TAR CAMPANIA, Napoli – 18 giugno 2018

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Provvedimento: Sentenza
Sezione: 8^
Regione: Campania
Città: Napoli
Data di pubblicazione: 18 Giugno 2018
Numero: 4015
Data di udienza: 13 Giugno 2018
Presidente: Caso
Estensore: Caso

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Premassima

* APPALTI – Grave illecito professionale – Art. 80, c. 5 d.lgs. n. 50/2016 – Condotte anteriori all’esecuzione del rapporto contrattuale – Esclusione, presso altra stazione appaltante, motivata dall’insussistenza del requisito di regolarità fiscale – Obbligo di dichiarazione – Sussistenza, allo stato, della regolarità fiscale – Irrilevanza.

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Massima

 

TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 8^ – 18 giugno 2018, n. 4015

APPALTI – Grave illecito professionale – Art. 80, c. 5 d.lgs. n. 50/2016 – Condotte anteriori all’esecuzione del rapporto contrattuale – Esclusione, presso altra stazione appaltante, motivata dall’insussistenza del requisito di regolarità fiscale – Obbligo di dichiarazione – Sussistenza, allo stato, della regolarità fiscale – Irrilevanza.

Con l’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, il legislatore ha esteso alle condotte anteriori all’esecuzione del rapporto contrattuale – si tratti della stessa o di altre gare – le ipotesi rivelatrici della scarsa affidabilità professionale dell’impresa, ed ha conseguentemente accresciuto le informazioni che il concorrente deve fornire in sede di partecipazione alla selezione, allorché – come prevede il disciplinare di gara in questione – è tenuto a dichiarare “… indicandole specificatamente, di non trovarsi nelle condizioni di esclusione dalla partecipazione alle gare per appalti pubblici e di stipula dei relativi contratti previste dall’articolo 80 del D.lgs. n. 50/2016 …”. In simile circostanza, il concorrente è tenuto a segnalare alla stazione appaltante di essere precedentemente incorso in un’esclusione, presso altra stazione appaltante, motivata dall’insussistenza del requisito della regolarità fiscale, allo scopo di consentire all’Amministrazione di valutare se quell’estromissione e la condotta ivi osservata (dichiarazione ingannevole o inesatta) rivelassero un’ipotesi ascrivibile al “fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione” o riconducibile al “l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione” e, in quest’ottica, potessero integrare un grave illecito professionale. L’omessa dichiarazione dà luogo ad un’autonoma causa di esclusione dalla selezione per essere l’operatore economico tenuto a dichiarare tutte le circostanze e informazioni suscettibili di incidere sulla gara (v. anche TAR Campania, Napoli, Sez. II, 25 luglio 2017 n. 3935), ininfluente essendo il fatto che allo stato sussista in capo alla ditta il requisito della regolarità fiscale.

Pres. ed Est. Caso – G. s.r.l. (avv. Moschetta) c. Comune di Casapulla (avv. Gentile)
 

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Allegato

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Titolo Completo

TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 8^ - 18 giugno 2018, n. 4015

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SENTENZA

 

TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 8^ – 18 giugno 2018, n. 4015

Pubblicato il 18/06/2018

N. 04015/2018 REG.PROV.COLL.
N. 01297/2018 REG.RIC.
 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1297 del 2018, proposto da
Global Service S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t. Luisa Picardi, rappresentata e difesa dall’avv. Riccardo Moschetta, e presso lo stesso elettivamente domiciliata in Napoli, via Gabriele Iannelli n. 45/h, con domicilio digitale presso l’indirizzo p.e.c. del difensore;

contro

Comune di Casapulla, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Umberto Gentile, con domicilio eletto in Napoli, via Melisurgo n. 4, presso lo studio dell’avv. Andrea Abbamonte, e con domicilio digitale presso l’indirizzo p.e.c. del difensore;

nei confronti

G.F.I. Food S.r.l., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

dell’avviso in materia di trasparenza ex art. 29 d.lgs. n. 50/2016, adottato in data 15 marzo 2018 dal “Responsabile del procedimento” della selezione per l’affidamento del servizio di refezione scolastica inerente agli anni 2017/2018 e 2018/2019 presso istituti statali dell’infanzia ubicati nel territorio del Comune di Casapulla, nella parte relativa alla disposta esclusione della Global Service S.r.l. dalla gara;

……………………..per la condanna…..

dell’Amministrazione comunale al risarcimento dei danni.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Casapulla;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore all’udienza pubblica del 13 giugno 2018 il dott. Italo Caso e uditi, per le parti, i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Indetta la gara d’appalto per l’affidamento del servizio di refezione scolastica inerente agli anni 2017/2018 e 2018/2019 presso istituti statali dell’infanzia ubicati nel territorio del Comune di Casapulla, da aggiudicarsi a mezzo della procedura aperta di cui all’art. 60 del d.lgs. n. 50 del 2016, la Commissione giudicatrice curava le relative operazioni e, all’esito della valutazione delle offerte, individuava la migliore in quella presentata dalla società ricorrente (verbale n. 5). Successivamente, però, veniva disposta l’esclusione della stessa ditta dalla selezione, per violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, avendo essa omesso di dichiarare l’avvenuta esclusione da analoghe procedure di gara (verbale n. 6); in ragione di ciò, con avviso in materia di trasparenza ex art. 29 del d.lgs. n. 50/2016, emesso in data 15 febbraio 2018, il “Responsabile del procedimento” dava comunicazione di tale estromissione dalla selezione e del prosieguo della procedura di gara per le restanti operazioni.

Avverso le relative determinazioni ha proposto impugnativa la società ricorrente.

Assume illegittima la sua esclusione dalla gara, per violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) e lett. f-ter), del d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto la falsa dichiarazione resa dal concorrente avrebbe in realtà una doppia valenza: una all’interno della gara in cui il fatto del falso si è verificato, nel senso che in detta gara si produrrebbe immediatamente l’effetto dell’esclusione, e ciò per il solo fatto di avere il concorrente dichiarato il falso o sottaciuto la causa di esclusione; l’altra, invece, all’esterno della gara in cui il fatto dell’omessa (o falsa) dichiarazione è avvenuto, nel senso che la stessa varrebbe sì come condotta da sanzionare attraverso l’esclusione dalla partecipazione ad altre gare, ma solo dopo lo scrutinio compiuto dall’ANAC in ordine al concorso dell’elemento soggettivo del dolo o della colpa grave, e solo per il tempo stabilito dall’ANAC stessa per la durata della sanzione, in ragione della gravità della condotta. Pertanto, la ditta non aveva alcun obbligo di rappresentare nella gara in questione di essere in precedenza incorsa nella fattispecie della dichiarazione omissiva perché una simile mancanza, nelle gare diverse da quella in cui l’omissione si verifica, assumerebbe rilievo solo se ha dato luogo all’iscrizione nel casellario ANAC, con indicazione della durata della sospensione dalla partecipazione alle gare; il che, evidenzia l’interessata, nella circostanza non ricorre. E del resto la tesi contraria – quella che postula la necessità di dichiarare anche una mera esclusione da una precedente procedura di gara – determinerebbe inopinatamente l’ampliamento delle ipotesi di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, senza che sia, peraltro, in alcun modo possibile stabilire fino a quando le imprese sarebbero tenute ad effettuare una dichiarazione del genere.

Di qui la richiesta di annullamento in parte qua degli atti di gara e di condanna dell’Amministrazione comunale al risarcimento dei danni.

Si è costituito in giudizio il Comune di Casapulla, opponendosi all’accoglimento del ricorso.

All’udienza pubblica del 13 giugno 2018, ascoltati i rappresentanti delle parti, la causa è passata in decisione.

Il Collegio è dell’avviso che si possa prescindere dalle eccezioni processuali sollevate dall’Amministrazione comunale, stante l’infondatezza del ricorso.

In effetti, la tematica oggetto della controversia è già stata affrontata dalla Sezione, in senso sfavorevole alla società ricorrente, con le sentenze n. 4532/2017, n. 1146/2018, n. 2495/2018 e n. 3856/2018.

Così le indicate decisioni argomentavano il rigetto dei relativi ricorsi: “Nella vigenza dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 (“Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: … f) che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante; …”), si era consolidato un orientamento giurisprudenziale articolato sui seguenti punti: a) i concorrenti hanno l’obbligo di rendere edotta la stazione appaltante delle vicende pregresse – negligenze ed errori – e dei fatti risolutivi occorsi in precedenti rapporti contrattuali con le pubbliche amministrazioni, nel senso che le imprese partecipanti alla gara devono presentare una dichiarazione esauriente, che permetta alla stazione appaltante una valutazione informata sulla loro affidabilità professionale; b) la mancanza di tipizzazione, da parte dell’ordinamento, delle fattispecie a tal fine rilevanti non comporta che i concorrenti dispongano di un filtro valutativo circa gli episodi di “errore grave” da far emergere in gara e quindi di una loro facoltà di scelta dei fatti da denunciare, sussistendo al contrario l’obbligo di onnicomprensività della dichiarazione in vista dell’apprezzamento (dei precedenti professionali negativi) di spettanza esclusiva della stazione appaltante; c) l’avere attestato l’inesistenza di fatti riconducibili all’ipotesi di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163 del 2006, quando invece sussistono circostanze astrattamente ascrivibili a tale àmbito applicativo, è una ragione autonoma di esclusione del concorrente dalla gara, a fronte dell’obbligo di denuncia di tutti i precedenti professionali dai quali la stazione appaltante possa discrezionalmente desumere l’inaffidabilità dell’offerente; d) in un simile caso assume rilievo il disposto dell’art. 75 del d.P.R. n. 445 del 2000, mentre non può operare il soccorso istruttorio dal momento che non è contestata la mancanza o l’incompletezza della dichiarazione, bensì l’avere reso dichiarazione “non veritiera”; e) non è neppure necessario che le pregresse infrazioni siano state oggetto di accertamento giurisdizionale definitivo, per essere richiesta una simile condizione dall’art. 38, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006 limitatamente ad altre cause di esclusione, non con riferimento a quella dell’errore professionale (v., tra le altre, TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 3 maggio 2017 n. 2321). La vigente disciplina, però, amplia – seppur in via esemplificativa – le fattispecie che assumono a tali fini rilievo, giacché l’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede l’esclusione dalla gara allorché la “stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”; in particolare, facendo proprio il disposto dell’art. 57, comma 4, lett. i), della direttiva U.E. n. 24 del 26 febbraio 2014 (“Le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere, oppure gli Stati membri possono chiedere alle amministrazioni aggiudicatrici di escludere dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni: … se l’operatore economico ha tentato di influenzare indebitamente il procedimento decisionale dell’amministrazione aggiudicatrice, ha tentato di ottenere informazioni confidenziali che possono conferirgli vantaggi indebiti rispetto alla procedura di aggiudicazione dell’appalto, oppure ha fornito per negligenza informazioni fuorvianti che possono avere un’influenza notevole sulle decisioni riguardanti l’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione”), il legislatore ha esteso alle condotte anteriori all’esecuzione del rapporto contrattuale – si tratti della stessa o di altre gare – le ipotesi rivelatrici della scarsa affidabilità professionale dell’impresa, ed ha conseguentemente accresciuto le informazioni che il concorrente deve fornire in sede di partecipazione alla selezione, allorché – come prevede il disciplinare di gara in questione – è tenuto a dichiarare “… indicandole specificatamente, di non trovarsi nelle condizioni di esclusione dalla partecipazione alle gare per appalti pubblici e di stipula dei relativi contratti previste dall’articolo 80 del D.lgs. n. 50/2016 …”. Nella circostanza, allora, la società ricorrente avrebbe dovuto segnalare alla stazione appaltante di essere precedentemente incorsa in un’esclusione da analoga gara, presso altra stazione appaltante, motivata dall’insussistenza del requisito della regolarità fiscale, allo scopo di consentire all’Amministrazione di valutare se quell’estromissione e la condotta ivi osservata (dichiarazione ingannevole o inesatta) rivelassero un’ipotesi ascrivibile al “fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione” o riconducibile al “l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione” e, in quest’ottica, potessero integrare un grave illecito professionale. Concorda, quindi, il Collegio con le conclusioni di altra decisione di questo Tribunale (v. Sez. VII, 14 febbraio 2017 n. 902), ovvero con l’assunto che l’omessa dichiarazione della ricorrente – secondo lo schema che era proprio del previgente regime (ancorché allora circoscritto ai fatti inerenti alla fase di esecuzione del contratto) – dia luogo ad un’autonoma causa di esclusione dalla selezione per essere l’operatore economico tenuto a dichiarare tutte le circostanze e informazioni suscettibili di incidere sulla gara (v. anche TAR Campania, Napoli, Sez. II, 25 luglio 2017 n. 3935), ininfluente essendo il fatto che allo stato sussista in capo alla ditta il requisito della regolarità fiscale. Né induce ad una diversa soluzione la circostanza che l’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 regoli appositamente il caso delle false dichiarazioni (al comma 12 è previsto che “in caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all’Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1 fino a due anni, decorso il quale l’iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia”) ed ora contempli anche una specifica ipotesi di esclusione dalla gara (al comma 5, lett. f-ter), è fatto riferimento al “l’operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalti. Il motivo di esclusione perdura fino a quando opera l’iscrizione nel casellario informatico”). Che la falsità delle dichiarazioni/informazioni sia considerata in entrambe le fattispecie normative è evidentemente il segno che la stessa vale ai fini dell’automatica preclusione alla partecipazione alla gara legata all’eventuale iscrizione nel casellario informatico, ma anche ai fini del discrezionale apprezzamento dell’affidabilità professionale dei concorrenti: l’una, insomma, non esclude l’altra …”.

Con le sentenze n. 1146/2018, n. 2495/2018 e n. 3856/2018 è stato inoltre evidenziato: “… circa la necessità di informare la stazione appaltante dei precedenti dell’impresa astrattamente ascrivibili alla fattispecie di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, ancorché non abbiano gli stessi dato luogo all’iscrizione nel casellario ANAC, si è espressa da ultimo anche altra Sezione di questo Tribunale (Sez. IV, 31 gennaio 2018 n. 703), ribadendo quindi che nell’àmbito operativo della norma rientrano altresì le condotte poste in essere dalla concorrente in altra gara e non sanzionate ex art. 80, comma 5, lett. f-ter), d.lgs. n. 50/2016 (“… Com’è noto, l’art. 80 co. 5 del d.lgs. 50/2016 (codice appalti) si pone a presidio dell’esigenza di verificare l’affidabilità complessivamente considerata dell’operatore economico che andrà a contrarre con la p.a. per evitare, a tutela del buon andamento dell’azione amministrativa, che quest’ultima entri in contatto con soggetti privi di affidabilità morale e professionale. Rispetto a tale ultimo profilo non può, dunque, dubitarsi dell’astratta attitudine della pregressa vicenda ad interferire, almeno in prima battuta, con il processo decisionale rimesso alla stazione appaltante sull’accreditamento del Consorzio … come operatore complessivamente affidabile. In ragione delle strette implicazioni che la stessa disciplina di settore fa discendere dal comportamento tenuto dagli operatori tanto nella partecipazione quanto nella esecuzione di precedenti commesse pubbliche deve trarsi come corollario necessitato che la conoscibilità di tale pregressa vicenda, che ha portato alla revoca di una precedente aggiudicazione, finanche confermata in sede di giudizio, non fosse affatto neutra, rivelandosi anzi ineludibile l’approfondimento delle ragioni ad essa sottese per rendere completa, adeguata e congruente la valutazione che la stazione appaltante è chiamata a svolgere. Ed è proprio nella suddetta logica che le linee guida all’uopo confezionate dall’ANAC, al punto 4.2., prevedono, per quanto di più diretto interesse, che “la sussistenza delle cause di esclusione in esame deve essere autocertificata dagli operatori economici mediante utilizzo del DGUE. La dichiarazione sostitutiva ha ad oggetto tutti i provvedimenti astrattamente idonei a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente, anche se non ancora inseriti nel casellario informatico. È infatti rimesso in via esclusiva alla stazione appaltante il giudizio in ordine alla rilevanza in concreto dei comportamenti accertati ai fini dell’esclusione”. Appare, dunque, di tutta evidenza come, in ragione del chiaro tenore della norma in commento, prima ancora che delle coordinate tracciate nelle divisate linee guida, si radicasse in capo al Consorzio … un obbligo dichiarativo in ragione del fatto che risultava destinatario di un provvedimento (determinazione dirigenziale n. 331 del 13.5.2016 del Comune di …) di revoca della aggiudicazione precedentemente disposta in suo favore in altra procedura selettiva a causa della mancata comprova dei requisiti dichiarati. E ciò vieppiù in considerazione del fatto che il provvedimento di esclusione e la relativa motivazione (falsa dichiarazione e insussistenza dei requisiti soggettivi precedentemente dichiarati in via sostitutiva) erano stati confermati con sentenza della 2^ Sezione di Codesto TAR n. 3684 del 19.7.2016. Quanto poi alle possibili ricadute mette conto evidenziare che, in alcuni casi, la violazione degli obblighi dichiarativi refluisce nella categoria del cd. illecito professionale di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) che, come noto, annovera, tra le altre, anche la seguente fattispecie “il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento delle procedure di selezione”. In siffatta evenienza, l’accertamento del presupposto necessita di una adeguata valutazione e di una congrua motivazione da parte della stazione appaltante. Al contempo, l’art. 80 cit., alla lettera f-bis), prevede che le stazioni appaltanti escludono “l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”. Come evidenziato dal CdS, in sede di parere (numero 02042/2017), licenziato a seguito dell’Adunanza del 14 settembre 2017, la differenza tra le due ipotesi è sostanziale, atteso che, nell’ipotesi di cui al comma 5, lett. c), la valutazione in ordine alla rilevanza in concreto ai fini dell’esclusione dei comportamenti accertati è rimessa alla stazione appaltante, mentre nel caso del comma 5, lett. f-bis), l’esclusione dalla gara è atto vincolato, discendente direttamente dalla legge, che ha la sua fonte nella mera omissione da parte dell’operatore economico. Fermo restando che, da un punta di vista strutturale, anche l’omessa dichiarazione può concretare un’ipotesi di dichiarazione non veritiera, il discrimen tra le due fattispecie sembra doversi incentrare sull’oggetto della dichiarazione, che assumerà rilievo, ai sensi e per gli effetti di cui alla lettera f-bis), nei soli casi di mancata rappresentazione di circostanze specifiche, facilmente e oggettivamente individuabili e direttamente qualificabili come cause di esclusione a norma della disciplina in commento, ricadendosi altrimenti – alle condizioni previste dalla corrispondete disposizione normativa – nella previsione di cui alla fattispecie prevista al comma 5 lettera C). Ed è proprio in tale diversa categoria che, alla stregua delle prime emergenze procedurali, e salvo successive verifiche, sembra potersi ascrivere la fattispecie qui in esame, venendo in rilievo dichiarazioni cumulative e generiche, di inesistenza di cause di esclusione ex articolo 80 del d. lgs. 50/2016 ovvero di gravi illeciti professionali ai sensi del medesimo articolo 80 comma 5 lett. C. Né, contrariamente a quanto eccepito dal Consorzio …, è possibile ritenere che, ai fini qui in rilievo, rivelino le sole fattispecie che abbiano condotto ad un’iscrizione nel casellario ANAC a norma dell’articolo 80 comma 5 lettera f ter. In disparte il chiarimento fornito sullo specifico punto qui in rilievo dalle linee guida ANAC sopra richiamate, secondo cui la stazione appaltante che venga a conoscenza della sussistenza di una causa ostativa non inserita nel casellario informatico ne tiene conto ai fini delle valutazioni di competenza, previe idonee verifiche in ordine all’accertamento della veridicità dei fatti, è proprio la previsione di un’autonoma fattispecie espulsiva, quella cioè di cui alla lettera f – ter, distinta dalle ulteriori ipotesi del medesimo comma 5 lettera c) e comma 5 lettera f-bis, che rende di tutta evidenza come non sia condivisibile l’eccezione in argomento …”). In definitiva, anche da questa ulteriore pronuncia emerge come gravi su ogni concorrente l’obbligo di dichiarare, all’atto della partecipazione della gara, le esclusioni disposte a suo carico da altre stazioni appaltanti – ne sia derivata o meno l’iscrizione nel casellario ANAC –, al fine di consentire all’Amministrazione le necessarie valutazioni circa l’integrità e/o affidabilità dell’impresa; né, evidentemente, un simile giudizio può essere preventivamente compiuto dal medesimo concorrente, per spettare il relativo apprezzamento in via esclusiva alla stazione appaltante …”.

Ne facevano scaturire quelle decisioni: “… Che, poi, la conseguenza di una simile omissione sia ex se l’esclusione dalla gara, così come già evidenziato dalla Sezione con la sentenza n. 4532/2017, risulta confermato da una recente pronuncia del Consiglio di Stato (Sez. III, 5 settembre 2017 n. 4192). Il giudice d’appello, invero, occupandosi di un caso di concorrente che aveva mancato di segnalare un precedente penale possibile indice di grave illecito professionale ex art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, ha confermato che per le clausole di esclusione ivi previste vige la regola secondo cui la gravità dell’evento è ponderata dalla stazione appaltante e che l’operatore economico è tenuto a dichiarare le situazioni e gli eventi potenzialmente rilevanti ai fini del possesso dei requisiti di ordine generale di partecipazione alle procedure concorsuali, nell’assunto che non è configurabile in capo all’impresa alcun filtro valutativo o facoltà di scegliere i fatti da dichiarare e che sussiste piuttosto l’obbligo della onnicomprensività della dichiarazione, in modo da permettere alla stazione appaltante di espletare, con piena cognizione di causa, le valutazioni di propria competenza; pertanto, poiché la norma in esame mira a tutelare il vincolo fiduciario che deve sussistere tra amministrazione aggiudicatrice e operatore economico, consentendo di attribuire rilevanza ad ogni tipologia di illecito che, per la sua gravità, sia in grado di minare l’integrità morale e professionale di quest’ultimo, incorre nell’esclusione dalla gara il concorrente che renda una dichiarazione non veritiera e comunque incompleta – e ciò a prescindere dalla connotazione soggettiva della scelta, e dunque dalla colposità o dolosità della condotta, che non rilevano ai fini dell’estromissione dalla procedura selettiva –, in quanto una simile omissione non consente alla stazione appaltante di svolgere le dovute verifiche circa il possesso dei requisiti di moralità professionale e quindi di effettuare i dovuti approfondimenti prima di decretare l’esclusione, mentre il contraddittorio previsto nel nuovo codice degli appalti, ai fini dell’accertamento della carenza sostanziale dei requisiti di ammissione alla gara, riguarda i soli casi in cui il concorrente si è dimostrato leale e trasparente nei confronti della stazione appaltante, rendendola edotta di tutti i suoi precedenti, anche se negativi, ed ha fornito tutte le informazioni necessarie per dimostrare l’attuale insussistenza di rischi sulla sua inaffidabilità o mancata integrità nello svolgimento della sua attività professionale. Ha, infine, precisato il Consiglio di Stato che non è ammissibile consentire alle concorrenti di nascondere alla stazione appaltante situazioni pregiudizievoli, rendendo false o incomplete dichiarazioni al fine di evitare possibili esclusioni dalla gara, e poi, ove siano state scoperte, pretendere il rispetto del principio del contraddittorio da parte della stazione appaltante, giacché ciò incentiverebbe la condotta “opaca” delle concorrenti, che non avrebbero alcun interesse a dichiarare fin dall’inizio i “pregiudizi”, rendendo possibile la violazione del principio di trasparenza e di lealtà che deve invece permeare tutta la procedura di gara, con la conseguenza che, in caso di dichiarazioni mendaci o reticenti, l’Amministrazione aggiudicatrice può prescindervi e disporre l’immediata esclusione della concorrente; quanto, invece, alla possibile ricorrenza dell’errore scusabile – si è detto – è questione che attiene propriamente all’elemento psicologico, e dunque non rileva ai fini dell’esclusione, ma può essere esaminata dall’ANAC in sede di valutazione della sussistenza del dolo o della colpa grave necessari per statuire l’iscrizione nel casellario informatico (art. 80, co. 12, d.lgs. n. 50/2016) …”.

Circa l’àmbito operativo dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, si registra altresì una recente pronuncia del TAR Lazio (Sez. III, 8 marzo 2018 n. 2668), in linea con l’orientamento di questa Sezione, essendo stato ivi rilevato che “… nell’economia funzionale della previsione e in assenza di puntuali indici normativi contrari, i comportamenti valutabili in termini di illecito professionale non possono essere ristretti soltanto a quelli posti in essere in occasione della gara de qua, ben potendo invece – come nel caso di specie – essere valutate come sintomatiche della mancanza di integrità e affidabilità anche condotte violative della trasparenza poste in essere con riguardo a identica precedente gara bandita dall’ASL e revocata in autotutela proprio a causa dei comportamenti oggi scrutinati …”.

Anche il giudice d’appello ha infine fatto proprio detto orientamento, proprio rigettando la domanda di riforma della surrichiamata sentenza n. 4532/2017, nella considerazione – tra l’altro – che non si presenta ostativa all’autonoma valutazione della stazione appaltante la circostanza che l’operatore economico non risulti iscritto nel casellario informatico ANAC e che “… Tenuto conto dell’ampia formulazione della norma e in assenza di indicazioni di segno contrario, deve inoltre ritenersi che le condotte significative ai fini di una possibile esclusione non siano solo quelle poste in essere nell’ambito della gara all’interno della quale la valutazione di “integrità o affidabilità” dev’essere compiuta, ma anche quelle esterne a detta procedura. Dalle esposte considerazioni discende che l’odierna appellante era tenuta a dichiarare l’esclusione dalla gara per irregolarità tributaria precedentemente comminatale da altra stazione appaltante …” (Cons. Stato, Sez. V, 11 giugno 2018 n. 3592).

Pur in presenza, dunque, di talune pronunce di segno contrario – invocate dalla stessa società ricorrente –, il Collegio ritiene di dover confermare l’orientamento della Sezione, stante oltretutto il recente pronunciamento del Consiglio di Stato. Di qui la corretta esclusione della ditta dalla gara, giacché essa si era resa responsabile di una dichiarazione ingiustificatamente omissiva, laddove la pregressa estromissione da una gara per carenza del requisito della regolarità fiscale avrebbe richiesto la segnalazione del precedente all’ente per le valutazioni del caso, così come la segnalazione avrebbe dovuto riguardare anche l’estromissione a sua volta disposta in altre selezioni per l’omessa denuncia di quello stesso precedente.

In conclusione, il ricorso va respinto.

La novità della disciplina venuta in rilievo e il non essersi ancora consolidato un orientamento giurisprudenziale sul punto, ad avviso del Collegio, giustificano l’integrale compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava), pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 13 giugno 2018 con l’intervento dei magistrati:

Italo Caso, Presidente, Estensore
Michelangelo Maria Liguori, Consigliere
Viviana Lenzi, Primo Referendario

IL PRESIDENTE, ESTENSORE       
Italo Caso   

IL SEGRETARIO