respinti.
21. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, li respinge.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di lite, in favore dell’Azienda sanitaria Locale n. 1 – Avezzano – Sulmona – L’Aquila e della controinteressata Siram s.p.a., che si liquidano in euro 2000,00, oltre accessori di legge, per ciascuna delle due parti beneficiarie.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 23 maggio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Antonio Amicuzzi, Presidente
Mario Gabriele Perpetuini, Primo Referendario, Estensore
Maria Colagrande, Primo Referendario
L’ESTENSORE
Mario Gabriele Perpetuini
IL PRESIDENTE
Antonio Amicuzzi
IL SEGRETARIO
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