* APPALTI – Revoca, ritiro o annullamento dell’aggiudicazione provvisoria – Previa comunicazione di avvio del procedimento – Non è richiesta.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 2^
Regione: Puglia
Città: Lecce
Data di pubblicazione: 26 Luglio 2018
Numero: 1220
Data di udienza: 11 Luglio 2018
Presidente: Di Santo
Estensore: Vitucci
Premassima
* APPALTI – Revoca, ritiro o annullamento dell’aggiudicazione provvisoria – Previa comunicazione di avvio del procedimento – Non è richiesta.
Massima
TAR PUGLIA, Lecce, Sez. 2^ – 26 luglio 2018, n 1220
APPALTI – Revoca, ritiro o annullamento dell’aggiudicazione provvisoria – Previa comunicazione di avvio del procedimento – Non è richiesta.
La revoca, come pure il ritiro o l’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria, non richiede la previa comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di atto endoprocedimentale che si inserisce nell’ambito del procedimento di scelta del contraente come momento necessario, ma non decisivo; solamente l’aggiudicazione definitiva attribuisce, in modo stabile, il bene della vita ed è pertanto idonea ad ingenerare un legittimo affidamento in capo all’aggiudicatario, sì da imporre l’instaurazione del contraddittorio procedimentale (ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 4 dicembre 2017, n. 5689).
Pres. Di Santo, Est. Vitucci – L. s.r.l. e altri (avv.ti Maruotti e Romano) c. ANAC (Avv. Stato) e altri (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
TAR PUGLIA, Lecce, Sez. 2^ - 26 luglio 2018, n 1220SENTENZA
TAR PUGLIA, Lecce, Sez. 2^ – 26 luglio 2018, n 1220
Pubblicato il 26/07/2018
N. 01220/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00599/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Lecce – Sezione Seconda
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 599 del 2018, proposto da
La Cascina Global Services S.r.l., in proprio ed in qualità di Impresa Mandante nell’ambito del R.T.I. Meit Multiservices S.r.l. – La Cascina Global Service S.r.l., e Meit Multiservices S.r.l., in proprio e in qualità di società capogruppo mandataria nell’ambito del predetto R.T.I., ciascuna in persona del legale rappresentante p.t., rappresentate e difese dagli avvocati Leonardo Maruotti e Francesco G. Romano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Lecce, Vico Giambattista del Tufo, n. 9;
contro
– Regione Puglia, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;
– A.DI.S.U., Agenzia per il Diritto allo Studio Universitario, Puglia, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;
– ANAC, Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa, ex lege, dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Lecce e presso la medesima domiciliata;
nei confronti
di:
– Consorzio Leonardo Servizi e Lavori Società Cooperativa Consortile Stabile, non costituito in giudizio;
– Società Cooperativa di Produzione e Lavoro Tre Fiammelle, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;
– C.S.F. Costruzioni e Servizi S.r.l, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;
– Consorzio Integra Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;
– Services Facility Logistics (SFL) Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Cavallo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Lecce, Piazza Mazzini, n. 72 (Studio Galluccio Mezio);
per l’annullamento
– della determina Dir. Gen. A.DI.S.U. n. 377 del 26 aprile 2018 (det. di settore n. 65);
– della nota del 27 aprile 2018 del R.U.P. A.DI.S.U. con cui si comunicava l’annullamento della gara avente ad oggetto l’affidamento del servizio di global service e si rendeva nota l’intenzione di procedere con una nuova gara;
– ove occorra, del parere ANAC reso con delibera n. 335 del 28 marzo 2018;
– di ogni altro atto ad esso presupposto, consequenziale o comunque connesso, ancorché non conosciuto, in quanto lesivo.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di ANAC – Autorità Nazionale Anticorruzione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della società SFL Società Cooperativa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 luglio 2018 il dott. Andrea Vitucci e uditi per le parti i difensori avv.ti L. Maruotti e F.sco Romano per la ricorrente, avv. dello Stato S. Colangelo e avv. F.sco Cavallo per la controinteressata;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Parte ricorrente premette che l’A.DI.S.U. Puglia, con atto n. 487 del 14 giugno 2017, indiceva una procedura di gara per l’affidamento del servizio di global service, della durata di sei anni, per le residenze studentesche di Lecce, Monteroni di Lecce e degli Uffici amministrativi della sede di Lecce (CIG 7089031571). Il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa e l’importo a base d’asta veniva stabilito in euro 10.414.400,00, oltre euro 4.010,50 per oneri di sicurezza da interferenze non soggetti a ribasso (il tutto oltre IVA). Il termine per la presentazione delle offerte era fissato al 10 agosto 2017.
Con determina di settore n. 93 del 3 agosto 2017, la Stazione Appaltante rettificava l’importo degli oneri di sicurezza per rischi da interferenza, portandolo a euro 4.305,00, quindi innalzandolo di soli euro 294,50 (a fronte di una gara di valore superiore a 10 milioni di euro). L’A.DI.S.U., sempre in tale delibera, riteneva di dare pubblicità, alla modifica apportata, sul proprio sito istituzionale e di pubblicare un nuovo modello di offerta con l’indicazione degli oneri corretti, precisando che, qualora un concorrente avesse usato il modello precedente, ciò non avrebbe costituito causa di esclusione. Precisava, altresì, l’A.DI.S.U., che la modifica non incideva sulle condizioni di partecipazione, trattandosi di importi riconosciuti integralmente all’appaltatore e non suscettibili di ribasso.
Con ulteriore determina di settore n. 95 del 4 agosto 2017, la Stazione Appaltante precisava, tra l’altro, che l’importo della cauzione provvisoria da presentare in sede di gara, stante la irrisoria differenza, sarebbe stato considerato valido anche se calcolato sull’originario importo.
In data 8 agosto 2017, la società Services Facility Logistics, SFL, chiedeva all’ANAC un parere di precontenzioso ex art. 211 D. Lgs. n. 50/2016, al fine di chiarire se il contegno fino ad allora tenuto dalla Stazione Appaltante (e sopra sintetizzato) fosse stato corretto. Sosteneva, in particolare, l’esponente SFL che la predetta modifica dovesse considerarsi sostanziale, con conseguente necessità di nuova pubblicazione degli atti di gara rettificati con le stesse modalità di originaria pubblicazione (cioè sulla GURI e sulla GUUE) – e non semplicemente sul sito istituzionale della Stazione Appaltante, come invece era stato fatto – e con assegnazione di un nuovo termine per la presentazione delle offerte (cosa che la Stazione Appaltante non aveva concesso).
Nelle more del parere dell’ANAC – alla quale la Stazione Appaltante aveva inviato le proprie osservazioni (dicendosi, in buona sostanza, convinta delle proprie ragioni in quanto trattavasi di una modifica “davvero irrisoria”, v. nota A.DI.S.U. prot. 463 del 4 settembre 2017, doc. 9 ricorrente, pag. 7) e rappresentato, da ultimo, l’esigenza di avere notizie in tempi ragionevolmente brevi (dovendo, altrimenti, insediare la Commissione di gara nella prima settimana di marzo 2018, v. nota A.DI.S.U. prot. 129 del 9 febbraio 2018, doc. 10 ricorrente) –, l’A.DI.S.U., in data 14 marzo 2018, provvedeva all’apertura delle offerte, all’esito della quale (v. doc. 8 ricorrente), parte ricorrente risultava collocata al primo posto. Dopo tale atto – che, per sola comodità espositiva, può di seguito chiamarsi “graduatoria provvisoria”, atteso che non risulta essere stata approvata – interveniva il parere dell’ANAC, datato 28 marzo 2018 e comunicato alla Stazione Appaltante nelle date 18-19 aprile 2018. In considerazione del predetto parere, che esprimeva un orientamento opposto a quello sino ad allora seguito dalla Stazione Appaltante, l’A.DI.S.U., con determina n. 377 – determina di settore n. 65 – del 26 aprile 2018, decideva di annullare la procedura di che trattasi e di indirne una nuova, di tenore identico a quella annullata.
Avverso tale annullamento insorge la ricorrente, denunciando cinque motivi di illegittimità.
Si è costituita in giudizio l’Avvocatura Distrettuale dello Stato in difesa di ANAC; è stato integrato il contraddittorio nei confronti dei partecipanti alla selezione, per come risultanti dal documento di apertura delle offerte (“graduatoria provvisoria” del 14 marzo 2018 cit.); si è costituita in giudizio la società Services Facility Logistics (SFL).
La causa è stata trattenuta in decisione alla camera di consiglio dell’11 luglio 2018.
DIRITTO
La controversia può trovare soluzione con sentenza in forma semplificata, della cui eventualità è stato dato avviso alle parti.
1) Occorre preliminarmente chiarire che, nel caso di specie, ANAC non si è limitata a un pronunciamento di diritto, in quanto risulta, in atti, che l’Autorità avesse contezza del concreto atteggiarsi della fattispecie: la società SFL, infatti, nel richiedere il parere di precontenzioso (v. doc. 7 ricorrente), aveva illustrato lo svolgimento della vicenda e, nello stesso parere di ANAC n. 335 del 28 marzo 2018, si legge come, sia nell’oggetto che nelle premesse, l’Autorità avesse contezza della vicenda di che trattasi. Né risulta che la Stazione Appaltante, nella successiva decisione di annullamento degli atti di gara, abbia sostanzialmente addotto una motivazione che vada al di là del richiamo al predetto parere, parere che, quindi, si atteggia, in concreto, come atto presupposto che ha avuto efficacia determinante nell’assunzione del provvedimento – impugnato in via principale – di annullamento della procedura de qua.
Ne deriva che sussiste la legittimazione passiva di ANAC, contrariamente a quanto eccepito dall’Avvocatura dello Stato.
2) Quanto ai motivi di ricorso, si osserva quanto segue.
2.1) Con il primo motivo di ricorso, viene denunciata violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e 13 Legge n. 241/1990: la ricorrente sostiene che il provvedimento impugnato non sarebbe stato preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, né sarebbe stata assicurata alcuna partecipazione procedimentale nell’ambito dell’autotutela esercitata. Il motivo è infondato, in quanto il provvedimento impugnato è intervenuto dopo l’apertura delle offerte economiche, cioè dopo la “graduatoria provvisoria” del 14 marzo 2018, che non risulta essere stata approvata. Ne deriva che, nel caso di specie, non è individuabile, in capo alla ricorrente (sebbene classificatasi prima all’esito dell’apertura delle offerte), una posizione di affidamento in alcun modo tutelabile, atteso che è del tutto fisiologico che una gara, durante il suo espletamento (com’è nel caso di specie), possa essere caducata dall’amministrazione. Rileva, infatti, la consolidata giurisprudenza in materia che “la revoca, come pure il ritiro o l’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria, non richiede la previa comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di atto endoprocedimentale che si inserisce nell’ambito del procedimento di scelta del contraente come momento necessario, ma non decisivo; solamente l’aggiudicazione definitiva attribuisce, in modo stabile, il bene della vita ed è pertanto idonea ad ingenerare un legittimo affidamento in capo all’aggiudicatario, sì da imporre l’instaurazione del contraddittorio procedimentale” (ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 4 dicembre 2017, n. 5689). Tale giurisprudenza è, a fortiori, sovrapponibile al caso di specie, atteso che l’annullamento della procedura è intervenuta in assenza di aggiudicazione.
2.2) Con gli altri motivi di ricorso, la ricorrente deduce: violazione dell’art. 3, l. n. 241/1990, eccesso di potere per difetto di motivazione, travisamento dei fatti, illogicità, contraddittorietà, erroneità nei presupposti, carenza istruttoria (secondo motivo); violazione e falsa applicazione dell’art. 79, D. Lgs. n. 50/2106, violazione e falsa applicazione dell’art. 3, l. n. 241/1990, vizio di motivazione (terzo motivo); violazione del principio della par condicio fra operatori economici partecipanti a procedure ad evidenza pubblica, disparità, carenza istruttoria, omessa ponderazione degli interessi, contraddittorietà (quarto motivo); violazione e falsa applicazione art. 21 quinquies, l. n. 241/1990, eccesso di potere per irragionevolezza dell’azione amministrativa, violazione del principio del giusto procedimento, erronea presupposizione, contraddittorietà (quinto motivo).
In via di estrema sintesi, la ricorrente, con i predetti motivi, denuncia che, nel caso di specie, la Stazione Appaltante, dopo la modifica degli oneri di sicurezza per rischi da interferenze, ha in più occasioni affermato che la predetta modifica non incidesse sulle condizioni di partecipazione alla procedura e che, qualora un concorrente avesse utilizzato, per l’offerta economica, il modello precedente (alla predetta modifica), non sarebbe stato escluso; quindi, la variazione apportata doveva considerarsi non significativa, come tale non giustificativa della proroga dei termini di presentazione delle offerte (ex art. 79 D. Lgs. n. 50/2016). Secondo la ricorrente, quindi, né il parere reso da ANAC né l’atto gravato (della Stazione Appaltante) hanno motivato né valutato se le modifiche intervenute, alla luce della particolare situazione di fatto creatasi, potessero considerarsi significative e tali da giustificare il mutamento d’indirizzo espresso dall’A.DI.S.U. con la determina impugnata (di annullamento dell’intera procedura). È, cioè, mancato, nella prospettazione della ricorrente, il corretto esame della situazione di fatto, del tutto obliterata dalla decisione della Stazione Appaltante, che, ribaltando il proprio convincimento una volta ricevuto il parere di ANAC, ha annullato, sic et simpliciter, l’intera procedura, senza altra motivazione che non fosse quella di prendere atto di quanto stabilito da ANAC.
Tali doglianze sono fondate, nei termini di quanto di seguito si osserva.
Come risulta dalla stessa giurisprudenza richiamata da ANAC nel suo parere, per i costi di sicurezza da interferenze, fissi e non soggetti a ribasso, l’amministrazione ha “il dovere di stimarne l’incidenza, secondo criteri di ragionevolezza e di attendibilità generale, nella determinazione di quantità e valori su cui calcolare l’importo complessivo dell’appalto” (C.d.S., 29 febbraio 2016, n. 854).
Ebbene, nel caso di specie, risulta, in tutta evidenza, come l’A.DI.S.U., a seguito della modifica di che trattasi, abbia ritenuto che la variazione intervenuta fosse irrisoria, a fronte del valore complessivo della gara. La Stazione Appaltante ha infatti precisato:
– “che la modifica operata non incide assolutamente sulle condizioni di partecipazione alla procedura di gara, trattandosi di importi che sono riconosciuti integralmente all’appaltatore e non suscettibili di ribasso” (v. determina di settore n. 93, del 3 agosto 2017);
– che, qualora un concorrente avesse utilizzato, per l’offerta economica, il modello precedente alla predetta modifica, non sarebbe stato escluso (v. determina di settore n. 93 cit.);
-“di lasciare ferme e invariate tutte le restanti disposizioni di gara” (v. determina 93 cit. e determina n. 95 del 4 agosto 2017), “tenendo altresì presente che l’importo della cauzione provvisoria da presentare in sede di gara, stante la irrisoria differenza di importo, sarà considerato valido anche se calcolato sull’importo originario di € 208.368,21 piuttosto che in quello rideterminato in € 208.374,10” (determina di settore n. 95 del 4 agosto 2017).
Di tutto ciò non hanno tenuto conto né ANAC, nel suo parere, né la Stazione Appaltante con la decisione di annullamento n. 377 – determina di settore n. 65 – del 26 aprile 2018, in quanto, in entrambi gli atti, non si dà conto del motivo per cui quella modifica, che, prima, nella situazione di fatto per come sino ad allora dipanatasi e valutata dalla Stazione Appaltante, era stata considerata irrisoria, sia improvvisamente divenuta – in assenza di ulteriori elementi di valutazione – di natura sostanziale e tale da giustificare la caducazione della procedura fino ad allora svolta.
Ne deriva che gli atti impugnati sono illegittimi per contraddittorietà e carenza di motivazione e, per l’effetto, vanno annullati.
3) Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia di Lecce, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini e per gli effetti di cui in motivazione.
Condanna A.DI.S.U. Puglia e ANAC al pagamento, in favore di parte ricorrente, delle spese di lite, che si liquidano in euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato, il tutto da porre, per metà, a carico di A.DI.S.U. Puglia e, per l’altra metà, a carico di ANAC.
Spese compensate nei confronti delle altre parti costituite in giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 11 luglio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Eleonora Di Santo, Presidente
Ettore Manca, Consigliere
Andrea Vitucci, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
Andrea Vitucci
IL PRESIDENTE
Eleonora Di Santo
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE