* APPALTI – Procedure ristrette – Art. 61 d.lgs. n. 50/2016 – Possibilità per i soli operatori invitati di presentare un’offerta – Art. 48, c. 11 – Facoltà per l’operatore invitato di coinvolgere altre imprese mandanti temporaneamente riunite – R.T.I. – Obbligo di specificare le parti del servizio che saranno eseguite dai singoli operatori – Indicazione descrittiva o quantitativa – Principio di continuità delle operazioni di gara – Derogabilità.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Umbria
Città: Perugia
Data di pubblicazione: 6 Settembre 2018
Numero: 464
Data di udienza: 24 Luglio 2018
Presidente: Potenza
Estensore: Mattei
Premassima
* APPALTI – Procedure ristrette – Art. 61 d.lgs. n. 50/2016 – Possibilità per i soli operatori invitati di presentare un’offerta – Art. 48, c. 11 – Facoltà per l’operatore invitato di coinvolgere altre imprese mandanti temporaneamente riunite – R.T.I. – Obbligo di specificare le parti del servizio che saranno eseguite dai singoli operatori – Indicazione descrittiva o quantitativa – Principio di continuità delle operazioni di gara – Derogabilità.
Massima
TAR UMBRIA, Sez. 1^ – 6 settembre 2018, n. 494
APPALTI – Procedure ristrette – Art. 61 d.lgs. n. 50/2016 – Possibilità per i soli operatori invitati di presentare un’offerta – Art. 48, c. 11 – Facoltà per l’operatore invitato di coinvolgere altre imprese mandanti temporaneamente riunite.
La disposizione di cui all’art 61, comma 3, del d.lgs. 50/2016, a tenore del quale “A seguito della valutazione da parte delle amministrazioni aggiudicatrici delle informazioni fornite, soltanto gli operatori economici invitati possono presentare un’offerta”, deve essere letta in combinato disposto con l’ art. 48, comma 11, del medesimo d.lgs. 50/2016, nel senso di facoltizzare l’operatore economico invitato singolarmente alla procedura ristretta di coinvolgere in sede di offerta anche altre imprese mandanti temporaneamente riunite, ancorché non invitate alla procedura.
APPALTI – R.T.I. – Obbligo di specificare le parti del servizio che saranno eseguite dai singoli operatori – Indicazione descrittiva o quantitativa.
L’obbligo per i R.T.I. di specificare le parti del servizio che saranno eseguite dai singoli operatori riuniti o consorziati deve ritenersi assolto sia in caso di indicazione, in termini schiettamente descrittivi, delle singole parti del servizio da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra le imprese associate, sia, in caso di indicazione quantitativa, in termini percentuali (ex multis, Cons. St., sez. V, 4 luglio 2017, n. 3264).
APPALTI – Principio di continuità delle operazioni di gara – Derogabilità.
Il principio di continuità delle operazioni di gara ha carattere tendenziale, nel senso che non si tratta di un precetto inviolabile ma, al contrario, tollera deroghe alla sua operatività, in particolare in presenza di situazioni peculiari che impediscano obiettivamente l’esaurimento di tutte le operazioni di gara in una sola seduta, purché sia garantita nelle more l’integrità delle offerte e sia quindi assicurata l’imparzialità del giudizio (cfr., ex multis, Cons. St., sez. III, 5 marzo 2018, n. 1335; idem sez. V, 12 giugno 2017, n. 2811).
Pres. Potenza, Est. Mattei – H. s.p.a. (avv.ti Bivona e Capizzi) c. U. scarl (avv. Anelli), Azienda Ospedaliera di Perugia (avv. Calzoni) e altri (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
TAR UMBRIA, Sez. 1^ – 6 settembre 2018, n. 464SENTENZA
TAR UMBRIA, Sez. 1^ – 6 settembre 2018, n. 464
Pubblicato il 06/09/2018
N. 00494/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00145/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Umbria
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 145 del 2018, proposto da
Hospital Consulting s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Bivona e Marianna Capizzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Umbria Salute S.C.A R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Lorenzo Anelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Perugia, piazza Michelotti n. 1;
Azienda Ospedaliera di Perugia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Lietta Calzoni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Perugia, via Bonazzi n. 9;
Azienda Ospedaliera Terni, Ausl Umbria 1, Ausl Umbria 2 non costituite in giudizio;
nei confronti
Elettronica Bio Medicale s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luca Tufarelli e Mario Di Carlo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Paolo Sportoletti in Perugia, via XIV Settembre 69;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia
– della determinazione del 12.2.2018, e relativa comunicazione, con cui il Sindaco Unico di “Umbria Salute” disponeva l’aggiudicazione definitiva della “Procedura ristretta, in forma centralizzata, per l’affidamento dei servizi integrati per la gestione e manutenzione delle apparecchiature sanitarie delle Aziende Sanitarie Locali e delle Aziende Ospedaliere della Regione Umbria” in favore dell’a.t.i. controinteressata; – ove occorresse della precedente aggiudicazione provvisoria; – ove occorresse, dei precedenti verbali di gara ed in specie di quelli attraverso i quali si è disposta l’ammissione della compagine avversaria; – ove occorresse dell’infra-citato chiarimento n. 2 del 2.9.2016 e della normativa di indizione gara ove dovesse andare in conflitto con le previsioni di cui all’art. 61, comma 3, nuovo Codice Contratti; – ove occorresse ancora, di qualsiasi ulteriore provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale,
e per la condanna dell’Amministrazione intimata:
– al risarcimento del danno patito in forma specifica tramite l’aggiudicazione della commessa in favore della ricorrente, eventualmente previa declaratoria di inefficacia e/o nullità del Contratto se medio tempore stipulato, e/o il risarcimento per equivalente in maniera parziale – qualora la ricorrente sia ammessa al subentro nel contratto d’appalto a lavorazioni già avviate e limitatamente all’importo di quelle eseguite da soggetto privo di titolo- o integrale –se, per l’avanzato stato dei lavori o per qualsiasi altra ragione, non sia più possibile subentrare nell’appalto;
nonché in via subordinata:
– per l’annullamento dell’intera procedura di selezione, dal suo atto di indizione sino alla definitiva aggiudicazione, e, se intervenuto, del relativo contratto d’appalto che in tale ipotesi andrebbe dichiarato nullo o inefficace.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Umbria Salute S.C.A R.L., di Azienda Ospedaliera di Perugia e di Elettronica Bio Medicale s.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 luglio 2018 il dott. Enrico Mattei e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con atto di ricorso (n.r.g. 145/2018) notificato il 14 marzo 2018, Hospital Consulting s.p.a ha adito l’intestato Tribunale per chiedere l’annullamento degli atti, meglio in epigrafe riportati, inerenti la procedura ristretta indetta da Umbria Salute S.c.a.r.l. per l’affidamento dei servizi integrati per la gestione e manutenzione delle apparecchiature sanitarie delle Aziende Sanitarie Locali e delle Aziende Ospedaliere della Regione Umbria, all’esito della quale la ricorrente predetta si classificava al secondo posto della graduatoria di merito ed i servizi in argomento venivano affidati al r.t.i. con mandataria Elettronica Bio Medicale sr.l. odierna controinteressata.
2. L’impugnativa è stata affidata ai seguenti motivi:
I. Violazione art. 61, comma 3, d.lgs. n. 50/2016: partecipazione alla selezione di offerta proveniente da compagine di cui fa parte un operatore economico non invitato.
Lamenta la ricorrente che nel r.t.i. aggiudicatario compare una ditta (la Mesa Italia s.r.l.) che non avrebbe potuto partecipare alla procedura di gara in quanto non invitata dalla stazione appaltante.
II. Violazione principio di certezza e determinatezza dell’offerta di gara. Violazione art. 48, comma 4, nuovo Codice Contratti. Violazione pagine 3, 5, 9 e 22 della Lettera d’invito: divieto presentazione offerte indeterminate.
Lamenta la ricorrente l’indeterminatezza della dichiarazione di partecipazione del r.t.i. aggiudicatario perché “rende impossibile comprendere esattamente chi e in quale percentuale” sarà chiamato a svolgere le attività di cui all’art. 3, n. 10, del capitolato speciale d’appalto.
III. Violazione art. 17.6 del capitolato in relazione all’art. 3, numero 10), lettera f) dello stesso documento. Violazione del principio di immodificabilità dell’offerta economica.
Lamenta la ricorrente che “l’istanza di partecipazione e, poi, l’offerta economica assegnano a Philips s.p.a.” (mandante del r.t.i. aggiudicatario) il20% delle prestazioni elencate dall’art. 3, n. 10, lettera f), con conseguente violazione del citato art. 17.6 del capitolato speciale, il quale vieta l’esecuzione della prestazione di consulenza tecnica specialistica da parte del personale tecnico dipendente di ditte produttrici o distributrici di apparecchiature (come Philips).
IV. In via subordinata: Violazione dei principi di continuità e concentrazione delle operazioni di gara.
Lamenta la ricorrente l’eccessivo numero di sedute della commissione di gara.
3. Conclude infine la società ricorrente per il risarcimento del danno in forma specifica tramite l’aggiudicazione della commessa in proprio favore, eventualmente previa declaratoria di inefficacia e/o nullità del contratto se medio tempore stipulato, ovvero per il risarcimento per equivalente.
4. L’Azienda Ospedaliera di Perugia si è costituita in giudizio eccependo in via preliminare l’irrricevibilità (per tardività) dei primi tre motivi di ricorso, l’ammissibilità per difetto di interesse del quarto ed ultimo motivo e concludendo nel merito per il rigetto dell’intero gravame.
5. Si sono altresì costituite in giudizio Umbria Salute S.C.A R.L, in qualità di centrale di committenza regionale, ed Elettronica Bio Medicale s.p.a. in qualità di società aggiudicataria, concludendo anch’esse per la tardività e l’infondatezza delle domande di parte ricorrente.
6. Con ordinanza n. 71/2018 è stata respinta la domanda di sospensione dell’efficacia degli atti impugnati per insussistenza dei relativi presupposti di legge.
7. Alla pubblica udienza del giorno 24 luglio 2018, uditi i difensori, la causa è passata in decisione.
DIRITTO
1. È materia del contendere la legittimità della procedura ristretta per l’affidamento dei servizi integrati per la gestione e manutenzione delle apparecchiature sanitarie delle Aziende Sanitarie Locali e delle Aziende Ospedaliere della Regione Umbria, all’esito della quale la società ricorrente si classificava al secondo posto della graduatoria di merito ed i servizi in questione venivano affidati al r.t.i. con mandataria Elettronica Bio Medicale s.p.a., odierna controinteressata.
2. Ritiene in via preliminare il Collegio di poter prescindere dall’esaminare l’eccezione di irricevibilità ed inammissibilità proposte dall’Azienda Ospedaliera di Perugia e della società odierna controinteressata, attesa l’infondatezza nel merito delle doglianze di cui all’atto introduttivo del presente gravame.
3. Con il primo motivo di ricorso la società ricorrente lamenta che nel r.t.i. aggiudicatario compare una ditta (Mesa Italia s.r.l.) che non avrebbe potuto partecipare alla procedura di gara in quanto non invitata dalla stazione appaltante.
3.1. La doglianza è infondata e va respinta.
3.2. Osserva infatti il Collegio che la possibilità per l’impresa prequalificata ed invitata individualmente alla procedura ristretta di presentare l’offerta quale mandataria di operatori riuniti, ancorché non invitati alla procedura, è espressamente contemplata dall’art 48, comma 11, del d.lgs. 50/2016, che nel riproporre identica disposizione di cui al previgente art. 37, comma 12, del d.lgs. 163/2006, ha previsto che “In caso di procedure ristrette o negoziate (…) l’operatore economico invitato individualmente (…) ha facoltà di presentare offerta o di trattare per sé o quale mandatario di operatori riuniti.
3.3. Ne consegue che la disposizione invocata da parte ricorrente di cui all’art 61, comma 3, del d.lgs. 50/2016, a tenore del quale “A seguito della valutazione da parte delle amministrazioni aggiudicatrici delle informazioni fornite, soltanto gli operatori economici invitati possono presentare un’offerta”, deve essere letta in combinato disposto con il succitato art. 48, comma 11, del medesimo d.lgs. 50/2016, nel senso di facoltizzare l’operatore economico invitato singolarmente di coinvolgere in sede di offerta anche altre imprese mandanti temporaneamente riunite.
4. Con il secondo motivo la società ricorrente lamenta l’indeterminatezza della dichiarazione di partecipazione del r.t.i. aggiudicatario la quale renderebbe impossibile comprendere esattamente chi e in quale percentuale sarà chiamato a svolgere le attività di cui all’art. 3, n. 10, del capitolato speciale d’appalto.
4.1. Anche tale doglianza appare destituita di fondamento e deve essere respinta.
4.2. Essa risulta infatti smentita per tabulas dalla dichiarazione ex adverso contestata, contenente invero le parti di servizio da eseguirsi da ciascuna delle imprese facenti parti del r.t.i. aggiudicatario.
4.3. E ciò conformemente all’indirizzo giurisprudenziale secondo cui “l’obbligo per i R.T.I. di specificare le parti del servizio che saranno eseguite dai singoli operatori riuniti o consorziati deve ritenersi assolto sia in caso di indicazione, in termini schiettamente descrittivi, delle singole parti del servizio da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra le imprese associate, sia, in caso di indicazione quantitativa, in termini percentuali” (ex multis, Cons. St., sez. V, 4 luglio 2017, n. 3264).
4.4. A quanto sopra deve nondimeno aggiungersi come nel caso di specie, in adesione a quanto previsto dall’art. 48, comma 4, del d.lgs. 50/2016, la lettera di invito ha imposto alle imprese riunite in un r.t.i. di specificare non la quota di esecuzione in relazione a ciascuno dei singoli servizi accessori di cui all’art. 3, comma 10, lett. a)-h) del capitolato, ma soltanto “le parti (espresse in termini percentuali nel caso di RTI orizzontali) del servizio/fornitura che saranno eseguite dalle singole imprese” (cfr., pag. 9, ultimo capoverso, della lettera d’invito).
5. Con il terzo motivo di ricorso la società ricorrente sostiene che l’istanza di partecipazione e l’offerta economica del r.t.i. aggiudicatario assegnano a Philips s.p.a. (società mandate del citato r.t.i.) il 20% delle prestazioni di cui all’art. 3, n. 10, lett. f) del capitolato, con conseguente violazione dell’art. 17.6 del capitolato medesimo, il quale vieta l’esecuzione della prestazione di consulenza tecnica specialistica da parte del personale tecnico dipendente di ditte produttrici o distributrici di apparecchiature (come appunto Philips s.p.a.).
5.1. Il motivo è infondato e va respinto.
5.2. Con nota del 17 marzo 2017 resa in sede di chiarimenti, il r.t.i. aggiudicatario ha infatti precisato che “il personale tecnico destinato alle attività di consulenza tecnica specialistica non sarà ‘dipendente di ditte produttrici o distributrici di apparecchiature’, come previsto dall’art. 17.6 del Capitolato”. Si tratta quindi, del tutto evidentemente, di un impegno di capitolato assunto dall’aggiudicataria con riguardo alla fase di esecuzione del contratto (il cui oggetto peraltro prevede espressamente anche l’attività di consulenza (art.3, n.10, lett. f), mentre il ricorso in esame dubita della legittimità della procedura che ha condotto all’aggiudicazione dei servizi in questione. Peraltro la consociata Philips Spa ha già dichiarato in sede di gara che “la mandataria Elettronica Bio Medicale Srl provvederà alla Direzione di Commessa per il coordinamento dell’intero appalto, a garanzia dell’osservanza delle norme anzidette”.
5.3. Ciò è sufficiente ad escludere allo stato qualsivoglia ed ipotetica violazione del succitato art. 17.6 del capitolato, avendo il r.t.i. aggiudicatario apprestato le necessarie misure preordinate al rispetto di tale vincolo in sede di esecuzione delle prestazioni oggetto di gara.
6. Con il quarto ed ultimo motivo proposto in via subordinata, la ricorrente lamenta, al fine del rinnovo dell’intera procedura di gara, l’eccessivo numero di sedute della commissione di gara.
6.1. Anche tale doglianza non coglie nel segno.
6.2. Osserva infatti il Collegio che per “giurisprudenza pressoché costante il principio di continuità delle operazioni di gara ha carattere tendenziale, nel senso che non si tratta di un precetto inviolabile ma, al contrario, tollera deroghe alla sua operatività, in particolare in presenza di situazioni peculiari che impediscano obiettivamente l’esaurimento di tutte le operazioni di gara in una sola seduta, purché sia garantita nelle more l’integrità delle offerte e sia quindi assicurata l’imparzialità del giudizio (…)” (cfr., ex multis, Cons. St., sez. III, 5 marzo 2018, n. 1335; idem sez. V, 12 giugno 2017, n. 2811).
6.3. Nel caso in esame la complessità dell’appalto giustifica ampiamente il tempo trascorso dalla prima all’ultima seduta di gara, sicché nessuna illegittimità può rinvenirsi nella contestata durata della procedura in esame.
7. Le considerazioni che precedono impongono il rigetto della domanda di annullamento degli atti impugnati e delle accessorie domande di risarcimento del danno in forma specifica, previa declaratoria di inefficacia e/o nullità del contratto ove medio tempore stipulato, ovvero di risarcimento per equivalente.
8. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano nella misura indicata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge in ogni domanda.
Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese del giudizio che liquida in complessivi € 4.000,00 (quattromila/00) da dividersi in parti uguali tra Umbria Salute S.C.A. R.L., Azienda Ospedaliera di Perugia ed Elettronica Bio Medicale s.p.a., oltre oneri ed accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 24 luglio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Raffaele Potenza, Presidente
Enrico Mattei, Primo Referendario, Estensore
Daniela Carrarelli, Referendario
L’ESTENSORE
Enrico Mattei
IL PRESIDENTE
Raffaele Potenza
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE