* APPALTI – Calcolo della soglia di anomalia – Art. 97 c. 2 lett. b) d.lgs. n. 50/2016 – Incertezze interpretative – Giurisprudenza maggioritaria.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Marche
Città: Ancona
Data di pubblicazione: 5 Giugno 2018
Numero: 418
Data di udienza: 23 Maggio 2018
Presidente: Filippi
Estensore: Ruiu
Premassima
* APPALTI – Calcolo della soglia di anomalia – Art. 97 c. 2 lett. b) d.lgs. n. 50/2016 – Incertezze interpretative – Giurisprudenza maggioritaria.
Massima
TAR MARCHE, Sez. 1^ – 5 giugno 2018, n. 418
APPALTI – Calcolo della soglia di anomalia – Art. 97 c. 2 lett. b) d.lgs. n. 50/2016 – Incertezze interpretative – Giurisprudenza maggioritaria.
L’art. 97, comma 2, lett b), del d.lgs. n. 50 del 2016, così individua il criterio di calcolo della soglia di anomalia: “b) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del venti per cento rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso arrotondato all’unità superiore, tenuto conto che se la prima cifra dopo la virgola della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è pari ovvero uguale a zero la media resta invariata; qualora invece la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è dispari, la media viene decrementata percentualmente di un valore pari a tale cifra.” La norma in questione, nel testo modificato dal d.lgs n. 56 del 2017, pone problemi interpretativi, in quanto la necessità del taglio della ali è specificata solo con riguardo alla media aritmetica dei ribassi e non alla somma degli stessi. Tuttavia, pur in un contesto di incertezza, la giurisprudenza maggioritaria ha ritenuto che per il calcolo della somma dei ribassi non vadano considerate le offerte previamente escluse in virtù del taglio delle ali (cfr. Consiglio di Stato 17 ottobre 2017, n. 4803, 23 gennaio 2018, n. 435 e 17 maggio 2018, n. 2959)
Pres. Filippi, Est. Ruiu – I. s.r.l. e altri (avv.ti Faggiano e Sapone) c. Anas S.p.A. (avv.ti Masini, Di Chio e Persichetti)
Allegato
Titolo Completo
TAR MARCHE, Sez. 1^ - 5 giugno 2018, n. 418SENTENZA
TAR MARCHE, Sez. 1^ – 5 giugno 2018, n. 418
Pubblicato il 05/06/2018
N. 00418/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00230/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 230 del 2018, proposto da:
Impresa Costruzioni Pubbliche Porcinari S.r.l. – in proprio e nella sua qualità di mandataria del Raggruppamento Temporaneo di Imprese costituendo con Piemonte Disgaggi Opere Speciali S.r.l. – e Piemonte Disgaggi Opere Speciali S.r.l. – in proprio e nella sua qualità di mandante del Raggruppamento Temporaneo di Imprese costituendo con Impresa Costruzioni Pubbliche Porcinari S.r.l. – in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dagli avvocati Marco Faggiano e Mariacristina Sapone, con domicilio eletto presso lo studio Mariacristina Sapone in Giustizia, Pec Registri;
contro
Anas S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Stefania Masini, Ivana Rosa Di Chio e Marina Persichetti, con domicilio eletto presso lo studio Maria Stefania Masini in Ancona, via Isonzo 15;
nei confronti
Cogema S.r.l. e Impresa Edile Persia Romolo, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., non costituiti in giudizio;
per l’annullamento, previa immediata sospensione:
– della Determina del Responsabile dell’Unità Appalti di Lavori, del 22 marzo 2018, comunicata il 28 marzo successivo, di approvazione della proposta di aggiudicazione dell’appalto di lavori relativi a “S.P. 136 – Interventi urgenti di sistemazione del versante al km 4+850 e di ripristino dei muri al km 5+500”;
– di tutti i verbali di gara;
– di ogni altro atto precedente, conseguente, presupposto, confermativo, comunque connesso, anche non noto.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Anas S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 maggio 2018 il dott. Giovanni Ruiu e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Il RTI formato dalla ditte ricorrenti ha partecipato alla procedura aperta accelerata indetta da ANAS S.p.A. per i lavori relativi a “S.P. 136 – Interventi urgenti di sistemazione del versante al km 4+850 e di ripristino dei muri al km 5+500”;
L’aggiudicazione doveva avvenire al minor prezzo, con esclusione automatica delle offerte anomale e previo sorteggio del metodo di determinazione del valore della soglia di anomalia.
Veniva sorteggiato il metodo di cui all’art. 97 comma 2 lettera b) del d.lgs. n. 50 del 2016 e presentavano offerta 138 concorrenti; l’amministrazione ha dapprima provveduto al cosiddetto taglio delle ali, poi ha calcolato la somma dei ribassi offerti, includendovi le offerte già espunte con il taglio delle ali, e quindi ha determinato la prima cifra dopo la virgola (risultata in tal caso dispari) procedendo al decremento della media del’7%, ed arrivando a fissare la soglia di anomalia nel valore del 28,204%.
L’aggiudicazione è stata pronunciata in favore del controinteressato RTI – formato da Cogema S.r.l. e Impresa Edile Persia Romolo – che aveva offerto un ribasso del 25,333%.
Qualora invece la stazione appaltante, nel secondo calcolo della somma dei ribassi offerti, non avesse reintrodotto le offerte espunte con il taglio delle ali, la prima cifra dopo la virgola sarebbe risultata 1, quindi ugualmente dispari, il che avrebbe però comportato un decremento dell’1% (soglia di anomalia 30,019%), con risultato favorevole alle imprese ricorrenti (offerta con ribasso del 30,011%).
Le ricorrenti, con un’unica censura, ritengono che il corretto criterio di calcolo dettato dell’art. 97, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016 non preveda la reintroduzione delle offerte espunte con il taglio delle ali, per cui le sole offerte escluse devono essere utilizzate anche per individuare la prima cifra dopo la virgola per trarne le conseguenze di legge.
Si è costituita l’Amministrazione resistente sostenendo l’opposta tesi interpretativa.
Il controinteressato RTI aggiudicatario, regolarmente intimato, non si è costituito.
Alla camera di consiglio del 23 maggio 2018, sussistendone i presupposti, il ricorso è stato trattenuto in decisione ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm..
1 Il ricorso è fondato.
1.1 Infatti la controversia pone un’unica questione di diritto, concernente l’interpretazione dell’art. 97, comma 2, lett b), del d.lgs. n. 50 del 2016, il quale oggi individua così il criterio di calcolo della soglia di anomalia: “b) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del venti per cento rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso arrotondato all’unità superiore, tenuto conto che se la prima cifra dopo la virgola della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è pari ovvero uguale a zero la media resta invariata; qualora invece la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è dispari, la media viene decrementata percentualmente di un valore pari a tale cifra.”
1.2 L’interpretazione fatta propria da parte ricorrente, per la quale per il calcolo della somma dei ribassi non vanno considerate le offerte previamente escluse in virtù del taglio delle ali, pur in un contesto di incertezza interpretativa e giurisprudenziale, è stata però finora condivisa dalla giurisprudenza maggioritaria, in particolare in grado d’appello. Sul punto devono essere citate le sentenze del Consiglio di Stato 17 ottobre 2017, n. 4803, 23 gennaio 2018, n. 435 e, più recentemente, 17 maggio 2018, n. 2959, menzionate dalle ricorrenti.
1.3 Il Collegio non nasconde come la norma in questione, nel testo modificato dal d.lgs n. 56 del 2017, ponga problemi interpretativi, in quanto la necessità del taglio della ali è specificata solo con riguardo alla media aritmetica dei ribassi e non alla somma degli stessi.
1.4 Peraltro, per questioni di semplicità e logicità dell’interpretazione della norma, nonché per favorire la continuità e la stabilità dell’interpretazione alla luce delle sentenze sopracitate, il Collegio ritiene di aderire alla tesi proposta da parte ricorrente (si veda la medesima posizione esposta sul punto dalla recentissima sentenza del Tar Piemonte 9 maggio 2018 n. 568).
1.5 Il ricorso deve quindi essere accolto, con annullamento del provvedimento impugnato. Il Collegio ritiene di non prendere posizione in ordine all’eventuale applicazione del cosiddetto “blocco unitario” (con riguardo ad offerte identiche) – di cui alle Linee guida n. 4 di ANAC – e alle relative conseguenze sull’aggiudicazione. Sul punto va infatti rilevato che, come osserva la stessa Amministrazione, le Linee guida n. 4 sono entrate in vigore successivamente all’avvio della procedura di che trattasi (7 aprile 2018) e non hanno carattere non vincolante (senza considerare che nemmeno le ricorrenti ne hanno richiesto l’applicazione).
2 La stazione appaltante dovrà quindi effettuare il procedimento di calcolo dell’anomalia secondo l’orientamento sopra ricordato, senza operare la reintroduzione delle offerte espunte con il taglio delle ali.
2.1 L’obiettiva incertezza in materia giustifica la compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato, come specificato in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 23 maggio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Maddalena Filippi, Presidente
Gianluca Morri, Consigliere
Giovanni Ruiu, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
Giovanni Ruiu
IL PRESIDENTE
Maddalena Filippi
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE