* APPALTI – Modulistica predisposta dalla stazione appaltante – Prevalenza delle prescrizioni della lex specialis di gara – Lex specialis – Interpretazione secondo ragionevolezza e adeguatezza – Interpretazione che evita esiti applicativi illegittimi.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Veneto
Città: Venezia
Data di pubblicazione: 5 Novembre 2018
Numero: 1025
Data di udienza: 3 Ottobre 2018
Presidente: Nicolosi
Estensore: Dato
Premassima
* APPALTI – Modulistica predisposta dalla stazione appaltante – Prevalenza delle prescrizioni della lex specialis di gara – Lex specialis – Interpretazione secondo ragionevolezza e adeguatezza – Interpretazione che evita esiti applicativi illegittimi.
Massima
TAR VENETO, Sez. 1^ 5 novembre 2018, n. 1025
APPALTI – Modulistica predisposta dalla stazione appaltante – Prevalenza delle prescrizioni della lex specialis di gara.
La "modulistica" messa a disposizione dalla stazione appaltante per la presentazione delle offerte non può prevalere sulle prescrizioni della lex specialis; è stato anzi affermato che la modulistica specificatrice non concorre a formare il coacervo di disposizioni costituenti la lex specialis della gara (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 19 marzo 2015, n. 1516; T.A.R. Piemonte, sez. II, 13 maggio 2016, n. 655). Di regola, quindi, la modulistica predisposta dalla stazione appaltante vale ad agevolare i partecipanti nell’attività materiale di compilazione delle dichiarazioni o di redazione delle offerte, e non per introdurre le regole della procedura competitiva e ciò anche nel caso in cui i moduli siano considerati dalla stessa lettera d’invito “parte integrante e sostanziale” della medesima lettera d’invito.
APPALTI – Lex specialis di gara – Interpretazione secondo ragionevolezza e adeguatezza – Interpretazione che evita esiti applicativi illegittimi.
La lex specialis di gara deve essere interpretata alla luce di un generale canone di ragionevolezza e adeguatezza, privilegiando, tra le varie interpretazioni possibili, quella che evita esiti applicativi illegittimi (per contrarietà alla legge o per palese illogicità): arg. ex Cons. Stato, sez. V, 18 luglio 2017, n. 3543; T.A.R. Marche, sez. I, 30 marzo 2018, n. 206.
Pres. Nicolosi, Est. Dato – N. s.r.l. e altri (avv. Desiderà) c. Acegasapsamga S.p.a. (avv.ti Lolli e Romeo)
Allegato
Titolo Completo
TAR VENETO, Sez. 1^ 5 novembre 2018, n. 1025SENTENZA
TAR VENETO, Sez. 1^ 5 novembre 2018, n. 1025
Pubblicato il 05/11/2018
N. 01025/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00635/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 635 del 2018, proposto da:
New Viedil S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio ed in qualità di capogruppo mandataria dell’RTI costituendo con le mandanti C.G.P. S.p.a., Costruzioni Frigo S.r.l. ed L.F. Costruzioni S.r.l., tutte in persona dei rispettivi legali rappresenti pro tempore,rappresentata e difesa dall’avvocato Anna Maria Desiderà, con domicilio ex lege presso l’indirizzo PEC indicato nel ricorso;
contro
Acegasapsamga S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Lolli e Mariagrazia Romeo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Mariagrazia Romeo in Venezia Mestre, Viale Ancona 17;
nei confronti
Consorzio Integra Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandatario-capogruppo del RTI con le imprese mandanti Canella Scavi S.r.l., Ferrara Vittorio S.r.l. e Spunton Impianti S.r.l., rappresentato e difeso dagli avvocati Nicola Creuso e Nicola de Zan, con domicilio ex lege presso gli indirizzi PEC indicati nella memoria di costituzione e difesa;
per l’annullamento, previa sospensione
— per quanto riguarda il ricorso introduttivo proposto da New Viedil S.r.l., in proprio ed in qualità di capogruppo mandataria dell’RTI costituendo con le mandanti C.G.P. S.p.a., Costruzioni Frigo S.r.l. ed L.F. Costruzioni S.r.l.:
– della determinazione/ deliberazione (non conosciuta) con cui Acegas ha aggiudicato la gara in parola all’RTI Integra;
– della nota firmata digitalmente il 19/04/2018, conosciuta all’esito dell’accesso in data 11/05/2018, con la quale Acegas ha comunicato all’RTI Integra l’intervenuta aggiudicazione dell’appalto de quo;
– della Pec del 20/04/2018 con la quale Acegas ha comunicato all’RTI New Viedil l’intervenuta aggiudicazione definitiva dell’appalto de quo all’RTI Integra;
– di tutti i verbali di gara (ivi compresi gli allegati) quali: n. 1 relativo alle sedute di gara 12/10/2017, 11/11/2017, 27/11/2017 recante “Apertura buste “Documentazione Amministrativa””; n. 2 relativo alle sedute 30/11/2017, 11/12/2017, 10/01/2018, 16/01/2018 e 01/02/2018 recante “Apertura buste “Documentazione tecnica””; n. 3 relativo alla seduta dell’1/02/2018 recante “Apertura buste “Offerta Economica””, nella parte in cui ledono gli interessi dell’RTI New Viedil;
– di tutta la documentazione inerente il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta ivi compresa la nota di Acegas firmata digitalmente il 26/03/2018 con cui ha richiesto all’RTI Integra precisazioni e chiarimenti, nonché della risposta di quest’ultimo RTI dello 04/04/2018 ed il verbale della Commissione inerente tale procedimento qualora fosse intervenuto;
– del provvedimento (non conosciuto) con il quale è stata disposta l’ammissione di tutti i concorrenti alla procedura di gara dopo la valutazione delle Buste contenenti la “Documentazione Amministrativa” non pubblicato ex art. 29 del D.Lgs. n. 50/2016 nel sito di Acegas, né comunicato all’RTI New Viedil;
– di ogni altro atto, presupposto e/o connesso e/o consequenziale e/o successivo (anche non conosciuto) ivi compreso il contratto d’appalto ed il relativo verbale di consegna che fossero stati medio tempore sottoscritti
e per la conseguente
– caducazione e/o annullamento e/o declaratoria di nullità e/o inefficacia del contratto d’appalto (non conosciuto), laddove fosse stato medio tempore stipulato tra Acegas e l’RTI Integra;
nonché per la condanna
di Acegas al risarcimento di tutti i danni subiti e subendi dalla ricorrente ed al pagamento delle spese e competenze di causa.
— per quanto riguarda il ricorso incidentale proposto da Consorzio Integra Società Cooperativa, in proprio e quale mandatario-capogruppo del RTI con le imprese mandanti Canella Scavi S.r.l., Ferrara Vittorio S.r.l. e Spunton Impianti S.r.l.:
per l’annullamento,
– nella denegata e non creduta ipotesi in cui si dovesse accedere alla tesi rigorosa della ricorrente, di tutti i verbali di gara (e gli atti di approvazione degli stessi e, comunque, tutti gli atti impugnati dalla ricorrente New Viedil) nella parte in cui detti atti hanno ammesso ed assegnato al raggruppamento ricorrente il complessivo punteggio di 93,30 (di cui 63,30 per l’offerta tecnica riparametrata e 30 per l’offerta economica) dovendo alla stessa invece essere assegnato il diverso punteggio di 92,18 (di cui 62,18 per l’offerta tecnica riparametrata e 30 per l’offerta economica);
– nella ancor più denegata e non creduta ipotesi in cui non dovesse essere accolto il predetto motivo di ricorso incidentale di carattere speculare (con conseguente accertamento della carenza di interesse in capo al raggruppamento ricorrente principale, in quanto il medesimo giammai potrebbe precedere in graduatoria il consorzio controinteressato), in via subordinata, di tutte le clausole della lex specialis di gara che parte ricorrente ha invocato al fine di chiedere la riduzione del punteggio spettante al Consorzio Integra;
– conclusivamente, che, anche in accoglimento dei motivi dedotti con il ricorso incidentale, il ricorso principale proposto da New Viedil s.r.l., sia respinto siccome improcedibile, inammissibile e, comunque, infondato, con rifusione delle spese di lite.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Acegasapsamga S.p.a. e di Consorzio Integra Società Cooperativa, in proprio e quale mandatario-capogruppo del RTI con le imprese mandanti Canella Scavi S.r.l., Ferrara Vittorio S.r.l. e Spunton Impianti S.r.l.;
Visto il ricorso incidentale proposto da Consorzio Integra Società Cooperativa, in proprio e quale mandatario-capogruppo del RTI con le imprese mandanti Canella Scavi S.r.l., Ferrara Vittorio S.r.l. e Spunton Impianti S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 ottobre 2018 il dott. Giovanni Giuseppe Antonio Dato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Espone la ricorrente principale di essere stata invitata da Acegas con lettera del 22/08/2017 alla procedura per l’affidamento dell’appalto per la “Esecuzione delle prestazioni per attività di supporto al Pronto Intervento diurno e notturno, feriale e festivo, nonché la realizzazione di lavori e manutenzioni straordinarie di reti, allacciamenti ed accessori dei servizi acqua e fognatura nel territorio gestito da AcegasApsAmgas s.p.a. per il periodo 2018-2020, con facoltà di rinnovo ad insindacabile giudizio della committente, di anno in anno, per ulteriori tre periodi annuali”.
Tale procedura aveva ad oggetto 3 lotti; il lotto 3, oggetto della presente vicenda contenziosa, relativo all’Area Territoriale Piovese, per l’importo complessivo stimato di € 4.800.000,00.
Il sistema di gara prescelto è stata la procedura negoziata da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con termine sino al 26/09/2017 per la presentazione delle offerte. Con provvedimento in data 05/10/2017, è stata nominata la commissione di gara.
Espone parte ricorrente principale che la procedura oggetto del presente ricorso si è così svolta:
– nelle sedute riservate del 12/10/2017, 11/11/2017, 27/11/2017 la commissione ha aperto e verificato le buste contenenti la documentazione amministrativa, nonché disposto l’ammissione di tutti i concorrenti invitati alla successiva fase di apertura e verifica delle buste contenenti l’offerta tecnica, dandone contezza nel verbale di gara n. 1, non pubblicato nel sito della stazione appaltante e mai comunicato all’RTI New Viedil in violazione dell’art. 29 del D.Lgs. n. 50/2016;
– nelle sedute riservate del 30/11/2017, 11/12/2017, 10/01/2018, 16/01/2018 e 01/02/2018 la commissione ha aperto, valutato ed assegnato i punteggi relativi all’offerta tecnica;
– nella seduta riservata dell’1/02/2018 la commissione ha aperto, valutato ed assegnato i punteggi relativi all’offerta economica.
Rappresenta parte ricorrente principale che all’esito di tale procedura sono risultati: primo in graduatoria l’RTI Integra con il punteggio totale di 94,36 (di cui 66,22 punti riparametrati per l’offerta tecnica e 28,14 punti per quella economica); secondo classificato l’RTI New Viedil con il punteggio totale di 93,30 (di cui 63,30 punti riparametrati per l’offerta tecnica e 30 punti per quella economica).
Con nota firmata digitalmente il 19/04/2018, Acegas ha comunicato all’RTI Integra l’aggiudicazione della gara in parola ed altrettanto ha fatto nei confronti dell’RTI New Viedil con PEC del 20/04/2018.
A seguito di istanza di accesso agli atti del 27/04/2018 e di sollecito dello 09/05/2018, in data 11/05/2018 Acegas ha trasmesso alla parte ricorrente principale la documentazione di gara (determina di indizione, i verbali, la nomina della Commissione e quella contenuta nelle Buste Amministrativa ed Economica), nonché, dopo ulteriore sollecito del 14/05/2018, parte di quella relativa all’offerta tecnica tra la serata del 16/05/2018 e del 17/05/2018.
A seguito di ciò, l’odierna ricorrente principale ha proposto gravame, notificato in data 18 maggio 2018 e depositato in data 31 maggio 2018, per l’annullamento, previa sospensione degli atti in epigrafe indicati e per la conseguente caducazione e/o annullamento e/o declaratoria di nullità e/o inefficacia del contratto d’appalto (non conosciuto), laddove fosse stato medio tempore stipulato tra Acegas e l’RTI Integra nonché per la condanna di Acegas al risarcimento di tutti i danni subiti e subendi ed al pagamento delle spese e competenze di causa.
1.1. Si sono costituiti in giudizio Acegasapsamga S.p.a. ed il Consorzio Integra Società Cooperativa, in proprio e quale mandatario-capogruppo del RTI con le imprese mandanti Canella Scavi S.r.l., Ferrara Vittorio S.r.l. e Spunton Impianti S.r.l..
1.2. Con ordinanza 7 giugno 2018, n. 207 è stata respinta la domanda cautelare e fissata l’udienza pubblica per la trattazione di merito del ricorso per la data del 3 ottobre 2018.
1.3. Consorzio Integra Società Cooperativa, in proprio e quale mandatario-capogruppo del RTI con le imprese mandanti Canella Scavi S.r.l., Ferrara Vittorio S.r.l. e Spunton Impianti S.r.l., ha proposto ricorso incidentale, notificato il 18 giugno 2018 e depositato in data 30 giugno 2018.
1.4. All’udienza pubblica del 3 ottobre 2018, presenti i difensori delle parti, come da verbale, l’avvocato Creuso ha chiesto l’acquisizione di documentazione. In relazione alla stessa ha precisato che: l’estensione .cloud dei due domini è relativa alla fine 2015 – inizio 2016 come da registro del dominio stesso e ciò in riferimento all’argomento difensivo sviluppato dalla ricorrente in relazione al motivo svolto nelle pagine 5 e seguenti del ricorso incidentale concernente i documenti 28 e 29 di parte ricorrente principale (dove nell’ultima riga vi è l’estensione dominio.cloud).
L’avvocato Desiderà ha eccepito la tardività del deposito del documento e della contestazione introdotta in replica e spiegata solo in udienza pubblica – come da verbale – chiarendo che tale contestazione poteva esser avanzata fin dal deposito dei documenti 28 e 29. Ha ribadito la tardività in tutti i sensi.
Per il resto i difensori presenti, dopo breve discussione, si sono riportati alle conclusioni già prese chiedendone l’accoglimento.
Il Collegio si è riservato di provvedere e ha trattenuto la causa in decisione.
DIRITTO
1. Il Collegio procede all’esame prioritario del ricorso principale in applicazione dei principi declinati dalla sentenza Cons. Stato, Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 9 la quale, inter alia, ha chiarito che, in ossequio al superiore principio di economia processuale, il Giudice può, in concreto, ritenere preferibile esaminare prioritariamente il ricorso principale, quanto meno nei casi in cui esso sia palesemente infondato, irricevibile, inammissibile o improcedibile, sulla scorta del paradigma sancito dagli artt. 49, comma 2, e 74 cod. proc. amm. (cfr. anche Cons. Stato, sez. III, 3 aprile 2017, n. 1527; Cons. Stato, sez. V, 31 agosto 2016, n. 3752; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 8 marzo 2018, n. 313; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 5 marzo 2018, n. 1402; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III quater, 15 giugno 2017, n. 7050).
2. In via preliminare il Collegio evidenzia l’inammissibilità della doglianza racchiusa a pag. 4 del ricorso introduttivo (parte in “fatto”), con la quale la ricorrente principale lamenta la mancata pubblicazione del verbale di gara n. 1 nel sito della stazione appaltante e l’omessa comunicazione dello stesso (alla medesima ricorrente principale) in violazione dell’art. 29 del D.Lgs. 33/2013 (la lagnanza viene poi ribadita a pag. 9 e ss. della memoria conclusiva della ricorrente principale; parte resistente esclude la violazione denunciata a pag. 13 della memoria di costituzione e alle pagg. 8 e ss. della memoria conclusionale di replica).
Ed invero, per consolidato orientamento giurisprudenziale, che il Collegio condivide e al quale intende dare continuità, se il ricorso viene diviso in “fatto” e “diritto”, come avvenuto nel caso in esame, i motivi di censura devono essere contenuti nella parte in diritto e sono, per l’effetto, inammissibili i c.d. “motivi intrusi”, contenuti invece nella parte in fatto (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 12 settembre 2018, n. 5338; Cons. Stato, sez. V, 5 ottobre 2017, n. 4643; T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 12 luglio 2018, n. 405; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 28 marzo 2018, n. 721).
3. Con unico articolato motivo di gravame, la ricorrente principale ha censurato molteplici violazioni e/o false applicazioni della lex specialis; dei principi di imparzialità, di correttezza, di trasparenza, di parità di trattamento, di non discriminazione e di buon andamento dell’azione amministrativa, dell’art. 97 della Cost.. Eccesso di potere per erroneità, illogicità e sviamento. Violazione e falsa applicazione del D.lgs n. 81/2008 e del Decreto Interministeriale 04/03/2013 entrato in vigore il 20/04/2013 (pag. 5 e ss. del ricorso introduttivo).
In particolare, la ricorrente principale, dopo aver richiamato i contenuti della lex specialis di gara, ha preso in considerazione i sotto criteri G), H) ed I) ai fini dell’attribuzione del punteggio (valore tecnico).
In considerazione della medesimezza della questione posta dal ricorrente principale, saranno dapprima esposte e poi esaminate, contestualmente, le censure rivolte all’operato della commissione nell’attribuzione dei punteggi relativi ai sotto criteri G) e H) della lettera di invito.
3.1. Espone parte ricorrente principale che per quanto riguarda il sotto criterio G) la lettera d’invito prevedeva: “G. NUMERO DI INTERVENTI DI FORMAZIONE IN MATERIA DI PRIMO SOCCORSO DEL PERSONALE DIPENDENTE RESO DISPONIBILE, INTERAMENTE EFFETTUATI NEGLI ULTIMI 1096 GIORNI (3 ANNI) ANTECEDENTI LA DATA DI INVIO DELLA PRESENTE LETTERA DI INVITO DA PARTE DI ACEGASAPSAMGA S.P.A. – Max punti 3”.
Dopo aver richiamato la disciplina di gara nonché descritto il modulo compilato dal RTI Integra (nonché la relativa documentazione necessaria a comprovare le dichiarazioni rese), la ricorrente principale ha rappresentato che dal verbale di gara n. 2 risulta che, relativamente a tale sotto criterio, la commissione ha attributo al medesimo RTI Integra una “quantità media 0,83” e “punti 2,50”.
Lamenta parte ricorrente principale che oltre a quelli non presi in considerazione ai fini dell’attribuzione punteggio (dipendenti Braghin Marco, Davide Vivian, Emanuele Mancin e Mantoan Graziano; Ferro Cristian), la commissione ha erroneamente ed illogicamente omesso di escludere anche gli attestati di Panizzolo Luca, Orsato Adriano, Vecchiato Devis, Fabbian Giorgio, Ferrara Vittorio, Rossi Maurizio.
Tali ultimi attestati – secondo parte ricorrente principale – non avrebbero dovuto essere considerati in quanto benché per ciascuno dei soggetti sopra indicati siano stati allegati – oltre agli attestati di aggiornamento – anche l’attestato del corso base, tuttavia quest’ultimo risulta incompleto mancando nello stesso l’indicazione delle ore, della normativa di riferimento e del Gruppo di appartenenza, e ciò in palese contrasto con quanto previsto, da un lato, nella lettera di invito e, dall’altro, nell’Allegato 2 – Relazione Tecnica. Di talché, argomenta parte ricorrente principale, con l’esclusione di tali attestati al RTI Integra andrebbe attribuito un punteggio inferiore (e, più precisamente, punti 1,80 con riguardo al sotto criterio in questione).
3.2. Espone parte ricorrente principale, altresì, che per quanto riguarda il sotto criterio H) la lettera d’invito prevedeva: “H. NUMERO DI INTERVENTI DI FORMAZIONE IN MATERIA DI ANTINCENDIO DEL PERSONALE DIPENDENTE RESO DISPONIBILE, INTERAMENTE EFFETTUATI NEGLI ULTIMI 1096 GIORNI (3 ANNI) ANTECEDENTI LA DATA DI INVIO DELLA PRESENTE LETTERA DI INVITO DA PARTE DI ACEGASAPSAMGA S.P.A. – Max punti 3”.
Dopo aver richiamato la disciplina di gara nonché descritto il modulo compilato dal RTI Integra (nonché la relativa documentazione necessaria a comprovare le dichiarazioni rese), parte ricorrente principale ha rappresentato che dal verbale di gara n. 2 risulta che relativamente a tale sotto criterio la commissione ha attributo al RTI Integra una “quantità media 0,94” e “punti 2,83”.
Ma così operando la commissione, lamenta parte ricorrente principale, ha ancora una volta erroneamente ed illogicamente omesso di escludere anche gli attestati di Vivian Davide, Mancin Emanuele, Mantoan Graziano, in quanto benché per ciascuno dei soggetti sopra indicati siano stati allegati – oltre agli attestati di aggiornamento – anche l’attestato del corso base, tuttavia quest’ultimo risulta incompleto mancando nello stesso l’indicazione della normativa di riferimento, e ciò in palese contrasto con quanto previsto, da un lato, nella lettera di invito e, dall’altro, nell’Allegato 2 – Relazione Tecnica. Di talché, con l’esclusione di tali attestati al RTI Integra andrebbe attribuito un punteggio inferiore (e, più precisamente, punti 2,50 con riguardo al sotto criterio in questione).
3.3. Parte resistente, in estrema sintesi, ha osservato (cfr. pag. 3 e ss. della memoria di costituzione) che in tutti gli attestati di aggiornamento è indicata la normativa di riferimento e che il sistema corso base – attestato deve essere valutato unitariamente. Sul piano letterale, inoltre, l’<<idoneo attestato>> è riferito dalla lex specialis in questa prospettiva solo al corso di aggiornamento, essendo solo il corso di aggiornamento lo strumento per ritenere valutabili corsi precedenti. Sempre secondo parte resistente, inoltre, non sarebbe ragionevole né coerente con la legge, sul piano sostanziale, esigere l’indicazione della normativa in attestati per i quali la legge del tempo non prevedeva tale indicazione.
Nella memoria conclusionale di replica (cfr. pagg. 2 e ss.), parte resistente (in estrema sintesi) ha argomentato nel senso che l’obbligo di indicare il riferimento normativo è stato introdotto dal 2012 (Accordo 21 dicembre 2011, n. 221/CSR, in vigore dal 2012) e che i corsi base contestati sono stati tutti sostenuti prima del 2012.
Secondo parte controinteressata, in estrema sintesi (cfr. pagg. 4 e ss. della memoria di costituzione e difesa), tutti gli aggiornamenti sono valutabili (e sono stati esattamente valutati), non essendo previsto in alcun punto che anche il “presupposto” corso base ante triennio dovesse contenere le indicazioni contestate dalla ricorrente. Nello specifico, poi, quanto al criterio G), parte controinteressata argomenta nel senso che i corsi base sono stati effettuati, completati e perfezionati in data antecedente al 3.8.2004, e risulta che la precedente normativa (D.Lgs. 626/94) non prevedeva di riportare negli attestati di formazione l’indicazione della normativa di riferimento, la durata del corso e il gruppo di appartenenza. Quanto al criterio H), parte controinteressata rileva che gli attestati relativi alla formazione base riportano dettagliatamente la data di rilascio, l’oggetto del corso e la durata, e sono stati regolarmente rilasciati da tecnico appositamente abilitato nel periodo tra il 2000 ed il 2005, quando la normativa allora vigente non prevedeva di riportare negli attestati di formazione l’indicazione della normativa di riferimento.
Nella memoria di replica (pagg. 6 e 7) parte controinteressata ribadisce (in estrema sintesi) la non condivisione della lettura – secondo la prospettazione della stessa parte – “formalistica” della disciplina di gara e finanche dei meri moduli data dalla parte ricorrente principale.
3.4. Le doglianze – esaminate congiuntamente, come già anticipato, per la medesimezza della questione sollevata – sono infondate.
Risulta chiaro che parte ricorrente principale non si duole di manchevolezze degli attestati di aggiornamento (sia in relazione al sotto criterio G sia con riguardo al sotto criterio H), ma dirige le proprie lagnanze sull’attestato del corso base che, secondo parte ricorrente principale, <<[…] risulta incompleto mancando nello stesso l’indicazione delle ore, della normativa di riferimento e del Gruppo di appartenenza>> (cfr. pag. 12 del ricorso principale, per quanto riguarda il sotto criterio G) e <<[…] risulta incompleto mancando nello stesso l’indicazione della normativa di riferimento >> (cfr. pag. 17 del ricorso principale, per quanto riguarda il sotto criterio H).
Orbene, nella lettera di invito (cfr. pagg. 22 e 23) si legge, per quanto di interesse, che <<Qualora gli interventi formativi siano stati conclusi prima del periodo di validità sopra indicato (1096 giorni antecedenti la data di invio della presente Lettera di Invito da parte di AcegasApsAmga S.p.A.), saranno considerati validi solo qualora sia stato effettuato (cioè avviato, concluso ed attestato), nel medesimo periodo di validità, regolare aggiornamento dei medesimi interventi, dimostrato con idoneo attestato a corredo della Relazione Tecnica>> (lo riportato stralcio della lettera di invito è espressamente richiamata e trascritta, in particolare, alle pagg. 12 e 17 del ricorso principale e viene indicata come previsione della lex specialis violata dalla commissione).
Orbene, il richiamo alla lettera di invito, in parte qua, a supporto delle doglianze formulate dalla ricorrente principale non coglie nel segno: dalla predetta disposizione della lex specialis si evince, infatti, come fosse richiesto ai partecipanti – ove gli interventi formativi fossero stati conclusi prima dei 1096 giorni antecedenti la data di invio della lettera di invito – di dimostrare con idoneo attestato a corredo della relazione tecnica l’avvenuta effettuazione – avvio, conclusione e attestazione -, nel medesimo periodo di validità, del regolare aggiornamento dei medesimi interventi.
Il richiamo di tale parte della lex specialis non giova, dunque, alla ricorrente principale in quanto viene richiesto solo il regolare aggiornamento degli interventi formativi in questione, dimostrato con idoneo attestato a corredo della Relazione Tecnica (in questa parte, addirittura, la lex specialis non richiede neppure l’allegazione dell’attestato relativo al corso base).
Ed invero, l’esegesi della predetta parte della lex specialis alla luce del canone letterale – che in relazione all’interpretazione degli atti amministrativi (ivi compresa la lex specialis di gara) è il mezzo “preminente” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 febbraio 2018, n. 817; Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., sez giur., 2 febbraio 2018, n. 67; T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 8 giugno 2018, n. 3884; T.A.R. Umbria, sez. I, 15 febbraio 2018, n. 108) – induce a ritenere del tutto priva di base la tesi di parte ricorrente principale volta a stigmatizzare carenze degli attestati del corso base.
Tuttavia, parte ricorrente principale a fondamento della propria doglianza richiama (cfr. anche pagg. 2 e ss. della memoria conclusiva e pagg. 2 e ss. della memoria di replica), altresì, l’Allegato 2 – Relazione Tecnica, secondo cui a comprova di quanto dichiarato<<[…] si allega copia degli attestati di avvenuta formazione, da parte di Ente esterno riportanti in modo esplicito:
. titolo del corso;
. i riferimenti normativi dell’intervento formativo erogato;
. la data di rilascio dell’Attestato;
. il nominativo del soggetto formato
NOTA BENE: 1. I corsi (corsi base o relativi aggiornamenti) devono essere interamente svolti (ovvero avviati, conclusi ed attestati) alla data di invio della Lettera di invito; 2. non saranno valutati: dati incompleti ed eventi formativi non attinenti; in particolare, qualora oltre alla documentazione relativa all’aggiornamento non sia prodotta anche la documentazione relativa al corso base, l’evento formativo non verrà considerato valido al fine dell’attribuzione dei punteggi […]>>.
Parte ricorrente principale evidenzia, pertanto, che – cfr., in particolare, pag. 3 della memoria conclusiva e pagg. 2 e 3 della memoria di replica – in linea con l’Accordo CSR Conferenza Stato Regioni 2011 sulla formazione ai fini della certezza delle certificazioni, Acegas ha così puntualmente richiesto che tutti gli attestati – senza distinzione alcuna tra quelli base e quelli di aggiornamento – contenessero le suddette specifiche indicazioni; da ciò discenderebbe – sempre nella prospettazione di parte ricorrente principale – l’illegittimità dell’operato della stazione appaltante. Nella stessa memoria di replica (pag. 6) parte ricorrente principale afferma che le clausole invocate non sono per nulla formalistiche, ma volte unicamente ad avere certezza sul contenuto del corso svolto di cui l’attestato costituisce la certificazione.
Il Collegio intende innanzitutto evidenziare che il richiamato Allegato 2 – Relazione Tecnica, interpretato alla luce del canone letterale (cfr. supra), appare idoneo a supportare la tesi di parte ricorrente.
Ciò posto, venendo in rilievo previsioni non armoniche fra loro (ed anzi, di contenuto ambiguo, incerto e non univoco, ove raffrontate) appare necessario risolvere la questione interpretativa alla luce delle seguenti coordinate.
In primo luogo deve essere evidenziato che, in base ad un consolidato indirizzo giurisprudenziale, la "modulistica" messa a disposizione dalla stazione appaltante per la presentazione delle offerte non può prevalere sulle prescrizioni della lex specialis; è stato anzi affermato che la modulistica specificatrice non concorre a formare il coacervo di disposizioni costituenti la lex specialis della gara (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 19 marzo 2015, n. 1516; T.A.R. Piemonte, sez. II, 13 maggio 2016, n. 655). Ritiene il Collegio che detto orientamento risulti applicabile anche nel caso in esame, in cui i “moduli” (racchiusi nell’Allegato n. 2 – Relazione Tecnica) sono considerati dalla stessa lettera di invito “parte integrante e sostanziale” della medesima lettera di invito, in quanto – di regola – la modulistica predisposta dalla stazione appaltante vale ad agevolare i partecipanti nell’attività materiale di compilazione delle dichiarazioni o di redazione delle offerte, e non per introdurre le regole della procedura competitiva.
Reputa il Collegio che anche a voler opinare diversamente, ritenendo che le prescrizioni riportate nell’Allegato n. 2 – Relazione Tecnica concorrano a definire la disciplina di gara, non potrebbe comunque pervenirsi all’accoglimento delle censure sviluppate dalla parte ricorrente principale, alla luce delle argomentazioni di seguito esposte.
Occorre premettere che la lex specialis, in nessuna delle sue prescrizioni limitava la valutazione degli interventi formativi con riguardo alla data di relativa effettuazione; in altri termini, ai fini del conseguimento del punteggio stabilito dalla lex specialis, anche un intervento formativo assai risalente nel tempo poteva essere valutato dalla commissione, purchè – ove concluso prima del periodo di validità sopra indicato (1096 giorni antecedenti la data di invio della lettera di invito) – fosse stato effettuato (cioè avviato, concluso ed attestato), nel medesimo periodo di validità, regolare aggiornamento dimostrato con idoneo attestato a corredo della relazione tecnica.
Ciò premesso, deve essere ulteriormente precisato che la formazione in materia di salute e sicurezza è stata oggetto di articolata disciplina da parte dell’art. 37 del decreto legislativo 9 aprile 2008 , n. 81, che, dopo aver posto a carico del datore di lavoro l’obbligo di assicurare che ciascun lavoratore riceva una formazione sufficiente ed adeguata in materia di salute e sicurezza (comma 1), stabilisce che <<La durata, i contenuti minimi e le modalità della formazione di cui al comma 1 sono definiti mediante accordo in sede di Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano adottato, previa consultazione delle parti sociali, entro il termine di dodici mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto legislativo>> (comma 2).
In attuazione della predetta disposizione è intervenuto l’Accordo tra il Ministro del lavoro e delle politiche sociali, il Ministro della salute, le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano per la formazione dei lavoratori, ai sensi dell’art. 37, comma 2, del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81 (Rep. Atti n. 221/CSR del 21 dicembre 2011) sancito dalla Conferenza Permanente Stato Regioni (copia dell’Accordo è stata depositata in data 4 giugno 2018 dalla parte resistente), il quale ha stabilito (punto 7) che gli attestati devono prevedere i seguenti elementi minimi comuni: indicazione del soggetto organizzatore del corso; normativa di riferimento; dati anagrafici e profilo professionale del corsista; specifica della tipologia di corso seguito con indicazione del settore di riferimento e relativo monte ore frequentato (l’indicazione del settore di appartenenza è indispensabile ai fini del riconoscimento dei crediti); periodo di svolgimento del corso; firma del soggetto organizzatore del corso.
Ne discende che, prima dell’entrata in vigore del richiamato Accordo tra il Ministro del lavoro e delle politiche sociali, il Ministro della salute, le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano (Rep. Atti n. 221/CSR del 21 dicembre 2011) sancito dalla Conferenza Permanente Stato Regioni, difettava una previsione che stabilisse quali regole (sul piano sostanziale, per quanto di interesse) dovesse rispettare l’attività di attestazione dell’intervenuto svolgimento dell’attività formativa in questione.
Ciò detto, posto che ad impossibilia nemo tenetur (non potendosi, già sul piano logico prima ancora che giuridico, richiedere che un attestato abbia i requisiti di contenuto stabiliti da una regolamentazione entrata in vigore successivamente al rilascio dell’attestato stesso), la conseguenza derivante dall’accoglimento della tesi della ricorrente principale è che tutti gli attestati (relativi al corso base) “incompleti” – in quanto privi delle indicazioni di cui all’Allegato n. 2 – Relazione Tecnica – non dovevano essere valutati ai fini dell’attribuzione del punteggio.
Tale conclusione non è condivisa dal Collegio, atteso che la contraddittorietà sussistente fra la prescrizione che considera come “incompleti” gli attestati relativi ai corsi base privi dei dati richiesti nel citato Allegato 2 – Relazione Tecnica e la previsione (pagg. 22 e 23) della lex specialis che – per gli interventi formativi conclusi prima di 1096 giorni antecedenti la data di invio della lettera di invito (e, quindi, anche per quegli interventi formativi svolti prima del citato Accordo Rep. Atti n. 221/CSR del 21 dicembre 2011) – richiede solo il regolare aggiornamento dei medesimi interventi (nello stesso periodo), dimostrato con idoneo attestato a corredo della relazione tecnica (e null’altro), consente l’applicazione del consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui (in presenza di clausole ambigue, incerte, contraddittorie o plurivoche) va privilegiata l’interpretazione che faccia prevalere l’interesse pubblico al massimo dispiegarsi del confronto concorrenziale, inteso all’individuazione dell’offerta maggiormente vantaggiosa e conveniente per l’Amministrazione appaltante ovvero all’intento dell’Amministrazione di ottenere le prestazioni richieste ad un prezzo più vantaggioso in termini qualitativi e quantitativi.
4. Per quanto riguarda il sotto criterio I) la lettera d’invito prevedeva: “I. NUMERO DI INTERVENTI DI FORMAZIONE IN MATERIA DI SEGNALETICA STRADALE, SVOLTI DAL PERSONALE DIPENDENTE RESO DISPONIBILE, INTERAMENTE EFFETTUATI NEGLI ULTIMI 1461 GIORNI (4 ANNI) ANTECEDENTI LA DATA DI INVIO DELLA PRESENTE LETTERA DI INVITO DA PARTE DI ACEGASAPSAMGA S.P.A. – Max punti 3”.
Dopo aver richiamato la disciplina di gara nonché descritto il modulo compilato dal RTI Integra (nonché la relativa documentazione necessaria a comprovare le dichiarazioni rese), parte ricorrente principale ha rappresentato che, dal verbale di gara n. 2 risulta che relativamente a tale sotto criterio la commissione ha attributo all’RTI Integra una “quantità media 0,75” e “punti 2,25”.
Parte ricorrente principale denuncia che così operando la commissione ha, per l’ennesima volta, erroneamente ed illogicamente omesso di escludere anche gli attestati, da un lato, di Canella Alessandro, Odoardo Davide, Trevisan Franco (che non avrebbero dovuto essere considerati in quanto ad essi non è stato allegato né l’attestato relativo al corso base, né la dichiarazione che alla data di entrata in vigore del suddetto Decreto Interministeriale il soggetto operava già nel settore da almeno 12 mesi così come previsto a pag. 25 della lettera di invito) e, dall’altro di Gianluca Spunton, Davide Vivian, Graziano Mantoan, Emanuele Mancin, Marco Braghin (che non avrebbero dovuto essere considerati giacché espressamente rilasciati in base all’errato disposto normativo – e cioè il D.Lgs. n. 81/08 – e non sulla scorta di quello corretto, chiaramente indicato e richiesto a pag. 25 della lettera d’invito ovvero “ai sensi dell’art. 3 e dell’allegato II del Decreto Interministeriale 04/03/2013, entrato in vigore il 20/04/2013”). Tutto ciò in palese violazione del disposto normativo citato ed in contrasto anche con l’Allegato 2 – Relazione Tecnica. Di talché, con l’esclusione dei suddetti attestati, all’RTI Integra andrebbe attribuito un punteggio inferiore (e, più precisamente, punti 1,70 con riguardo al sotto criterio in questione, inferiore rispetto quello attribuito all’RTI Integra dalla commissione pari a 2,25).
4.1. Alla luce di quanto deciso nel precedente punto 3.4., il profilo di doglianza in esame è inammissibile per carenza di interesse.
Va premesso che l’eventuale rideterminazione in peius (riduzione) del punteggio assegnato al sotto criterio I) – in caso di accoglimento della censura de qua formulata da parte ricorrente principale – non potrebbe consistere in un radicale azzeramento dell’intero punteggio dello stesso criterio, in quanto la previsione contenuta al punto 1 di pagina 12 della lettera di invito (“1. la mancata presentazione della documentazione richiesta a corredo dei singoli sotto criteri o l’incompletezza/inadeguatezza della documentazione medesima comportano l’attribuzione di un punteggio pari a 0 (zero) allo specifico sotto criterio”), richiamata dalla ricorrente principale a pag. 23 del ricorso (nonché a pagg. 5 e 14-15 della memoria conclusiva), sarebbe palesemente irragionevole ove interpretata nel senso che la mancata presentazione ovvero l’incompletezza/inadeguatezza – in tesi – anche di un solo attestato si pone come fattore ostativo alla favorevole valutazione degli altri attestati (corredati da documentazione, completa ed adeguata) e, quindi, conduce all’attribuzione di un punteggio pari a zero per l’intero specifico sotto criterio.
E’ noto, invero, che secondo costante orientamento giurisprudenziale, la lex specialis deve essere interpretata alla luce di un generale canone di ragionevolezza e adeguatezza, privilegiando, tra le varie interpretazioni possibili, quella che evita esiti applicativi illegittimi (per contrarietà alla legge o, come nell’ipotesi che occupa, per palese illogicità): arg. ex Cons. Stato, sez. V, 18 luglio 2017, n. 3543; T.A.R. Marche, sez. I, 30 marzo 2018, n. 206.
Del resto, i punti 3 e 4 di pagina 13 della lettera di invito – richiamati dalla stessa parte ricorrente principale (cfr. pag. 5 della memoria conclusiva) – ammettono il meccanismo di riduzione del punteggio.
Ciò premesso, anche riconoscendo la fondatezza della censura in esame, parte ricorrente principale non supererebbe la c.d. prova di resistenza.
Infatti, assegnando alla parte controinteressata per il sotto criterio I) il punteggio 1,70 – cfr. pag. 22 del introduttivo del giudizio – e non quello attribuito dalla commissione (2,25 punti) il punteggio complessivo relativo all’offerta tecnica della medesima sarebbe di 64,88 punti (in luogo di punti 65,43 effettivamente assegnati) che – a seguito di riparametrazione – raggiungerebbe 65,66 punti (in luogo di punti 66,22 effettivamente assegnati); sommando punti 65,66 a punti 28,14 – riconosciuti nell’ambito dell’offerta economica si perverrebbe 93,80 punti (in luogo di punti 94,36 effettivamente assegnati) e, quindi, ad un risultato comunque superiore a quello assegnato alla parte ricorrente principale (93,30 punti).
In definitiva, per le ragioni fin qui rassegnate, il ricorso principale va dichiarato in parte infondato e in parte inammissibile. L’infondatezza del ricorso principale riguarda anche la domanda di caducazione e/o annullamento e/o declaratoria di nullità e/o inefficacia del contratto (la declaratoria di inefficacia postula infatti l’annullamento dell’aggiudicazione ex artt. 121 e 122 cod. proc. amm.) e la domanda di condanna al risarcimento dei danni (che, in assenza di declaratoria di illegittimità degli atti gravati, si palesa priva del requisito dell’antigiuridicità del fatto ritenuto foriero di danno).
5. Il ricorso incidentale risulta improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse; quale conseguenza della infondatezza (in parte) e inammissibilità (nella parte restante) del ricorso principale, si può dunque prescindere dall’esame del ricorso incidentale proposto dal Consorzio Integra Società Cooperativa, in proprio e quale mandatario-capogruppo del RTI con le imprese mandanti Canella Scavi S.r.l., Ferrara Vittorio S.r.l. e Spunton Impianti S.r.l., il quale non ha più interesse alla sua definizione, non potendo ritrarre dall’eventuale accoglimento di esso alcuna utilità ulteriore.
L’improcedibilità del ricorso incidentale consente di ritenere superata la questione dell’acquisizione documentale chiesta all’udienza pubblica del 3 ottobre 2018 e della relativa eccezione di tardività del deposito del documento e della contestazione.
6. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo e su quello incidentale, come in epigrafe proposti, così provvede:
– dichiara il ricorso principale in parte infondato e in parte inammissibile;
– dichiara il ricorso incidentale improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse;
– condanna parte ricorrente principale al pagamento delle spese di giudizio che liquida in Euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre accessori di legge, nei confronti della Acegasapsamga S.p.a. e in Euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre accessori di legge, nei confronti del Consorzio Integra Società Cooperativa.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 3 ottobre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Maurizio Nicolosi, Presidente
Giovanni Giuseppe Antonio Dato, Referendario, Estensore
Silvia De Felice, Referendario
L’ESTENSORE
Giovanni Giuseppe Antonio Dato
IL PRESIDENTE
Maurizio Nicolosi
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE