TAR MOLISE – 25 settembre 2018

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Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Molise
Città: Campobasso
Data di pubblicazione: 25 Settembre 2018
Numero: 546
Data di udienza: 18 Luglio 2018
Presidente: Ciliberti
Estensore: Vampa

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Premassima

* APPALTI – Fase esecutiva del rapporto negoziale – Controversie – Giurisdizione – Giudice ordinario.

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Massima

 

TAR MOLISE, Sez. 1^ – 25 settembre 2018, n. 546

APPALTI – Fase esecutiva del rapporto negoziale – Controversie – Giurisdizione – Giudice ordinario.

Le controversie che investono la fase esecutiva del rapporto negoziale, lamentando –anche pel tramite di una diversa interpretazione delle clausole negoziali ovvero degli atti ricognitivi funzionali al “censimento” delle utenze- l’inadempimento degli obblighi contrattuali gravanti in capo alla stazione appaltante, appartengono alla giurisdizione del Giudice Ordinario. E, invero, la giurisdizione del giudice ordinario diviene pienamente operativa nella fase aperta dalla stipula del contratto, nella quale si è entrati a seguito della conclusione, con l’aggiudicazione, di quella pubblicistica; in tale fase i contraenti, P.A. e privato, si trovano in una posizione paritetica e le rispettive situazioni soggettive si connotano del carattere, rispettivamente, di diritti soggettivi ed obblighi giuridici (cfr., ex multis, Cass., SS.UU. 9 marzo 2018, n. 5788; Id. id., 3 maggio 2017, n. 10705).

Pres. Ciliberti, Est. Vampa – E. s.r.l. (avv. Ripabelli) c. Unione dei Comuni del Tappino (n.c.)
 

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Allegato

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Titolo Completo

TAR MOLISE, Sez. 1^ - 25 settembre 2018, n. 546

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SENTENZA

 

TAR MOLISE, Sez. 1^ – 25 settembre 2018, n. 546

Pubblicato il 25/09/2018

N. 00546/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00255/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 255 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Ecogreen S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dapprima dall’avvocato Pasquale Ripabelli e, di poi, dall’avv. Vincenzo Iacovino, con il quale è elett.te domiciliata in Campobasso, alla Berlinguer 1 e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Unione dei Comuni del Tappino, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

quanto al ricorso introduttivo

– della delibera n. 6 del 7 maggio 2014 con cui l’Unione dei Comuni del Tappino e per essa la Giunta ha deliberato di fissare “l’importo totale dell’appalto nella misura di € 3.480.00,00 oltre IVA (rata mensile € 58.000,00 oltre IVA a far data dal mese di aprile 2013”;

quanto ai motivi aggiunti

– della determinazione del responsabile del servizio tecnico, n. 15 dell’8.05.14, nonché della “relazione tecnica sul contratto – perizia di variante” priva di data.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’art. 35, co. 1, cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nella udienza pubblica del giorno 18 luglio 2018, Rocco Vampa e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevata in udienza ex art. 73 c.p.a. una questione di giurisdizione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La Ecogreen s.r.l. si aggiudicava la gara, indetta dall’Unione dei Comuni del Tappino e dal Comune di Riccia con criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa su importo complessivo pari a € 3.873.101,16, per il servizio di raccolta differenziata dei rifiuti urbani ed assimilati (determina del responsabile tecnico dell’Unione n. 15/2012). L’offerta vittoriosa ammontava a € 3.808.251,400.

1.1. In data 28 marzo 2013 veniva sottoscritto il contratto tra la impresa aggiudicataria e l’Unione.

Con delibera del 7 maggio 2014, la Giunta dell’Unione deliberava di rideterminare il corrispettivo dell’appalto nella misura più contenuta di “€ 3.480.00,00 oltre IVA”, in esecuzione della previsione pattizia di cui all’art. 4, comma 2, del contratto di appalto, a mente della quale “l’appaltatore provvederà a rideterminare il numero di utenze effettivamente servite secondo quanto stabilito dalla lettera hh) dell’art. 27 del Capitolato d’Appalto”, visto il numero ridotto delle utenze per cui svolgere il servizio rispetto a quelle inizialmente stimate.

1.2. Avverso tale deliberazione giuntale insorgeva la Ecogreen s.r.l, a motivi del gravame essenzialmente deducendo:

– incompetenza della Giunta, atteso che la “modificazione” de qua afferisce a un contratto di appalto stipulato dal dirigente dell’Unione, cui solo spettavano eventualmente compiti di intervento; inoltre mancherebbe ogni coinvolgimento del Comune di Riccia;

– nel merito, illegittimità della modifica imposta; il corrispettivo dell’appalto sarebbe stato determinato a corpo, non già parametrato al numero delle utenze, dipendendo dalla tipologia di rifiuti, dalla estensione territoriale e dalla cadenza della raccolta, dal personale impiegato e dalle ore di lavoro; si lamenta, ancora, la inattendibilità del censimento delle utenze, un immotivato calcolo del quantum decurtato, la retroattività di tale decurtazione a far data dall’aprile 2013.

1.3. Con atto recante motivi aggiunti veniva di poi impugnata la determina del responsabile del servizio tecnico e la perizia di variante del responsabile esecuzione contratto.

1.4. Non si costituiva l’Unione dei Comuni del Tappino e la causa, nella udienza pubblica del 18 luglio 2018, veniva introitata per la decisione.

2. Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione.

2.1. E, invero, siccome è chiaramente evincibile dai motivi posti a fondamento del gravame – che nel giudizio impugnatorio concretano la causa petendi ovvero il petitum sostanziale della “domanda” sulla scorta della quale va misurata la potestas iudicandi del Giudice adito – nonché dalle stesse determinazioni oggetto di censura, la impresa ricorrente lamenta la illegittimità, ovvero la erroneità anche in punto di determinazione del quantum, della riduzione del corrispettivo operata dalla Amministrazione appaltante:

– successivamente alla stipulazione del contratto di appalto;

– in esecuzione di una espressa previsione negoziale.

2.2. E, invero, la stima iniziale delle utenze aveva la funzione di consentire, da un canto alla stazione appaltante la congrua determinazione dell’importo posto a base d’asta e, dall’altro, alle imprese partecipanti di “meglio ponderare le proprie offerte”, salva la verifica successiva, dopo la aggiudicazione e la stipulazione del contratto, del numero effettivo di utenze.

All’art. 4 del contratto, invero, è testualmente dato leggere che “L’appaltatore, fatta salva la stima iniziale relativa al numero delle utenze –calcolate in sede di capitolato di gara – provvederà a rideterminare il numero delle stesse in base all’effettiva popolazione censita (…) Successivamente all’esito del censimento delle utenze, l’Appaltatore è tenuto ad assumere a proprio carico gli oneri derivanti da ogni altro eventuale aumento nel numero delle stesse entro il limite massimo del 3% annuale delle utenze servite per ciascun Comune, senza aver null’altro a pretendere rispetto alla somma dovuta”.

2.3. Trattasi, indi, di previsioni pattizie teleologicamente preordinate a garantire ex post il riequilibrio del rapporto sinallagmatico, inizialmente modellato su un numero “stimato” di utenti da servire, in guisa da parametrare il quantum da corrispondere alla effettiva onerosità del servizio.

L’Amministrazione appaltante, indi, pel tramite degli atti impugnati -acclarato l’espletamento del servizio “per n. 5544 utenze (a fronte delle 7432 di stima iniziale”- ha provveduto a rideterminare il quantum da corrispondere, riparametrandolo in relazione ai minori costi del servizio da parte dell’appaltatore, in attuazione dell’art. 4 del contratto nonché in ossequio all’art. 1664 c.c., al fine di ristabilire l’equilibrio tra le prestazioni dovute inter partes.

Equilibrio nella fattispecie gravemente compromesso dalla riduzione di quasi il 25% delle utenze effettive rispetto a quelle oggetto della stima iniziale, su cui si era foggiato:

– l’importo a base d’asta;

– la offerta della aggiudicataria;

– il conseguente corrispettivo inizialmente dedotto in contratto.

2.4. Le doglianze della ricorrente investono, dunque, la fase esecutiva del rapporto negoziale, lamentando –anche pel tramite di una diversa interpretazione delle clausole negoziali ovvero degli atti ricognitivi funzionali al “censimento” delle utenze- l’inadempimento degli obblighi contrattuali gravanti in capo al Comune.

Non può che venire in rilievo, dunque, il consolidato insegnamento giurisprudenziale in forza del quale le controversie che radicano le loro ragioni “nella serie negoziale successiva alla stipulazione del contratto e le vicende del suo adempimento riguardano la disciplina del rapporto scaturente dal contratto e, quindi, appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario, ivi comprese le questioni concernenti l’interpretazione dei diritti e degli obblighi delle parti, le controversie volte ad accertare le condizioni di validità, efficacia, nullità o annullabilità del contratto, siano esse inerenti o estranee o sopravvenute alla struttura del contratto” (Cass., SS.UU. n. 12177/2015, n. 12901/2013, n. 5446/2012; solo da ultimo, ancora, Cass., SS.UU. 31 luglio 2018, n. 20347).

E, invero, la giurisdizione del giudice ordinario diviene pienamente operativa nella fase aperta dalla stipula del contratto, nella quale si è entrati a seguito della conclusione, con l’aggiudicazione, di quella pubblicistica; in tale fase “i contraenti, P.A. e privato, si trovano in una posizione paritetica e le rispettive situazioni soggettive si connotano del carattere, rispettivamente, di diritti soggettivi ed obblighi giuridici” (cfr., ex multis, Cass., SS.UU. 9 marzo 2018, n. 5788; Id. id., 3 maggio 2017, n. 10705).

Ne discende la inammissibilità del gravame per difetto di giurisdizione di questo Tribunale amministrativo, salva la possibilità di instaurare la controversia avanti il giudice ordinario, ai sensi dell’art. 11, comma 2, c.p.a..

Non si ha luogo a provvedere sulle spese in mancanza della costituzione della intimata Amministrazione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione, spettando la cognizione della controversia al giudice ordinario dinanzi al quale il ricorso potrà essere eventualmente riassunto, ex art. 11 c.p.a., ai fini della translatio iudicii.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Campobasso, nella Camera di Consiglio del giorno 18 luglio 2018, con l’intervento dei signori magistrati:

Orazio Ciliberti, Presidente
Antonio Massimo Marra, Consigliere
Rocco Vampa, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE
Rocco Vampa
        
IL PRESIDENTE
Orazio Ciliberti
        
        
IL SEGRETARIO