* DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – Distanze legali tra costruzioni – Controversie – Giurisdizione – Individuazione – Apertura di balconi in violazione delle distanze minime – Art. 905, c. 2 c.c. – Illegittimità della relativa concessione edilizia.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 3^
Regione: Sicilia
Città: Palermo
Data di pubblicazione: 13 Giugno 2018
Numero: 1350
Data di udienza: 14 Maggio 2018
Presidente: Quiligotti
Estensore: Lento
Premassima
* DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – Distanze legali tra costruzioni – Controversie – Giurisdizione – Individuazione – Apertura di balconi in violazione delle distanze minime – Art. 905, c. 2 c.c. – Illegittimità della relativa concessione edilizia.
Massima
TAR SICILIA, Palermo, Sez. 3^ – 13 giugno 2018, n. 1350
DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – Distanze legali tra costruzioni – Controversie – Giurisdizione – Individuazione.
Nelle controversie relative al rispetto delle distanze legali tra costruzioni, la giurisdizione del giudice ordinario presuppone che la lite si svolga tra privati, l’uno dei quali pretenda la reintegrazione del suo diritto di proprietà, che assume leso dalla costruzione eseguita dall’altro in violazione delle norme legislative o regolamentari in materia edilizia. In tal caso, il giudice ordinario, cui spetta la giurisdizione, vertendosi in tema di assunta violazione di un diritto soggettivo, può incidentalmente accertare l’eventuale illegittimità della concessione edilizia, al fine di disapplicarla. Qualora, però, la controversia sia insorta tra il privato e la pubblica amministrazione, per avere il primo impugnato detta concessione al fine di ottenerne l’annullamento nei confronti della seconda, la giurisdizione spetta al giudice amministrativo (tra le tante la sentenza n. 18571 del 22 settembre 2016 con richiami a quelle n. 8688 del 4 ottobre 1996, n. 9555 del 1° luglio 2002 e n. 13673 del 16 giugno 2014).
DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – Apertura di balconi in violazione delle distanze minime – Art. 905, c. 2 c.c. – Illegittimità della relativa concessione edilizia.
E’ illegittima la concessione edilizia che consente l’apertura di balconi sulla colonna d’aria soprastante la proprietà e il fabbricato dotato di terrazza del vicino, in violazione delle distanze minime (art. 905, comma 2, c.c.: un metro e mezzo tra il fondo e la linea esteriore dei balconi) e in assenza della costituzione del diritto di servitù (art. 952, comma 1, c.c.).
Pres. Quiligotti, Est. Lento – S.G. (avv.ti Falzone e Fiore) c. Comune di Realmonte (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
TAR SICILIA, Palermo, Sez. 3^ - 13 giugno 2018, n. 1350SENTENZA
TAR SICILIA, Palermo, Sez. 3^ – 13 giugno 2018, n. 1350
Pubblicato il 13/06/2018
N. 01350/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00122/2007 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 122 del 2007, proposto da
Schillaci Giovanni, rappresentato e difeso dagli avvocati Salvatore Falzone e Rosario Fiore, elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Eros Badalucco in Palermo, via Houel, n. 4;
contro
Comune di Realmonte, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;
nei confronti
Marino Carmelo e Scira Francesca, rappresentati e difesi dall’avv. Girolamo Rubino, presso il cui studio in Palermo, via G. Oberdan, n. 5, sono elettivamente domiciliati;
per l’annullamento
– della concessione edilizia n.17 del 3 novembre 2006 rilasciata dal Comune di Realmonte, pubblicata all’albo pretorio dal 3 al 18 novembre 2006, conosciuta il giorno 22 successivo;
– e, per quanto possa occorrere, della nota del Comune di Realmonte prot. n. 10404 del 21 novembre 2006 di rigetto della diffida al rilascio della concessione;
– di ogni altro atto presupposto, consequenziale e/o comunque connesso.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti l’atto di costituzione in giudizio e la memoria di Marino Carmelo e Scira Francesca;
Viste le memorie delle parti;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nell’udienza pubblica del 14 maggio 2018, il consigliere Aurora Lento e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato.
FATTO
Con ricorso, notificato il 9 gennaio 2007 e depositato il giorno 19 successivo, il signor Giovanni Schillaci esponeva che, con provvedimento del 2 febbraio 2006, il Comune di Realmonte aveva volturato a suo favore la concessione edilizia n. 11 del 26 agosto 2005, la quale era stata rilasciata al signor Leonardo Schillaci (precedente proprietario) per la demolizione, la ricostruzione e l’ampliamento di un immobile, ubicato a Realmonte, via Rina n. 218/220, composto da un piano fuori terra e da una terrazza calpestabile.
Esponeva, altresì, che, in data 3 novembre 2006, il Comune di Realmonte aveva rilasciato ai signori Carmelo Marino e Francesca Scira, proprietari di un fabbricato adiacente, composto da due piani oltre al piano terra, la concessione edilizia n. 17 del 2006 per la demolizione e la ricostruzione dello stesso con l’apertura di almeno quattro balconi sporgenti sulla sua proprietà.
Ciò precisato in fatto, ha chiesto l’annullamento, previa sospensiva e vinte le spese, di tale concessione edilizia per i seguenti motivi:
1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 905 e 952 c.c. e del regolamento edilizio comunale.
Non avrebbe potuto consentirsi la realizzazione di balconi che si affacciavano sul proprio immobile senza rispettare la distanza minima normativamente prevista.
2) Eccesso di potere sotto i profili: del travisamento dei fatti; dell’errore sui presupposti; della carenza d’istruttoria e della contraddittorietà.
L’istruttoria e la motivazione sarebbero carenti; non si sarebbe, inoltre, tenuto conto del fatto che la realizzazione dei balconi precludeva la sopraelevazione dell’immobile adiacente come previsto dalla concessione edilizia n. 11 del 2005.
Il Comune di Realmonte, seppur ritualmente intimato, non si è costituito in giudizio.
Si sono invece costituiti i signori Carmelo Marino e Francesca Scira, controinteressati.
Il ricorrente ha depositato una memoria con cui ha insistito nei propri assunti.
Successivamente alla rinuncia all’istanza cautelare e al rinvio al merito della causa, i controinteressati hanno depositato una memoria con cui, dopo avere rappresentato che il ricorrente aveva proposto azione di danno temuto innanzi al Tribunale di Agrigento, hanno eccepito, preliminarmente, il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo; hanno, comunque, chiesto il rigetto del ricorso, poiché infondato, vinte le spese.
In vista dell’udienza le parti hanno depositato memorie con cui, precisato che il ricorso proposto davanti al Tribunale di Agrigento era stato accolto con la sentenza n. 1173 del 24 novembre 2011, riformata solo parzialmente con sentenza della Corte d’appello di Palermo n. 763 del 2017, hanno insistito nei rispettivi assunti.
I controinteressati hanno, in particolare, reiterato l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, rilevando, altresì, la sopravvenuta carenza d’interesse in considerazione dell’avvenuta demolizione dei balconi.
Il ricorrente ha replicato ampiamente all’eccezione di difetto di giurisdizione e ha precisato di avere interesse alla decisione in vista di un’eventuale azione risarcitoria.
Alla pubblica udienza del 14 maggio 2018, su conforme richiesta dei difensori delle parti presenti come da verbale, la controversia è stata posta in decisione.
DIRITTO
1. Il ricorso ha ad oggetto la concessione edilizia rilasciata dal Comune di Realmonte ai controinteressati per la ricostruzione di un immobile preesistente, nella parte in cui consente la realizzazione di quattro balconi, che si affacciano direttamente sulla terrazza del fabbricato del ricorrente, precludendone la sopraelevazione.
Preliminarmente va esaminata l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dai controinteressati, che è infondata.
Invero, le Sezioni Unite della Cassazione affermano, costantemente, che nelle controversie relative al rispetto delle distanze legali tra costruzioni, la giurisdizione del giudice ordinario presuppone che la lite si svolga tra privati, l’uno dei quali pretenda la reintegrazione del suo diritto di proprietà, che assume leso dalla costruzione eseguita dall’altro in violazione delle norme legislative o regolamentari in materia edilizia. In tal caso, il giudice ordinario, cui spetta la giurisdizione, vertendosi in tema di assunta violazione di un diritto soggettivo, può incidentalmente accertare l’eventuale illegittimità della concessione edilizia, al fine di disapplicarla. Qualora, però, la controversia sia insorta tra il privato e la pubblica amministrazione, per avere il primo impugnato detta concessione al fine di ottenerne l’annullamento nei confronti della seconda, la giurisdizione spetta al giudice amministrativo (tra le tante la sentenza n. 18571 del 22 settembre 2016 con richiami a quelle n. 8688 del 4 ottobre 1996, n. 9555 del 1° luglio 2002 e n. 13673 del 16 giugno 2014).
2. Sempre in via preliminare, va ritenuto sussistente l’interesse alla decisione, malgrado l’intervento di un ordine di demolizione dei balconi da parte della Corte d’appello di Palermo, in quanto il ricorrente ha rappresentato di volere proporre ricorso per il risarcimento del danno subito per effetto del rilascio di una concessione illegittima da parte del Comune di Realmonte.
Come noto, l’art. 34, comma 3, c.p.a. prevede, infatti, che quando, nel corso del giudizio, l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse ai fini risarcitori.
3. Ciò posto, nel merito, il ricorso è fondato.
Come noto, l’art. 905, comma 2, c.c. prescrive che non si possono costruire balconi che permettono di affacciarsi sul fondo del vicino, se non vi è la distanza di un metro e mezzo tra questo fondo e la linea esteriore di dette opere.
L’art. 952, comma 1, dispone, a sua volta, che il proprietario può costituire il diritto di fare e mantenere al disopra del suolo una costruzione a favore di altri, che ne acquista la proprietà.
Nella specie, il Comune di Realmonte ha consentito ai controinteressati di realizzare balconi sulla colonna d’aria soprastante la proprietà e il fabbricato dotato di terrazza del ricorrente in violazione delle distanze minime e in assenza della costituzione del diritto di servitù.
Come condivisibilmente rilevato nella sentenza della seconda sezione civile della Corte d’appello di Palermo n. 717 del 12 aprile 2017, che ha confermato sul punto la sentenza della sezione civile del Tribunale di Agrigento n. 1173 del 24 novembre 2011, anche ad ammettere l’avvenuta costituzione di una servitù di apertura dei balconi da parte del dante causa del ricorrente in favore dei controinteressati, questa si è prescritta.
Pur sposando – in via di ipotesi – la tesi più vantaggiosa per questi ultimi, ovverosia quella della costituzione di tale diritto alla data dell’acquisto dell’immobile, ovverosia il 27 agosto 1986, erano, infatti, decorsi più di 10 anni al momento del rilascio della concessione, in quanto avvenuto nel 2006.
Ne deriva che il Comune di Realmonte non avrebbe potuto consentire l’apertura dei balconi in contestazione e che, per tale parte, la concessione edilizia n. 17 del 2006 è illegittima e va annullata.
Le spese, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla la concessione edilizia n.17 del 3 novembre 2006 del Comune di Realmonte nei limiti di cui in motivazione.
Condanna il Comune di Realmonte e i controinteressati al pagamento, nei confronti del ricorrente, delle spese del presente giudizio, che liquida in complessivi € 1.500,00 (millecinquecento/00), da ripartirsi pro quota.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 14 maggio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Maria Cristina Quiligotti, Presidente
Giovanni Tulumello, Consigliere
Aurora Lento, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
Aurora Lento
IL PRESIDENTE
Maria Cristina Quiligotti
IL SEGRETARIO
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