* APPALTI – Clausole del bando – Contrarietà al principio di tassatività delle cause di esclusione – Nullità – Art. 83, c. 8 d.lgs. n. 50/2016 – Conseguenze in tema di tutela giurisdizionale – Principio di tassatività delle cause di esclusione – Art. 83, c. 8 d.lgs. n. 50/2016 – Rinvio alle “disposizioni di legge vigenti” – Previsione di clausole di esclusione da parte di fonti regolamentari – Implicita abrogazione.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 3^
Regione: Sicilia
Città: Palermo
Data di pubblicazione: 12 Novembre 2018
Numero: 2330
Data di udienza: 9 Ottobre 2018
Presidente: Lento
Estensore: Commandatore
Premassima
* APPALTI – Clausole del bando – Contrarietà al principio di tassatività delle cause di esclusione – Nullità – Art. 83, c. 8 d.lgs. n. 50/2016 – Conseguenze in tema di tutela giurisdizionale – Principio di tassatività delle cause di esclusione – Art. 83, c. 8 d.lgs. n. 50/2016 – Rinvio alle “disposizioni di legge vigenti” – Previsione di clausole di esclusione da parte di fonti regolamentari – Implicita abrogazione.
Massima
TAR SICILIA, Palermo, Sez. 3^ – 12 novembre 2018, n. 2330
APPALTI – Clausole del bando – Contrarietà al principio di tassatività delle cause di esclusione – Nullità – Art. 83, c. 8 d.lgs. n. 50/2016 – Conseguenze in tema di tutela giurisdizionale.
La contrarietà delle clausole del bando di gara al principio della tassatività delle cause di esclusione (art. 83, comma 8, del d.lgs. 50/2016) ne implica la nullità (Cons. Stato, Sez. V, 2 febbraio 2018, n. 693; Cons. Stato, Sez. V, 23 settembre 2015, n. 4460; Cons. Stato, Sez. V, 24 ottobre 2013, n. 5155). Ciò rende, da un canto, meramente eventuale il ricorso ad immediate iniziative giurisdizionali in quanto tali clausole sono passibili di formale disapplicazione da parte della commissione di gara e, dall’altro, consente – in ragione dell’anticoncorrenzialità di simili clausole e della sanzione di nullità che da ciò discende – che l’iniziativa giurisdizionale avverso le stesse possa essere esercitata in qualsiasi tempo (cfr. Cons. Stato, Ad plen., 26 aprile 2018, n. 4).
APPALTI – Principio di tassatività delle cause di esclusione – Art. 83, c. 8 d.lgs. n. 50/2016 – Rinvio alle “disposizioni di legge vigenti” – Previsione di clausole di esclusione da parte di fonti regolamentari – Implicita abrogazione.
Il riferimento alle “disposizione di legge vigenti” operato dall’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 costituisce, in ragione dello specifico tenore letterale, una precisa scelta legislativa tesa a riservare la previsione di clausole escludenti solo a norme di rango primario. La formulazione della norma esclude l’abrogazione implicita o tacita di previgenti norme di rango legislativo disciplinanti espressamente e direttamente delle clausole di esclusione, ma l’espresso e testuale richiamo alle sole “leggi vigenti” preclude, invece, la possibilità che le clausole di esclusione possano essere previste da fonti regolamentari, che, pertanto, ove già vigenti, devono ritenersi implicitamente abrogate. In altre parole, l’art. 83, comma 3, del d.lgs. 50/2016 ha opera una rilegificazione della materia relativa alle clausole di esclusione con conseguente implicita abrogazione, in tale ambito, tra l’altro, delle previgenti norme di legge legittimanti l’adozione di regolamenti di esecuzione o di attuazione e integrazione (nel caso di specie l’art. 3, 13 giugno 1991, n. 190 e l’art. 159, del d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285) e delle conseguenti norme regolamentari (tra cui l’art. 354 del d.P.R. n. 495/1992).
Pres. f.f. Lento, Est. Commandatore – Omissis (avv. Balsamo) c. Comune di Gela (avv. Meloni)
Allegato
Titolo Completo
TAR SICILIA, Palermo, Sez. 3^ - 12 novembre 2018, n. 2330SENTENZA
TAR SICILIA, Palermo, Sez. 3^ – 12 novembre 2018, n. 2330
Pubblicato il 12/11/2018
N. 02330/2018 REG.PROV.COLL.
N. 02998/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2998 del 2017, proposto da
-OMISSIS-rappresentato e difeso dall’avvocato Riccardo Balsamo, con domicilio ex art. 25, co. 1, lett. a), cod. proc. amm. presso la Segreteria del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, con sede in Palermo, via Butera n. 6;
contro
Comune di Gela, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Roberta Meloni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Di Tavi Giuseppe non costituito in giudizio;
per l’annullamento
del verbale del 6 novembre 2017 del Comune di Gela, nella parte in cui dispone l’esclusione di parte ricorrente dalla procedura di aggiudicazione della gara per l’affidamento in convenzione del servizio di rimozione veicoli sul territorio comunale di Gela per la durata di due anni;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Gela;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 ottobre 2018 il dott. Calogero Commandatore e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
A. – Con il ricorso in esame il Sig. -OMISSIS-ha impugnato dinnanzi a questo T.A.R. il verbale indicato in epigrafe, nella parte in cui è stata disposta l’esclusione della ditta dalla procedura di aggiudicazione della gara, indetta dal Comune di Gela, per l’affidamento in convenzione del servizio di rimozione veicoli sul territorio comunale per la durata di due anni.
Parte ricorrente ha esposto:
– di avere partecipato al bando per l’affidamento del su-indicato servizio;
– di avere offerto, in sede di soccorso istruttorio, i chiarimenti richiesti dalla commissione di gara in ordine ai procedimenti penali pendenti a suo carico;
– di essere stata esclusa dalla predetta dalla gara per assenza del requisito di partecipazione previsto dall’art. 6, punto 2, lett. d), dell’avviso pubblico, in applicazione dell’art. 354, co. 1, lett. d), del d.P.R. n. 495/1992.
Tanto premesso, la ricorrente ha prospettato l’illegittimità dell’esclusione disposta con l’impugnato verbale del 6 novembre 2017, “per violazione, falsa applicazione dell’art.80 del d.lgs.n.50/2016 con relativo corretto inquadramento della norma regolatrice del rapporto contrattuale dedotto in lite”.
A parere del ricorrente, infatti, la disposta esclusione si pone in contrasto con la tassatività delle cause di esclusione previste dall’art. 80 del d. lgs. n. 50/2016.
B.– Nessuna parte intimata, in tale grado del giudizio, si è costituita.
C. – Con sentenza n. 67/2018 ed emessa ex art. 60 c.p.a. e pubblicata il 12 gennaio 2018, la Terza Sezione di questo T.A.R. in diversa composizione – rigettando la richiesta di remissione in termini ex art. 37 c.p.c. e ritenendo manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale 16 ter, co. 1 bis, del d.l. n. 179 del 2012, conv. in l. n. 221/2012 (come modificata dal d.l. n. 90/2014, conv. dalla l. n. 114/2014) – ha dichiarato il ricorso inammissibile per mancato perfezionamento della notifica via pec al Comune di Gela, in quanto effettuata ad un indirizzo tratto dal registro IPA, e non dal Reginde, come previsto dagli articoli 16, co. 12, e 16 ter, co. 1 bis, del d.l. n. 179 del 2012, conv. in l. n. 221/2012 (come modificata dal d.l. n. 90/2014, conv. dalla l. n. 114/2014).
D. La sentenza ha comunque, con motivazione subordinata, esaminato il merito del ricorso reputando il motivo di censura infondato.
E. Con sentenza n. 217/2018 e pubblicata il 12 aprile 2018 il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, reputando illegittimo il mancato riconoscimento dell’errore scusabile ex art. 37 cod. proc. amm. da parte del giudice di primo grado, ai sensi dell’art. 105 c.p.a., in riforma della sentenza impugnata dichiarata nulla per violazione del contraddittorio, ha rimesso la causa al primo giudice, ordinando, di conseguenza, il rinnovo della notificazione del ricorso introduttivo.
Il giudice di appello, esprimendosi inoltre sulla motivazione alternativa esposta dal giudice di primo grado, ha evidenziato come «il codice dei contratti pubblici non [abbia] riordinato le discipline settoriali in materia di concessioni di servizi (non attuando il principio di delega che imponeva il riordino e la semplificazione) ma questo non significa che non si imponga una verifica se esse sopravvivano in tutto o in parte al codice e che non si debba verificare se vi siano state tacite abrogazioni delle disposizioni previgenti: segnatamente, per quel che qui rileva, quanto a requisiti soggettivi, relativi a condanne penali, più severi di quelli previsti dal nuovo codice. Tanto più quando, come nella fattispecie, i requisiti sono posti da fonte regolamentare anteriore al codice, sicché le disposizioni del codice sembrano determinare abrogazione tacita in base al triplice canone della legge generale, cronologicamente successiva, e di rango superiore nella gerarchia delle fonti.
Sicché, ove così fosse, il bando sarebbe nullo perché prevede cause di esclusione non previste dal codice dei contratti pubblici (donde la non necessità di impugnare il bando in via immediata e la rilevabilità d’ufficio della nullità del bando), e sarebbe non applicabile, pertanto, in parte qua.».
F. In ossequio al disposto della sentenza del C.G.A.R.S., parte ricorrente, ha tempestivamente rinotificato (l’11.5.2018) il ricorso sia al controinteressato, non costituitosi in giudizio, sia al Comune di Gela che, con memoria depositata l’11 giugno 2018, si è, invece, costituito in giudizio.
G. Fissata l’udienza pubblica del 9 ottobre 2018, per la trattazione nel merito, sentite le parti, la causa è stato posta in decisione.
DIRITTO
H. Deve preliminarmente sottolinearsi come la sopraindicata sentenza del C.G.A.R.S. vincoli questo giudice solo in ordine alla questione puntualmente esaminata e decisa dal giudice di appello che ha comportato la remissione ex art. 105 c.p.a. Non si rinviene invece, alcun vincolo in ordine alla soluzione interpretativa sul merito della controversia suggerita dal giudice di secondo grado.
I. Tanto premesso, il difensore del Comune, in sede di discussione all’udienza del 9 ottobre 2018, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso poiché – stante l’immediata lesività della previsione di ulteriori requisiti soggettivi di partecipazione previsti dal bando, a pena di esclusione, in pedissequa applicazione dell’art. 354, co. 1, lett. d), del d.P.R. n. 495/1992 – il ricorrente avrebbe dovuto immediatamente impugnare la clausola escludente prevista del bando e non il successivo atto di esclusione.
L. L’eccezione non può trovare accoglimento.
Ed invero, la prospettata contrarietà delle clausole del bando di gara al principio della tassatività delle cause di esclusione (già previsto dall’art. 46, comma 1 bis, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e riproposto con formulazione più stringata e icastica dall’art. 83, comma 8, del d.lgs. 50/2016) – ove accertata – ne implicherebbe la nullità (Cons. Stato, Sez. V, 2 febbraio 2018, n. 693; Cons. Stato, Sez. V, 23 settembre 2015, n. 4460; Cons. Stato, Sez. V, 24 ottobre 2013, n. 5155).
È bene ricordare come, di recente, l’Adunanza Plenaria abbia sul punto ribadito che la nullità (ex art. 21-septies legge n. 241/1990) comminata dall’art. 83, comma 8 del d.lgs. n. 50/2016 renda, da un canto, meramente eventuale il ricorso ad immediate iniziative giurisdizionali in quanto, secondo autorevole giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. V, 18 febbraio 2013, n. 974), tali clausole sono passibili di formale disapplicazione da parte della commissione di gara e, dall’altro, consenta – in ragione dell’anticoncorrenzialità di simili clausole e della sanzione di nullità che da ciò discende – che l’iniziativa giurisdizionale avverso le stesse possa essere esercitata in qualsiasi tempo (Cons. Stato, Ad plen., 26 aprile 2018, n. 4).
M. Ritenuta l’ammissibilità del ricorso proposto, il Collegio è chiamato a verificare se la clausola del bando (art. 6) riproduttiva dei requisiti soggettivi speciali previsti dall’art. 354, co .1, del d.P.R. n. 495/1992 (recante “Regolamento di esecuzione e di attuazione del nuovo codice della strada”), e segnatamente, “d) di non aver riportato condanne penali o avere procedimenti penali in corso, per reati non colposi, che siano sanzionati con la pena della reclusione non inferiore a due anni;
e) di non avere riportato condanne e di non essere a conoscenza di essere sottoposti a procedimenti penali per reati commessi nell’esercizio dell’attività di autoriparazione” sia annoverabile tra le altre “disposizioni di legge vigenti” cui l’art. 83, comma 8, ult. parte, del d. lgs. n. 50/2016 rinvia.
Il riferimento alle “disposizione di legge vigenti” operato dall’art. 83, comma 8, cit. costituisce, in ragione dello specifico tenore letterale, una precisa scelta legislativa tesa a riservare la previsione di clausole escludenti solo a norme di rango primario. Non a caso l’art. 83, comma 3, cit., derogando alla riserva di codice, costituisce un chiaro indice interpretativo sull’effetto abrogativo portato dalla norma. La formulazione dell’art. 83, comma 3, esclude l’abrogazione implicita o tacita di previgenti norme di rango legislativo disciplinanti espressamente e direttamente delle clausole di esclusione, ma l’espresso e testuale richiamo alle sole “leggi vigenti” preclude, invece, la possibilità che le clausole di esclusione possano essere previste da fonti regolamentari, che, pertanto, ove già vigenti, così come art. 354, comma 1, del d.P.R. n. 495/1992, devono ritenersi implicitamente abrogate.
In altre parole, l’art. 83, comma 3, del d.lgs. 50/2016 ha opera una rilegificazione della materia relativa alle clausole di esclusione con conseguente implicita abrogazione, in tale ambito, tra l’altro, delle previgenti norme di legge legittimanti l’adozione di regolamenti di esecuzione o di attuazione e integrazione (nel caso di specie l’art. 3, 13 giugno 1991, n. 190 e l’art. 159, del d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285) e delle conseguenti norme regolamentari (tra cui l’art. 354 del d.P.R. n. 495/1992).
N. L’atto di esclusione impugnato, poiché adottato sulla base di una norma regolamentare implicitamente abrogata, deve essere annullato, non potendosi disporre, invece, così come richiesto in ricorso, il diretto inserimento del ricorrente alle successive fasi della procedura di gara, in ragione dei residui margini di verifica e controllo dei requisiti di partecipazione e della regolarità delle offerte rimessi alla stazione appaltante.
O. Le spese del giudizio possono compensarsi in ragione del contrasto interpretativo esistente su punti decisivi della controversia.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, nei sensi di cui in motivazione, e per l’effetto annulla l’atto impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1, d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare -OMISSIS-
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 9 ottobre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Aurora Lento, Presidente FF
Francesco Mulieri, Primo Referendario
Calogero Commandatore, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
Calogero Commandatore
IL PRESIDENTE
Aurora Lento
IL SEGRETARIO
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE