* APPALTI – Ricorso avverso gli atti di una procedura ad evidenza pubblica – Individuazione del TAR competente – Luogo di esecuzione dei lavori, indipendentemente dalla sede della stazione appaltante – Giudizio di anomalia – Modificazione di elementi essenziali dell’offerta – Possibilità di integrazioni o variazioni postume – Violazione del principio della par condicio.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Friuli Venezia Giulia
Città: Trieste
Data di pubblicazione: 2 Novembre 2018
Numero: 338
Data di udienza: 24 Ottobre 2018
Presidente: Settesoldi
Estensore: Bardino
Premassima
* APPALTI – Ricorso avverso gli atti di una procedura ad evidenza pubblica – Individuazione del TAR competente – Luogo di esecuzione dei lavori, indipendentemente dalla sede della stazione appaltante – Giudizio di anomalia – Modificazione di elementi essenziali dell’offerta – Possibilità di integrazioni o variazioni postume – Violazione del principio della par condicio.
Massima
TAR FRIULI VENEZIA GIULIA, Sez. 1^ – 2 novembre 2018, n. 338
APPALTI – Ricorso avverso gli atti di una procedura ad evidenza pubblica – Individuazione del TAR competente – Luogo di esecuzione dei lavori, indipendentemente dalla sede della stazione appaltante.
Ai fini dell’individuazione del Tribunale amministrativo regionale competente a conoscere del ricorso avverso gli atti di una procedura di evidenza pubblica (ivi compresi i provvedimenti di esclusione) deve aversi riguardo al luogo di produzione degli effetti diretti cui è preordinato l’atto finale della procedura, ossia all’ambito territoriale di esplicazione dell’attività dell’impresa aggiudicataria conseguente all’emanazione dell’atto di aggiudicazione e alla stipula contrattuale, e dunque al luogo di esecuzione dei lavori, indipendentemente dalla sede della stazione appaltante, dal luogo di svolgimento delle operazioni di gara o dalla sede dei partecipanti alla gara (Cons. Stato, Sez. IV, n. 1917 del 2014; in senso conforme, vd. T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, n. 34 del 2017); il criterio di individuazione dato dal luogo di esecuzione dei lavori, proprio perché funzionale alla pronta individuazione del giudice competente, deve essere evincibile dal disciplinare di gara (Cons. Stato, Sez. IV, n. 2828 del 2015)
APPALTI – Giudizio di anomalia – Modificazione di elementi essenziali dell’offerta – Possibilità di integrazioni o variazioni postume – Violazione del principio della par condicio.
Deve considerarsi preclusa, nell’ambito del giudizio di anomalia, la modificazione di elementi essenziali dell’offerta (e tra di essi, in particolare, di quelli afferenti ai costi della manodopera), la cui condizione di incongruenza e di inaffidabilità risulta cristallizzata rispetto ai contenuti esposti nel momento della sua formale presentazione, senza che sussista la possibilità di variazioni o delle integrazioni postume, pena la violazione del principio della par condicio, garantita alle imprese partecipanti (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, n. 1140 del 2018).
Pres. Settesoldi, Est. Bardino – RTI C. s.r.l. (avv.Ilardo) c. Inail – Istituto Nazionale per l’Assicurazione contro gli Infortuni sul Lavoro (avv.ti D’Alia, Sonnante e Baldo)
Allegato
Titolo Completo
TAR FRIULI VENEZIA GIULIA, Sez. 1^ - 2 novembre 2018, n. 338SENTENZA
TAR FRIULI VENEZIA GIULIA, Sez. 1^ – 2 novembre 2018, n. 338
Pubblicato il 02/11/2018
N. 00338/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00282/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 282 del 2018, proposto da
RTI Centro Commerciale Edile S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Umberto Ilardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Inail – Istituto Nazionale per l’Assicurazione contro gli Infortuni sul Lavoro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Riccardo D’Alia, Lucia Anna Rita Sonnante e Renzo Baldo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
General Smontaggi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Luigi Pingitore, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
– del provvedimento di esclusione del RTI odierno ricorrente, per pretesa anomalia dell’offerta, recato nella nota INAIL 60003.18/07/2018.0005362, comunicato a mezzo PEC in data 18 luglio 2018;
– del verbale del 16 luglio 2018 e della relazione ad essa allegata;
– del giudizio di non congruità dell’offerta presentata dal RTI ricorrente e, in genere, degli atti tutti del procedimento di verifica di anomalia dell’offerta, compresi la richiesta di giustificativi del 26 aprile 2018 ed i verbali delle sedute riservate;
– del verbale di gara del 20 luglio 2018, sia nella parte in cui è stato comunicato l’esito del procedimento di verifica di anomalia, sia nella parte in cui è stata formulata la nuova proposta di aggiudicazione in favore della General Smontaggi s.p.a.;
– della graduatoria finale pubblicata nel sito dell’INAIL il 25 luglio 2018;
– dell’aggiudicazione definitiva disposta in favore della General Smontaggi s.p.a. (di cui, allo stato, si sconoscono estremi e data);
– ove intervenuta, della verifica dei requisiti, generali e speciali, della suddetta impresa General Smontaggi s.p.a.;
– nonché, in genere, di ogni altro atto e/o provvedimento precedente e/o successivo e/o comunque connesso, presupposto e/o consequenziale, tra essi tuzioristicamente compreso – ove ed in quanto occorrer possa – il bando di gara, nella parte in cui, al punto VI.6.1) del paragrafo VI.4), rubricato: “Procedura di ricorso”, indica quale organismo responsabile delle procedure di ricorso il T.A.R. Lazio – Roma;
nonché
– per l’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione dell’appalto e la stipula del relativo contratto;
– e per la declaratoria di inefficacia del contratto, nelle more eventualmente stipulato con la controinteressata, ai sensi e per gli effetti degli artt. 121 e 122 del D.Lgs. n.104/2010 e per l’accoglimento della domanda di subentro, che fin d’ora si esplicita;
nonché, nelle subordinate ipotesi in cui non si ritenesse ammissibile la tutela in forma specifica e/o in ogni caso in cui non venissero conseguiti l’aggiudicazione ed il contratto, ovvero in cui (in caso di parziale esecuzione dei lavori da parte dell’illegittimo aggiudicatario) venisse affidata solo una parte dei lavori oggetto dell’appalto,
– per il risarcimento per equivalente monetario per la refusione dei danni subiti e subendi a causa dei provvedimenti impugnati, nella misura che, s.e.o., si indica nel 15% dell’importo a base d’asta del contratto (10% per lucro cessante e 5% per perdita di qualificazione e di chances), ovvero nella maggiore o minore somma che risulterà in corso di giudizio, con espressa riserva di ulteriormente dedurre, precisare e comprovare, in ogni caso oltre interessi legali e rivalutazione monetaria, trattandosi di debito di valore nonché (anche nel non temuto caso in cui si applicassero i principi dei debiti di valuta) maggior danno ai sensi dell’art.1224, 2° comma, c.c.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di General Smontaggi S.r.l. e di Inail;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 ottobre 2018 il dott. Nicola Bardino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Considerato che la parte ricorrente impugna il provvedimento di esclusione, per anomalia dell’offerta, adottato dall’Inail con nota n. 60003 18/07/2018.0005362, comunicata il 18 luglio 2018, unitamente al giudizio di non congruità dell’offerta, alla graduatoria finale e ai verbali, come meglio specificato in epigrafe, in relazione alla gara d’appalto indetta per l’affidamento “dei lavori di manutenzione straordinaria, di rifacimento della pavimentazione e riorganizzazione degli spazi del palazzo F/H, sito a Pordenone” (Gara n.10/2017 – CIG 6926428D31);
Considerato che, in seguito alla valutazione delle offerte economiche e alla susseguente attribuzione dei punteggi (seduta della commissione di gara dell’11 aprile 2018 – doc.7 prodotto dall’Istituto), veniva formulata la graduatoria, nella quale risultava primo classificato il costituendo RTI Centro Commerciale Edile S.r.l., odierno ricorrente;
Considerato che l’offerta del raggruppamento ricorrente risultava anomala ai sensi dell’art. 97, comma 3 del D.lgs. 50 del 2016;
Considerato che il procedimento di verifica di congruità dell’offerta del RTI Centro Commerciale Edile si concludeva con esito negativo sia riguardo al profilo tecnico organizzativo, sia riguardo al profilo economico;
Considerato che, pronunciata l’esclusione della parte ricorrente, veniva proposta l’aggiudicazione a favore della controinteressata General Smontaggi s.p.a., seconda classificata, la cui offerta non presenta profili di anomalia;
Rilevato che l’esclusione disposta nei confronti del RTI Centro Commerciale Edile, è motivata sulla base dei seguenti rilievi:
– – I. difformemente da quanto previsto nella documentazione di gara, la parte ricorrente ha previsto di accorpare i 27 moduli di intervento, riducendoli ad 11 fasi;
– – II. il costo della manodopera, pari, secondo l’offerta economica, ad € 263.556,75, è risultato di complessivi € 504.642,74 (importo ottenuto dal prodotto tra i costi della manodopera esposti nelle schede per le corrispondenti quantità delle lavorazioni);
Considerato che la parte ricorrente ha impugnato il provvedimento di esclusione, in relazione agli anzidetti rilievi, esponendo i seguenti motivi di censura:
– – (1) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97. d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. – violazione e/o falsa applicazione della lex specialis della gara – eccesso di potere per abnormità, illogicità manifesta, travisamenti ed errori di fatto – difetto di istruttoria – carenza di motivazione – invalidità diretta e derivata – violazione dei principi di buon andamento ed efficienza dell’azione amministrativa: si sostiene che la possibilità di accorpare i moduli di intervento andrebbe desunta dalle stesse prescrizioni del capitolato speciale d’appalto, trattandosi, a ben vedere, della definizione (migliorativa) di fasi attinenti all’esecuzione dei lavori, rispetto alle quali il cronoprogramma, allegato al piano di sicurezza e coordinamento, delineerebbe prescrizioni meramente indicative;
– – (2) Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 23 e 97 d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. – violazione e/o falsa applicazione della lex specialis – violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1428, 1431 e 1443 c.c., in uno all’art. 12 delle c.d. “preleggi” – eccesso di potere per abnormità, illogicità manifesta, travisamenti ed errori di fatto – difetto di istruttoria – carenza di motivazione – violazione dei principi di buona andamento ed efficienza dell’azione amministrativa – invalidità diretta e derivata: sotto un primo profilo (2.1), si afferma che l’erronea indicazione del costo della manodopera avrebbe potuto essere agevolmente corretta, in quanto desumibile dagli atti di gara; sotto un secondo profilo (2.2), la ricorrente lamenta la violazione del contraddittorio procedimentale, ritenendo che la necessità di approfondire le ragioni dell’anomalia dell’offerta, relativamente ai costi della manodopera, avrebbe sollecitato l’avvio di un’ulteriore interlocuzione;
Considerato che si sono costituite l’Amministrazione resistente e la controinteressata, le quali hanno dedotto nel merito dei motivi di ricorso, chiedendone la reiezione;
Considerato che l’Amministrazione ha eccepito, in relazione all’art. 13 c.p.a., l’incompetenza per territorio dell’adito Tribunale, affermando, nello specifico, che la causa avrebbe dovuto essere proposta avanti il T.A.R. per il Lazio, sede di Roma, in quanto il provvedimento impugnato, adottato dalla Direzione Centrale Patrimonio Inail (situata a Roma), inciderebbe sull’intero patrimonio dell’Istituto resistente;
Ritenuto di respingere in via preliminare tale eccezione;
Ritenuto, in particolare, che va affermata la competenza dell’adito Tribunale, da qualificare (vertendosi di procedura relativa all’affidamento di lavori) come funzionale inderogabile, a norma degli artt. 14, comma 3 e 119, comma 1, lett. a) c.p.a., dovendosi considerare che "ai fini dell’individuazione del Tribunale amministrativo regionale competente a conoscere del ricorso avverso gli atti di una procedura di evidenza pubblica (ivi compresi i provvedimenti di esclusione) deve aversi riguardo al luogo di produzione degli effetti diretti cui è preordinato l’atto finale della procedura, ossia all’ambito territoriale di esplicazione dell’attività dell’impresa aggiudicataria conseguente all’emanazione dell’atto di aggiudicazione e alla stipula contrattuale, e dunque al luogo di esecuzione dei lavori, indipendentemente dalla sede della stazione appaltante, dal luogo di svolgimento delle operazioni di gara o dalla sede dei partecipanti alla gara" (Cons. Stato, Sez. IV, n. 1917 del 2014; in senso conforme, vd. T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, n. 34 del 2017));
Ritenuto, inoltre, che “il criterio di individuazione dato dal luogo di esecuzione dei lavori, proprio perché funzionale alla pronta individuazione del giudice competente, deve essere evincibile dal disciplinare di gara” (Cons. Stato, Sez. IV, n. 2828 del 2015);
Rilevato, in proposito, che il luogo di esecuzione dell’appalto, come indicato nel bando di gara, è pacificamente dislocato nell’ambito del Comune di Pordenone, ossia entro la circoscrizione territoriale dell’adito Tribunale, così da determinarne la competenza ai sensi dell’art. 13, comma 1, c.p.a.;
Considerato che il ricorso è manifestamente infondato, sicché sussistono i presupposti per definire il giudizio nella presente sede cautelare, con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a., eventualità di cui le parti sono state ritualmente informate nel corso dell’udienza, come attestato nel relativo verbale;
Considerato che, con il primo motivo di impugnazione, la parte ricorrente contesta l’esclusione comminata in relazione all’accorpamento dei distinti moduli di intervento, sostenendo, pur sotto diverse angolazioni, che tale soluzione esecutiva non darebbe luogo ad una modifica sostanziale né altererebbe i contenuti del progetto, consentendo, peraltro, la parziale fruizione dei fabbricati durante il corso dei lavori;
Ritenuto che la censura sia palesemente infondata, dal momento che tale modalità operativa appare del tutto difforme, rispetto alla scansione delle lavorazioni posta alla base del progetto, e incompatibile con la permanenza negli edifici dei dipendenti delle amministrazioni (e ciò anche per la presenza di amianto, nei locali, che richiede la segregazione degli ambienti e l’adozione di particolari metodologie di esecuzione delle bonifiche);
Ritenuto, altresì, che la soluzione progettuale proposta dalla parte ricorrente, indipendentemente dal momento in cui essa è stata dettagliatamente acquisita al procedimento, diverge dalla prestazione richiesta dalla stazione appaltante, calibrata sulle specificità dei lavori e sulla necessità di garantire la sicurezza del personale presente;
Ritenuto, peraltro, che ogni valutazione in merito alla conformità tecnica della soluzione proposta rispetto al progetto posto alla base dei lavori, puntualmente contestata nell’ambito del provvedimento di esclusione, debba essere qualificata come ampiamente discrezionale e per ciò solo insuscettibile di sindacato in questa sede, non emergendo, nella fattispecie, né macroscopici errori di fatto (stanti le chiare divergenze tra la proposta della ricorrente e l’intervento descritto negli elaborati di gara), né altrettanto macroscopici vizi di illogicità e incongruità (dovendosi semmai evidenziare che le condivisibili conclusioni della stazione appaltante collimano con l’esigenza di garantire che la prestazione dell’impresa aggiudicataria corrisponda alle specifiche progettuali e alle priorità ad esse sottese);
Considerato che con il secondo motivo d’impugnazione, si sostiene l’irrilevanza dell’erronea indicazione dei costi di manodopera, esposti per un importo pressoché dimezzato (€ 263.556,75) rispetto alla loro incidenza effettiva (€ 504.642,74), in quanto la descritta discrepanza, agevolmente riconoscibile, avrebbe potuto essere emendata dalla commissione di gara (2.1) e perché, in ogni caso, quando fosse stata attivata l’interlocuzione con la parte ricorrente, questa avrebbe potuto chiarire la propria offerta, comprovandone l’equilibrio economico (2.2).
Ritenuto che tale censura, nella sua duplice declinazione, sia anch’essa manifestamente infondata;
Ritenuto che l’affermata erroneità dei costi afferenti alla manodopera è emersa solo in sede di giustificazione dell’anomalia dell’offerta, non essendo tale circostanza univocamente desumibile dagli atti precedentemente prodotti dalla parte ricorrente, né essendo stata formulata alcuna dichiarazione integrativa finalizzata a correggere siffatto dato economico;
Ritenuto, altresì, che la sottostima del costo della manodopera ha determinato (come evidenziato dall’Istituto e non contestato dalla ricorrente) una significativa alterazione del risultato della gara, assicurando all’offerta del raggruppamento ricorrente la migliore percentuale di ribasso, così da attivare il giudizio di anomalia;
Ritenuto che, alla stregua delle considerazioni anzidette, le giustificazioni offerte dalla parte ricorrente costituiscono, nella sostanza, una inammissibile “modificazione strutturale dell’offerta” (art. 83, D. Lgs. n. 50 del 2016 – cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 2082 del 2016), mediante l’allegazione di elementi estrinseci, del tutto avulsi rispetto alla proposta iniziale, la cui manifesta ed irreversibile insostenibilità economica costituisce semmai chiaro indice di una situazione di “grave incongruenza da cui consegue che l’offerta non si può considerare complessivamente coerente, né valutabile in termini economici e di affidabilità” (nota R.U.P. dell’11 luglio 2018, all. 10 del ricorrente);
Ritenuto che risulta parimenti infondata la censura con la quale viene sostanzialmente contestata la mancata attivazione di un’ulteriore fase di approfondimento delle ragioni che avrebbero determinato l’errata indicazione dei costi della manodopera (2.2), dovendosi considerare preclusa, nell’ambito del giudizio di anomalia, la modificazione di elementi essenziali dell’offerta (e tra di essi, in particolare, di quelli afferenti ai costi in questione), la cui condizione di incongruenza e di inaffidabilità risulta cristallizzata rispetto ai contenuti esposti nel momento della sua formale presentazione, senza che sussista la possibilità di variazioni o delle integrazioni postume, oggetto dell’interlocuzione auspicata dalla parte ricorrente, pena la violazione del principio della par condicio, garantita alle imprese partecipanti (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, n. 1140 del 2018).
Ritenuto, infine, che sussistono giustificati motivi per compensare le spese di lite tra le parti, considerata la particolare complessità della vicenda in esame anche in relazione alla questione preliminare prospettata dalla difesa dell’Istituto.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 24 ottobre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Oria Settesoldi, Presidente
Manuela Sinigoi, Consigliere
Nicola Bardino, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
Nicola Bardino
IL PRESIDENTE
Oria Settesoldi
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE