* APPALTI – Anomalia dell’offerta – Verifica di congruità – Art. 97 d.lgs. n. 50/2016 – Verifica facoltativa – Discrezionalità della stazione appaltante – Fasi del procedimento di verifica dell’anomalia – Attivazione del subprocedimento e sollecitazione del contraddittorio – Discrezionalità “bifasica”.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^ ter
Regione: Lazio
Città: Roma
Data di pubblicazione: 15 Ottobre 2018
Numero: 9992
Data di udienza: 17 Luglio 2018
Presidente: Panzironi
Estensore: Petrucciani
Premassima
* APPALTI – Anomalia dell’offerta – Verifica di congruità – Art. 97 d.lgs. n. 50/2016 – Verifica facoltativa – Discrezionalità della stazione appaltante – Fasi del procedimento di verifica dell’anomalia – Attivazione del subprocedimento e sollecitazione del contraddittorio – Discrezionalità “bifasica”.
Massima
TAR LAZIO, Roma, Sez. 1^ ter – 15 ottobre 2018, n. 9992
APPALTI – Anomalia dell’offerta – Verifica di congruità – Art. 97 d.lgs. n. 50/2016 – Verifica facoltativa – Discrezionalità della stazione appaltante.
Dall’esame del tenore letterale dell’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016 si rileva che l’offerta è necessariamente sottoposta alla verifica di congruità ove presenti un punteggio superiore a quello indicato, ma che rientra comunque nella discrezionalità della stazione appaltante sottoporre a tale verifica ogni offerta che appaia anormalmente bassa. L’amministrazione dispone infatti di una discrezionalità quanto mai ampia in ordine alla scelta se procedere a verifica facoltativa della congruità dell’offerta, il cui esercizio (o mancato esercizio) non necessita di una particolare motivazione e può essere sindacato solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto (Cons. Stato, 29 gennaio 2018 n. 604; 25 maggio 2017, n. 2460).
APPALTI – Art. 97 d.lgs. n. 50/2016 – Fasi del procedimento di verifica dell’anomalia – Attivazione del subprocedimento e sollecitazione del contraddittorio – Discrezionalità “bifasica”.
L’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016, per quanto concerne le fasi del procedimento di verifica dell’anomalia, prevede esclusivamente una fase nella quale la stazione appaltante richiede "per iscritto" al concorrente le giustificazioni, assegnando all’operatore medesimo un termine non inferiore a quindici giorni per la presentazione, "per iscritto", delle relative spiegazioni (cfr. comma 5 dell’articolo 97 D.Lgs. n. 50/2016), a fronte della quale interviene la discendente pronuncia in merito all’esclusione o meno del concorrente (TAR Lazio, sez. I ter, sentenza n. 2535/2018), senza che siano necessarie ulteriori comunicazioni. La norma rimette quindi alla valutazione della stazione appaltante l’attivazione del subprocedimento di verifica e la sollecitazione del contraddittorio sul punto, di tal che tutto il procedimento si caratterizza per una discrezionalità bifasica, attinente tanto alla decisione sul se procedere alla verifica, quanto alla successiva fase di controllo sulle voci di costo indicate.
Pres. Panzironi, Est. Petrucciani – Società Cooperativa Sociale B. (avv.ti Pottino e Sciarrino) c. Prefettura Ufficio Territoriale del Governo Roma (Avv. Stato)
Allegato
Titolo Completo
TAR LAZIO, Roma, Sez. 1^ ter - 15 ottobre 2018, n. 9992SENTENZA
TAR LAZIO, Roma, Sez. 1^ ter – 15 ottobre 2018, n. 9992
Pubblicato il 15/10/2018
N. 09992/2018 REG.PROV.COLL.
N. 06263/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima Ter)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6263 del 2018, proposto da
Società Cooperativa Sociale Badia Grande, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Guido Maria Pottino e Luigi Sciarrino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Luigi Sciarrino in Roma, piazza Augusto Imperatore n. 22;
contro
Prefettura Ufficio Territoriale del Governo Roma, in persona del Prefetto pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
Albatros 1973 Società Cooperativa Sociale a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luigi Isabella Valenzi e Giuseppe Ferraro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento,
previa sospensione,
del provvedimento del 12 aprile 2018, contenuto nella nota prot. 0141182 di pari data, di esclusione della ricorrente dalla procedura aperta per la fornitura di beni e servizi relativi al funzionamento del Centro Permanente per il Rimpatrio di Ponte Galeria;
della nota prot. 0172276 dell’8 maggio 2018 con la quale il RUP della Prefettura di Roma ha ritenuto non sussistere i presupposti per la revoca in autotutela del provvedimento di esclusione;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Prefettura Ufficio Territoriale del Governo Roma e di Albatros 1973 Società Cooperativa Sociale a r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 luglio 2018 la dott.ssa Francesca Petrucciani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con il ricorso in epigrafe la Cooperativa sociale Badia Grande ha impugnato il provvedimento con cui la Prefettura di Roma, in data 12 aprile 2018, le ha comunicato l’esclusione dalla procedura aperta per la fornitura di beni e servizi relativi al funzionamento del Centro Permanente per il Rimpatrio di Ponte Galeria, e la successiva nota dell’8 maggio 2018 con la quale il RUP della Prefettura di Roma ha ritenuto non sussistere i presupposti per la revoca in autotutela del provvedimento di esclusione.
La ricorrente ha esposto di avere partecipato alla gara a procedura aperta, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, bandita dalla Prefettura di Roma con avviso pubblicato il 4 dicembre 2017, per la fornitura di beni e servizi relativi al funzionamento del Centro Permanente per il Rimpatrio di Ponte Galeria (RM) per una ricettività di 210 posti.
La Commissione giudicatrice aveva iniziato i propri lavori il 23 febbraio 2018, ammettendo alla gara la cooperativa ricorrente e la Albatros 1973, con sede legale in San Cataldo.
Nella seduta del 15 marzo 2018 era stata stilata la graduatoria finale, che vedeva al primo posto l’offerta della Badia Grande con 68, 57 punti (di cui 38,57 punti per l’offerta tecnica e 30 punti per l’offerta economica essendo stato offerto il prezzo di E 6.434.677,95 ribassato del 27,27 rispetto alla base d’asta) a fronte dei 43,36 punti della controinteressata (di cui 26,57 punti per l’offerta tecnica e 16,79 punti per l’offerta economica essendo stato offerto il prezzo di E 7.740.280,80 ribassato del 12,50% rispetto alla base d’asta).
Con nota del 20 marzo 2018 il R.U.P. aveva comunicato alla ricorrente di voler procedere alla valutazione di congruità dell’offerta presentata ed aveva chiesto chiarimenti su alcuni costi componenti il prezzo, chiarimenti forniti con la nota del 3 aprile successivo.
Il R.U.P., con provvedimento del 12 aprile 2018, aveva deliberato di escludere la ricorrente dalla procedura di gara.
La ricorrente, con pec del 5 maggio 2018, aveva evidenziato l’irregolarità della sub procedura di verifica adottata e del conseguente provvedimento di esclusione e chiesto il riesame dello stesso provvedimento, ma il R.U.P. con nota dell’8 maggio 2018, aveva confermato il provvedimento di esclusione già adottato.
A sostegno del ricorso sono state formulate le seguenti censure:
1.Violazione e falsa applicazione dei paragrafi 20.3 e 21 del Disciplinare di gara e dell’art. 97 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. Eccesso di potere sotto il profilo del difetto di motivazione, in quanto nessuna delle due offerte presentate aveva raggiunto un punteggio pari o superiore ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti nel bando di gara, di tal che, secondo il disposto del citato art. 97, le due offerte pervenute non potevano essere ritenute anomale ed il sub procedimento di valutazione non poteva avere luogo.
Inoltre, nessuna altra disposizione del disciplinare di gara consentiva una facoltativa valutazione di congruità delle offerte ancorché inferiori alla soglia dei quattro quinti.
Peraltro, poiché la commissione giudicatrice non aveva sollevato alcun rilievo nel corso delle sedute di gara, né aveva inviato alcuna comunicazione al riguardo, l’iniziativa del R.U.P. di assoggettare a valutazione l’offerta della ricorrente non poteva ritenersi conforme alla lex specialis.
2.Violazione e falsa applicazione dell’art. 20.3. del disciplinare di gara. Incompetenza. Eccesso di potere sotto il profilo del travisamento dei fatti.
Anche interpretando il sesto comma dell’art. 97 del Codice come norma che consente una valutazione facoltativa delle offerte che non oltrepassano la soglia dei 4/5 prevista dalla legge, il disciplinare, al paragrafo 20.3., prescriveva che la Commissione ne desse comunicazione ai presenti ed alla stazione appaltante per la richiesta delle giustificazioni ai concorrenti.
In mancanza di comunicazione, la Stazione appaltante non avrebbe potuto assumere alcuna iniziativa poiché il rilevamento dell’eventuale superamento della soglia era dal disciplinare affidata all’esclusiva competenza della Commissione giudicatrice.
3.Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50. Eccesso di potere sotto il profilo del travisamento dei fatti, irragionevolezza, inadeguatezza dell’istruttoria, illogicità e difetto di motivazione, in quanto la Cooperativa Badia Grande aveva fornito le giustificazioni richieste senza modificare l’offerta presentata.
Il R.U.P si era limitato a rilevare che alcuni costi (per euro €. 61.008,00) non avrebbero dovuto ritenersi compresi fra i costi di manodopera annuali indicati nell’offerta in ben €. 1.341.782,28 e che era mancata la previsione dei costi relativi alla sostituzione del personale; su questi aspetti la cooperativa ricorrente aveva adeguatamente fornito chiarimenti.
La ricorrente ha proposto altresì domanda di risarcimento dei danni subiti e subendi, correlati alle spese sostenute per partecipare alla gara e alla perdita del corrispettivo dell’appalto.
Si sono costituite l’Amministrazione intimata e la controinteressata Albatros 1973 Società Cooperativa Sociale a r.l. resistendo al ricorso; la controinteressata ha eccepito, altresì, la tardività dello stesso.
All’esito della camera di consiglio del 5 giugno 2018 questa Sezione ha respinto l’istanza cautelare, rilevando che la possibilità di sottoporre a verifica di congruità le offerte presentate non poteva ritenersi circoscritta al superamento dei limiti di punteggio previsti dall’art. 97, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016, essendo consentita all’Amministrazione procedente nei confronti di ogni offerta che appaia anormalmente bassa, che tale verifica costituisce espressione di discrezionalità tecnica e che, nella fattispecie, non si ravvisavano palesi illogicità della valutazione operata, adeguatamente motivata con riferimento alla sostanziale modifica, in sede di verifica, delle voci di costo da ricomprendere nel costo manodopera annuale, alla mancata previsione dei costi di sostituzione del personale e all’erroneo calcolo del costo annuale per le schede telefoniche.
All’udienza pubblica del 17 luglio 2018 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Preliminarmente deve essere disattesa l’eccezione di tardività del ricorso, fondata sul fatto che, essendo il provvedimento di esclusione dalla procedura stato pubblicato sul sito della Prefettura UTG di Roma in data 12 aprile 2018, il ricorso avrebbe dovuto essere notificato entro e non oltre il 12 maggio 2018, nel rispetto dell’art. 120, co. 2 bis e 5, c.p.a., che prevedono, quale termine per l’impugnazione, quello di trenta giorni, nel primo caso, decorrente dalla “pubblicazione sul profilo del committente”, nel secondo caso, decorrente “dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163” [oggi art. 76 D.Lgs. n. 50/2016] … “ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto”.
Nel caso di specie, il ricorso è stato ritualmente notificato, a mezzo pec, in data 14 maggio 2018, in quanto il termine finale del 12 maggio 2018 cadeva di sabato ed è quindi slittato al successivo lunedì.
Nel merito il ricorso deve essere respinto in quanto infondato.
Con il primo motivo la ricorrente ha contestato la violazione dei paragrafi 20.3 e 21 del Disciplinare di gara e dell’art. 97 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, in quanto la stazione appaltante avrebbe illegittimamente proceduto alla verifica di anomalia dell’offerta pur se nessuna delle due offerte presentate aveva raggiunto un punteggio pari o superiore ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti nel bando di gara, soglia di anomalia secondo il citato art. 97, anche considerato che nessuna disposizione del disciplinare di gara consentiva una facoltativa valutazione di congruità delle offerte ancorché inferiori alla soglia dei quattro quinti.
Il motivo è infondato.
L’art. 97 del d.lgs. 50/2016 dispone che “1. Gli operatori economici forniscono, su richiesta della stazione appaltante, spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono anormalmente basse, sulla base di un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta. […] 3. Quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara”.
Dall’esame del tenore letterale della norma si rileva che l’offerta è necessariamente sottoposta alla verifica di congruità ove presenti un punteggio superiore a quello indicato, ma che rientra comunque nella discrezionalità della stazione appaltante sottoporre a tale verifica ogni offerta che appaia anormalmente bassa.
In tal senso si è espresso l’orientamento dominante nella giurisprudenza, sia sotto la vigenza del vecchio codice degli appalti (d.lgs. 163/2006), il cui art. 86 aveva ad oggetto la verifica di anomalia delle offerte, che a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016, che ha ridisciplinato la materia, affermando che l’amministrazione dispone di una discrezionalità quanto mai ampia in ordine alla scelta se procedere a verifica facoltativa della congruità dell’offerta, il cui esercizio (o mancato esercizio) non necessita di una particolare motivazione e può essere sindacato solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto (Cons. Stato, 29 gennaio 2018 n. 604; 25 maggio 2017, n. 2460). L’indirizzo ora richiamato si giustifica sulla base della considerazione che la scelta qui censurata ha carattere prodromico rispetto al giudizio finale sulla congruità dell’offerta, ed inoltre sull’ampiezza (o sostanziale indeterminatezza) del relativo presupposto di legge.
Quanto poi all’assunto secondo cui, poiché la commissione giudicatrice non aveva sollevato alcun rilievo nel corso delle sedute di gara, né aveva inviato alcuna comunicazione al riguardo, l’iniziativa del R.U.P. di assoggettare a valutazione l’offerta della ricorrente non poteva ritenersi conforme alla lex specialis, deve evidenziarsi che il citato art. 97, per quanto concerne le fasi del procedimento di verifica dell’anomalia, prevede esclusivamente una fase nella quale la stazione appaltante richiede "per iscritto" al concorrente le giustificazioni, assegnando all’operatore medesimo un termine non inferiore a quindici giorni per la presentazione, "per iscritto", delle relative spiegazioni (cfr. comma 5 dell’articolo 97 D.Lgs. n. 50/2016), a fronte della quale interviene la discendente pronuncia in merito all’esclusione o meno del concorrente (TAR Lazio, sez. I ter, sentenza n. 2535/2018), senza che siano necessarie ulteriori comunicazioni.
La norma rimette quindi alla valutazione della stazione appaltante l’attivazione del subprocedimento di verifica e la sollecitazione del contraddittorio sul punto, di tal che tutto il procedimento si caratterizza per una discrezionalità bifasica, attinente tanto alla decisione sul se procedere alla verifica, quanto alla successiva fase di controllo sulle voci di costo indicate.
Ne consegue l’infondatezza anche del secondo motivo, con cui è stato dedotto che il disciplinare, al paragrafo 20.3., prescriveva che la Commissione desse comunicazione della valutazione facoltativa delle offerte ai presenti ed alla stazione appaltante per la richiesta delle giustificazioni ai concorrenti, e che quindi la Stazione appaltante non avrebbe potuto assumere alcuna iniziativa al riguardo.
Peraltro, come evidenziato dall’Amministrazione resistente, proprio la circostanza che il Disciplinare, per quanto concerneva la verifica delle offerte risultate anomale, rinviava espressamente all’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016, comprova che la disposizione dell’art. 20.3, secondo cui “Qualora il punteggio relativo al prezzo e la somma dei punteggi relativi agli altri elementi di valutazione delle offerte siano entrambi pari o superiori ai limiti indicati dall’art. 97, comma 3, del Codice, (….) la Commissione chiude la seduta pubblica e ne dà comunicazione ai presenti e alla Stazione Appaltante che procede alla richiesta delle giustificazioni ai concorrenti ai sensi dell’art. 97, comma 4, del Codice”, deve essere letta ed interpretata in sintonia con quanto previsto dalla norma primaria, ovvero nel senso di attribuire alla Commissione il compito di segnalare all’Amministrazione la ricorrenza dei presupposti per la verifica obbligatoria, ma non certo nel senso di escludere la facoltà dell’Amministrazione, codificata dall’art. 97, di effettuare in generale ogni opportuna verifica riguardo alle offerte presentate anche a prescindere dalla sussistenza di quei presupposti.
Con l’ultimo motivo la ricorrente ha lamentato di avere adeguatamente giustificato le voci di costo contenute nell’offerta, senza modificare quest’ultima; in particolare il R.U.P aveva rilevato che alcuni costi (per euro €. 61.008,00) non avrebbero dovuto ritenersi compresi fra i costi di manodopera annuali indicati nell’offerta in ben €. 1.341.782,28 e che era mancata la previsione dei costi relativi alla sostituzione del personale, ma su questi aspetti la cooperativa ricorrente aveva adeguatamente fornito chiarimenti.
Al riguardo deve premettersi che, secondo l’orientamento giurisprudenziale consolidato, il giudizio di anomalia o di incongruità dell’offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile in sede giurisdizionale solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 25 maggio 2017, n. 2460; Id., 17 novembre 2016, n. 4755; Id., 5 settembre 2014, n. 4516; Ad. Plen. 29 novembre 2012, n. 36), con la conseguenza che non è consentito al giudice "procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, ciò rappresentando un’inammissibile invasione della sfera propria della pubblica amministrazione" (così Consiglio di Stato n. 4516 del 2014).
Nel caso di specie la stazione appaltante ha rilevato un notevole scostamento (circa del 28,15%, pari quasi ad un terzo) tra il costo del personale annuo indicato dalla Cooperativa nell’offerta economica pari ad € 1.341.482,28 e i trattamenti salariali medi indicati nelle tabelle ministeriali.
Nelle giustificazioni fornite la Badia Grande ha rappresentato che nella voce di costo della manodopera erano in realtà ricompresi anche gli oneri, che la cooperativa quantificava in complessivi € 61.008,00, da sostenere per servizio di distribuzione pasti, servizio barberia, trasporti, pulizia e servizi ambientali, servizi di consulenza del lavoro, fiscale e legale, cancelleria, oneri finanziari, oneri fiscali, spese per fideiussioni e prestazioni di garanzie, registrazioni e stipula contratto, spese assicurative varie, spese per incarichi professionali vari, forniture di attrezzature sanitarie e medicinali.
Tuttavia, come correttamente rilevato dalla stazione appaltante, tale giustificazione integra una modificazione sostanziale dell’offerta presentata, in quanto comporta l’emersione di alcuni costi inizialmente non dedotti e asseritamente ricompresi nella voce complessiva della manodopera, ma di contro afferenti a prestazioni del tutto eterogenee rispetto ad essa, quali, a mero titolo esemplificativo, le spese per fideiussioni e garanzie, le spese assicurative varie, la fornitura di attrezzature sanitarie e medicinali.
Tale valutazione si palesa, pertanto, scevra da evidenti illogicità.
Oltre a ciò, l’Amministrazione ha rilevato che nel calcolo del costo complessivo del personale la ricorrente non ha previsto il costo delle ore medie annue non lavorate (per ferie, festività, malattie ecc.) per le quali dovrà comunque essere sostenuto il costo di sostituzione, e che quindi la modalità di quantificazione dei costi utilizzata non è congrua, in quanto non tiene conto delle fisiologiche assenze dal lavoro e dei costi aggiuntivi sopportati dal datore di lavoro per sostituire il personale assente.
Infine è stata rappresentata l’erroneità del calcolo del costo per le schede telefoniche, stimato annualmente in euro 2.457,00, minore rispetto a quello necessario per fornire una tessera da 15 euro una tantum ad ogni ospite all’interno della struttura con una capienza di 210 ospiti, tanto più se si considerano i diversi tempi di permanenza che potrebbero essere inferiori all’anno.
Anche tali considerazioni si presentano del tutto logiche e prive di incongruenze.
In conclusione, non si ravvisano nell’esito del giudizio di anomalia quelle evidenti illogicità tali da evidenziarne l’illegittimità in sede giurisdizionale, nel solco dell’orientamento giurisprudenziale costante in materia, secondo cui nelle gare pubbliche, il giudizio circa l’anomalia o l’incongruità dell’offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile dal giudice amministrativo solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale e, quindi, non può essere esteso ad una autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci (ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 12 maggio 2017, n. 2228; TAR Lazio, sez. I ter, 9899/2017).
In conclusione il ricorso deve essere respinto.
Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge;
condanna la ricorrente alla rifusione in favore dell’Amministrazione resistente e della controinteressata delle spese di lite, che si liquidano in euro 2.500,00 oltre accessori di legge per ciascuna di dette parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 luglio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Germana Panzironi, Presidente
Alessandro Tomassetti, Consigliere
Francesca Petrucciani, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
Francesca Petrucciani
IL PRESIDENTE
Germana Panzironi
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE