TAR CAMPANIA, Salerno – 30 luglio 2018

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Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Campania
Città: Salerno
Data di pubblicazione: 30 Luglio 2018
Numero: 1181
Data di udienza: 4 Luglio 2018
Presidente: Riccio
Estensore: Maffei

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Premassima

* DIRITTO DELL’ENERGIA – Autorizzazione unica ex art. 12 d.lgs. n. 387/2003 – Determinazione della conferenza di servizi – Valenza eondoprocedimentale – Struttura dicotomica – Adozione del provvedimento finale con valenza esoprocedimentale – Rapporti – Esercizio autonomo del potere provvedimentale rimesso all’autorità procedente.

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Massima

 

TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. 1^ – 30 luglio 2018, n. 1181

DIRITTO DELL’ENERGIA – Autorizzazione unica ex art. 12 d.lgs. n. 387/2003 – Determinazione della conferenza di servizi – Valenza eondoprocedimentale – Struttura dicotomica – Adozione del provvedimento finale con valenza esoprocedimentale – Rapporti – Esercizio autonomo del potere provvedimentale rimesso all’autorità procedente.

L’art. 12 d.lgs. n. 387/2003 – norma speciale rispetto alla disciplina generale di cui all’art. 14 quater l. n. 241/1990 – esige, dopo la conclusione della conferenza di servizi, l’atto di autorizzazione unica; la conferenza di servizi è quindi caratterizzata da una struttura dicotomica, articolata in una fase che si conclude con la determinazione della Conferenza, di valenza endoprocedimentale, e in una successiva fase che si conclude con l’adozione del provvedimento finale, di valenza esoprocedimentale effettivamente determinativa della fattispecie (Cons. Stato, Sez. VI, n. 712/2011). L’autorità procedente ma non deve limitarsi a prenderne atto degli esiti della conferenza ed a recepirli senza poter effettuare una propria autonoma valutazione degli interessi pubblici, cosicchè il rilascio dell’autorizzazione unica ex art. 12 d.lgs. n. 387/2003 – anche in caso di esito favorevole della conferenza di servizi – non può essere considerato come un atto vincolato: in tal senso viene valorizzato l’esercizio autonomo del potere provvedimentale rimesso all’autorità procedente, non legato da un nesso di presupposizione/consequenzialità automatica con le determinazioni della conferenza, né, specularmente, in caso di patologia di queste ultime, da un effetto caducatorio automatico.

Pres. Riccio, Est. Maffei – A. s.r.l. (avv. Fortunato) c. Regione Campania (avv. Consolazio)

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Allegato

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Titolo Completo

TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. 1^ - 30 luglio 2018, n. 1181

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SENTENZA

 

TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. 1^ – 30 luglio 2018, n. 1181

Pubblicato il 30/07/2018

N. 01181/2018 REG.PROV.COLL.
N. 01243/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1243 del 2017, proposto da
Al.Ter Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marcello Fortunato, con domicilio eletto presso il suo studio in Salerno, via Ss Martiri Salernitani n. 31;

contro

Regione Campania, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Maria Laura Consolazio, con domicilio eletto presso il suo studio in Salerno, via Abellasalernitana, n.3;

nei confronti

Comune di Altavilla Silentina non costituito in giudizio;

per l’annullamento

a – del verbale di conferenza di servizi del 06.06.2017, con il quale è stato definito negativamente il procedimento di cui al all’istanza depositata dalla ricorrente in data 20.05.2016 (codice progetto n. 48-215), ai fini della realizzazione di un impianto per la produzione di energia elettrica da fonte FER (Impianto eolico di potenza pari a 500 kw) nell’ambito del Comune di Altavilla Silentina;

b – ove e per quanto occorra, della nota prot. n. 0398425 del 07.06.2017, con la quale è stato trasmesso il provvedimento sub a) nonché, ove adottato, del decreto regionale di reiezione dell’istanza in oggetto;

c – ove e per quanto occorra, della nota prot. n. 0355472 del 18.05.2017, recante la convocazione della Conferenza di Servizi per il giorno 06.06.2017;

d – ove lesiva, delle delibere di G.R.C. n. 532 e 533 del 04.10.2016;

e – ove lesiva, del D.D.R. n. 442 del 05.12.2016;

f – di tutti gli atti presupposti, connessi, collegati e consequenziali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Campania;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 luglio 2018 il dott. Fabio Maffei e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Con ricorso tempestivamente notificato in data 7 settembre 2017 e depositato in data 18 settembre 2017, la società Al.ter S.r.l. ha impugnato gli atti in epigrafe specificati, relativi al procedimento di autorizzazione ex art. 12 D.Lgs. n. 387/2003 – avviato a seguito della presentazione di istanza del 20.5.2016 -, avente ad oggetto la realizzazione di un impianto eolico di 500 KW nel Comune di Altavilla Silentina, nell’area distinta al catasto al fg. 38, p.lla 22.

Espone la ricorrente che la Regione, in data 20.5.2017, dopo il decorso del termine massimo per la conclusione del procedimento unico – che, ai sensi del combinato disposto dell’art. 14 ter, comma 3, L. n. 241/1990 s.s.m.m.i.i. ed art. 12, comma 4 del D.Lgs. 387/2003 e s.ss.mm.ii., non poteva essere superiore a novanta giorni -, ha convocato la conferenza di servizi per la seduta del 6.6.2017, conclusasi con esito negativo, attesa l’assenza di pareri vincolati ed avendo l’autorità procedente inteso applicare la sopravvenuta normativa regionale.

Avverso tale determinazione conclusiva la ricorrente deduce la violazione, la falsa applicazione della legge e l’eccesso di potere sotto vari profili.

Lamenta, in particolare, il difetto di motivazione e l’inesistenza dei presupposti, per avere la Regione disatteso la sua istanza in ragione sia dell’assenza di pareri vincolanti successivamente conseguiti e comunque non ostativi al rilascio della richiesta autorizzazione, sia dell’avvenuta acquisizione di pareri interlocutori pronunciati dalle autorità preposte ma non configurabili ai sensi dell’art. 14 bis della legge 241/1990.

Sostiene, inoltre, l’inapplicabilità delle delibere regionali richiamate nel gravato provvedimento, oltre che della L. R. n. 6/2016, di cui la D.G.R. 533/2016 costituisce attuazione, per decorso dei termini di legge. Richiama l’ordinanza del T.A.R. Campania n. 1773/2017 con cui è stata sollevata questione di legittimità costituzionale delle disposizioni regionali. In ogni caso assume la inapplicabilità delle suddette al caso in esame, atteso che, ove il procedimento fosse stato definito nel termine ordinario, le medesime non avrebbero potuto essere invocate dalla Regione resistente.

Contesta, inoltre, alla Regione di aver agito in spregio al principio di non aggravamento del procedimento, nonché in violazione dell’obbligo di provvedere, dei principi di semplificazione dell’azione amministrativa, di irretroattività, del tempus regit actum, di proporzionalità e di non discriminazione. Lamenta la lesione del legittimo affidamento.

La Regione Campania, costituitasi in giudizio, ha contestato i fatti oggetto di controversia e, in replica ai motivi di ricorso, ne ha domandato la reiezione.

Alla pubblica udienza del 4.7.2018, sentite le parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

2.- Le censure proposte sono infondate.

In via generale, deve innanzitutto rammentarsi che l’ art. 12 del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387 (Attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità) disciplina il procedimento volto al rilascio dell’autorizzazione unica per la costruzione e l’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili. I commi 3 e 4 del suddetto art. 12 prevedono che la costruzione e l’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, gli interventi di modifica, potenziamento, rifacimento totale o parziale e riattivazione, come definiti dalla normativa vigente, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all’esercizio degli impianti stessi, sono soggetti ad una autorizzazione unica, rilasciata dalla Regione o dalle Province delegate dalla Regione, nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell’ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico, che costituisce, ove occorra, variante allo strumento urbanistico. A tal fine è prevista la convocazione della conferenza di servizi da parte della Regione entro trenta giorni dal ricevimento della domanda di autorizzazione. Quest’ultima è rilasciata a seguito di un procedimento unico, al quale partecipano tutte le Amministrazioni interessate, svolto nel rispetto dei princìpi di semplificazione e con le modalità stabilite dalla legge 7 agosto 1990, n. 241.

Il comma 10 del medesimo art. 12 dispone che le linee guida devono essere approvate in Conferenza unificata, su proposta del Ministro delle attività produttive (oggi Ministro per lo sviluppo economico), di concerto con il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare e del Ministro per i beni e le attività culturali. L’obiettivo delle linee guida, espressamente indicato, è quello di assicurare un corretto inserimento degli impianti, specie di quelli eolici, nel paesaggio.

La normativa statale (art. 12, comma 10, del d.lgs. n. 387 del 2003) consente alle Regioni un limitato margine di intervento, al solo fine di individuare "aree e siti non idonei all’installazione di specifiche tipologie di impianti", in attuazione delle predette linee guida.

Queste ultime sono state adottate con il decreto del Ministro dello sviluppo economico 10 settembre 2010, emanato di concerto con il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare e con il Ministro per i beni e le attività culturali (Linee guida per l’autorizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili). Nella Parte I, Disposizioni generali, le suddette linee guida stabiliscono che le Regioni possono porre limitazioni e divieti in atti di tipo programmatorio o pianificatorio per l’installazione di specifiche tipologie di impianti alimentati a fonti rinnovabili, esclusivamente nell’ambito e con le modalità di cui al paragrafo 17. Tale paragrafo indica i criteri e i principi che le Regioni devono rispettare al fine di individuare le zone nelle quali non è possibile realizzare gli impianti alimentati da fonti di energia alternativa. Le Regioni possono procedere alla individuazione di aree e siti non idonei alla installazione di specifiche tipologie di impianti secondo le modalità di cui al suddetto punto e sulla base dei criteri di cui all’allegato 3. L’allegato 3 prevede, poi, che l’individuazione delle aree e dei siti non idonei alla realizzazione degli impianti in questione "deve essere differenziata con specifico riguardo alle diverse fonti rinnovabili e alle diverse taglie di impianto" e che non può riguardare "porzioni significative del territorio o zone genericamente soggette a tutela dell’ambiente, del paesaggio e del patrimonio storico-artistico, né tradursi nell’identificazione di fasce di rispetto di dimensioni non giustificate da specifiche e motivate esigenze di tutela".

Per dare attuazione alla predetta normativa l’art. 15 della L.R. Campania n. 6 del 2016, nella parte d’interesse, ha stabilito: "1. In attuazione del D.M. 10 settembre 2010, n. 47987 del Ministero dello Sviluppo Economico (Linee guida per l’autorizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili), entro 180 giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, con delibera di Giunta regionale, su proposta dell’Assessore alle attività produttive di concerto con l’Assessore all’ambiente, tenendo conto della concentrazione di impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili esistenti, sono stabiliti i criteri e sono individuate le aree non idonee alla realizzazione di impianti di produzione di energia elettrica da fonte eolica di potenza superiore a 20 Kw, di cui al paragrafo 17 del citato decreto ministeriale (…).

1-bis. I procedimenti amministrativi per il rilascio della autorizzazione unica di cui all’ articolo 12, D.Lgs. 29 dicembre 2003, n. 387 (Attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità) non conclusi alla data di entrata in vigore della presente legge e i procedimenti amministrativi avviati dopo tale data, si perfezionano nel rispetto delle previsioni dettate nella delibera di Giunta regionale di cui al comma 1 (…)

2. Ai sensi dell’articolo 4, comma 3 del D.Lgs. 3 marzo 2011, n. 28 (Attuazione della direttiva 2009/28/CE sulla promozione dell’uso dell’energia da fonti rinnovabili, recante modifica e successiva abrogazione delle direttive 2001/77/CE e 2003/30/CE) e dell’ articolo 5, comma 1, lettera c) del D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale), entro 180 giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, con delibera di Giunta regionale, su proposta dell’Assessore all’ambiente di concerto con l’Assessore alle attività produttive, sono individuati gli indirizzi per la valutazione degli impatti cumulativi di impianti di produzione di energia elettrica da fonte eolica di potenza superiore a 20 Kw.

3. In attesa dell’approvazione delle deliberazioni di cui al presente articolo è sospeso il rilascio di nuove autorizzazioni per impianti eolici nel territorio regionale".

Da tale disposizione, e per effetto della moratoria di cui al comma 3, nella Regione Campania, a partire dalla data d’entrata in vigore della legge (6 aprile 2016), era sospeso qualsivoglia procedimento autorizzatorio relativo a nuovi impianti eolici di potenza superiore a 20 kw, ivi compresa, dunque, l’istanza presentata dall’odierna ricorrente in data 20.5.2016.

Tanto chiarito, vanno dunque superate le censure rivolte contro tale moratoria regionale, che secondo la tesi si parte ricorrente avrebbe introdotto una illegittima sospensione dei procedimenti amministrativi non conclusi alla data di entrata in vigore della disposizione, di cui alla L.R. 6/2016, con profili di dubbia costituzionalità.

Come già chiarito dal Tar Campania (da ultimo sent. 3630/2018 cit.) "Quanto alla violazione del termine di 180 giorni entro il quale le delibere avrebbero dovuto essere adottate, anche tale censura è infondata. La norma infatti non qualifica in alcun modo il termine in questione come perentorio, né prevede decadenze per il caso in cui non fosse stato rispettato. Come stabilito in giurisprudenza, "Il mancato esercizio delle attribuzioni da parte dell’amministrazione entro il termine previsto per la fine del procedimento non comporta ex se, in difetto di espressa previsione, la decadenza del potere. Pertanto, in assenza di una specifica disposizione che espressamente preveda il termine come perentorio, comminando cioè la perdita della possibilità di azione da parte dell’amministrazione al suo spirare o la specifica sanzione della decadenza, il termine stesso deve intendersi come meramente sollecitatorio od ordinatorio ed il suo superamento non determina l’illegittimità dell’atto, ma una semplice irregolarità non viziante, poiché non esaurisce il potere dell’amministrazione di provvedere" (così T.A.R. Piemonte Torino Sez. I, 04-01-2018, n. 22). Né la perentorietà del termine può farsi discendere dal fatto che, altrimenti, la norma sarebbe incostituzionale perché consentirebbe alla Regione Campania di prolungare la moratoria sine die: “una conseguenza grave come la consunzione del potere in capo all’Amministrazione non può, in presenza di un principio generale di segno contrario, essere ricavata in via meramente interpretativa. Del resto, il pericolo paventato dalla parte ricorrente (il prolungamento sine die della moratoria) è scongiurato dall’adozione delle delibere nn. 532 e 533 del 2016, che hanno fatto venir meno la causa della sospensione: sicché una eventuale questione di legittimità costituzionale, sotto tale profilo, dell’art. 15 l. reg. n. 6/2016 sarebbe irrilevante".

3.- Precisati questi aspetti preliminari, vanno disattese tutte le censure articolate dalla ricorrente sul presupposto della violazione dell’art. 14 bis della legge 241/1990, per non aver, a suo avviso, la Regioni procedente attribuito la corretta valenza ai pareri manifestati in sede di conferenza dalle amministrazioni partecipanti e per aver immotivatamente disatteso l’esito scaturente dalla loro maggioranza.

È ben noto che l’art. 12 d.lgs. n. 387/2003 – norma speciale rispetto alla disciplina generale di cui all’art. 14 quater l. n. 241/1990 – esige infatti, dopo la conclusione della conferenza di servizi, l’atto di autorizzazione unica; sicché – come precisato dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato – per quanto riguarda lo specifico procedimento di rilascio dell’autorizzazione unica, l’istituto della conferenza di servizi resta "caratterizzato da una struttura dicotomica, articolata in una fase che si conclude con la determinazione della Conferenza (anche se di tipo decisorio), di valenza endoprocedimentale, e in una successiva fase che si conclude con l’adozione del provvedimento finale, di valenza esoprocedimentale effettivamente determinativa della fattispecie" (così Cons. Stato, Sez. VI, n. 712/2011).

È altrettanto noto, poi, che l’autorità procedente deve sì tener conto degli esiti della conferenza di servizi, ma non deve limitarsi a prenderne atto ed a recepirli senza poter effettuare una propria autonoma valutazione degli interessi pubblici, cosicchè il rilascio dell’autorizzazione unica ex art. 12 d.lgs. n. 387/2003 per la realizzazione di impianti eolici – anche in caso di esito favorevole della conferenza di servizi – non può essere considerato come un atto vincolato e, dunque, legittimamente la Regione, quando l’autorizzazione non è stata ancora rilasciata, pretende il rispetto dei nuovi criteri nelle more approvati.

In tale senso viene valorizzato l’esercizio autonomo del potere provvedimentale rimesso all’autorità procedente, non legato da un nesso di presupposizione/consequenzialità automatica con le determinazioni della conferenza, né, specularmente, in caso di patologia di queste ultime, dà un effetto caducatorio automatico all’eventuale invalidità di quest’ultime.

L’autorità procedente dunque deve sì tener conto degli esiti della conferenza, ma non deve limitarsi a prenderne atti ed a recepirli senza poter effettuare una propria autonoma valutazione degli interessi pubblici

4.- Deve anche osservarsi che il ritardo con cui la Regione Campania ha definito il provvedimento, diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente, non può implicare l’applicazione ultrattiva di un regime regolamentare ormai novellato: "la legittimità del provvedimento amministrativo deve essere valutata sulla base delle norme di legge e regolamento vigenti al momento della sua emanazione – secondo il noto brocardo tempus regit actum – e non può invece essere ricavata da comportamenti anteriori dell’Amministrazione" (sent. Tar campania 398/2018).

In altre parole, la Regione ha correttamente motivato il diniego della richiesta autorizzazione in ragione dell’acclarata assenza dei pareri dell’Arpac e della competente Soprintendenza nonchè della mancata integrazione dell’istanza con la valutazione di impatto cumulativo e con la scheda A richiesta in sede di convocazione della Conferenza, e quindi applicando, successivamente all’adozione delle delibere nn. 532 e 533 del 2016, le disposizioni da quest’ultime introdotte a tutti i procedimenti non ancora conclusi col rilascio dell’autorizzazione unica di cui all’art. 12 d.lgs. n. 387/2003.

Alla luce di tutte le superiori considerazioni, il ricorso non può trovare accoglimento non incidendo su tale conclusione la lamentata violazione dell’art. 10 bis cit. atteso che la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza del privato è assimilabile a quella relativa all’avvio del procedimento, in quanto entrambi gli atti hanno lo scopo di permettere un effettivo confronto tra l’Amministrazione e i privati anteriormente all’adozione di un provvedimento negativo, in modo che non siano trascurati elementi istruttori utili alla decisione finale. L’identità di funzione consente, quindi, di affermare che anche la mancanza della comunicazione ex art. 10 bis , l. n. 241 del 1990 incide sulla validità dell’atto conclusivo del procedimento nei soli limiti previsti dall’art. 21 octies, comma 2, ossia qualora abbia determinato un deficit istruttorio; il che non si verifica, qualora il contenuto dispositivo del provvedimento impugnato non avrebbe potuto, essere diverso da quello in concreto adottato, ossia quando la denunciata violazione formale non abbia inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo provvedimento impugnato, come nel caso di specie in cui la normativa regionale sopravenuta avrebbe comunque impedito il rilascio della richiesta autorizzazione.

5.- Sussistono giusti motivi, attese la complessità e la novità della questione, per compensare interamente tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa fra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 4 luglio 2018 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Riccio, Presidente
Angela Fontana, Primo Referendario
Fabio Maffei, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE
Fabio Maffei
        
IL PRESIDENTE
Francesco Riccio
        
        
IL SEGRETARIO