* APPALTI – Impugnazione di provvedimenti di ammissione – Profili di inammissibiità che presuppongono un’attività di verifica istruttoria da parte della stazione appaltante – Rito super accelerato – Art. 120, c. 2-bis c.p.a. – Inapplicabilità – Requisiti di integrità e affidabilità – Dichiarazione mendace – Esclusione del concorrente.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Piemonte
Città: Torino
Data di pubblicazione: 28 Novembre 2018
Numero: 1292
Data di udienza: 6 Novembre 2018
Presidente: Testori
Estensore: Limongelli
Premassima
* APPALTI – Impugnazione di provvedimenti di ammissione – Profili di inammissibiità che presuppongono un’attività di verifica istruttoria da parte della stazione appaltante – Rito super accelerato – Art. 120, c. 2-bis c.p.a. – Inapplicabilità – Requisiti di integrità e affidabilità – Dichiarazione mendace – Esclusione del concorrente.
Massima
TAR PIEMONTE, Sez. 1^ – 28 novembre 2018, n. 1292
APPALTI – Impugnazione di provvedimenti di ammissione – Profili di inammissibiità che presuppongono un’attività di verifica istruttoria da parte della stazione appaltante – Rito super accelerato – Art. 120, c. 2-bis c.p.a. – Inapplicabilità.
L’art. 120 comma 2-bis c.p.a., nell’imporre alle imprese controinteressate l’impugnativa immediata dei provvedimenti di ammissione di imprese concorrenti, può riguardare esclusivamente le ipotesi di inammissibilità che già emergano dall’esame documentale delle domande di partecipazione e delle dichiarazioni ad esse inerenti, le sole sulle quali la stazione appaltante può aver effettuato, in questa prima fase della procedura, la “valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali” di cui parla l’art. 120 comma 2-bis s.p.a.: si tratterà, in sostanza, di omissioni formali relative a documenti richiesti dalla legge di gara ma non allegati, o a dichiarazioni richieste dalla legge di gara ma omesse dalla concorrente. Per converso, la norma non si presta ad essere applicata in relazione a quei profili di inammissibilità della domanda di partecipazione che non emergano dall’esame documentale delle domande e delle dichiarazioni ad esse inerenti, ma che presuppongano un’attività di verifica ed eventualmente un’istruttoria che la stazione appaltante può, nell’esercizio dei poteri di cui dispone, svolgere in una fase successiva della procedura, ossia in sede di verifica dell’effettivo possesso dei requisiti solo dichiarati al momento della presentazione della domanda di partecipazione (fattispecie relativa all’ammissione di un concorrente falsata da una sua dichiarazione mendace)
APPALTI – Requisiti di integrità e affidabilità – Dichiarazione mendace – Esclusione del concorrente.
Se da un lato sussiste in capo alla stazione appaltante un potere di apprezzamento discrezionale in ordine alla sussistenza dei requisiti di "integrità o affidabilità" dei concorrenti, dall’altro lato costoro, al fine di rendere possibile il corretto esercizio di tale potere, sono tenuti a dichiarare qualunque circostanza che possa ragionevolmente avere influenza sul processo valutativo demandato all’Amministrazione (di recente, Cons. Stato, V, 24 settembre 2018 n. 5500; Cons. Stato, V, 11 giugno 2018, n. 3592; Tar Torino, I, 2 luglio 2018, n. 880; TAR Brescia, II, 27 ottobre 2018, n. 1025). Il concorrente è perciò tenuto a segnalare tutti i fatti della propria vita professionale potenzialmente rilevanti per il giudizio della stazione appaltante in ordine alla sua affidabilità quale futuro contraente, a prescindere da considerazioni su fondatezza, gravità e pertinenza di tali episodi. La dichiarazione mendace su di un requisito di importanza vitale non può che comportare l’esclusione della concorrente, la quale, celando un importante precedente sui gravi illeciti professionali, si è così posta al di fuori della disciplina della gara, non consentendo alla stazione appaltante di svolgere un vaglio adeguato e a tutto campo (Cons. Stato 5500/2018 cit.).
Pres. Testori, Est. Limongelli – O. s.r.l. (avv.ti Stefanelli e Balla) c. Comune di Bra (avv. Russo)
Allegato
Titolo Completo
TAR PIEMONTE, Sez. 1^ - 28 novembre 2018, n. 1292SENTENZA
TAR PIEMONTE, Sez. 1^ – 28 novembre 2018, n. 1292
Pubblicato il 28/11/2018
N. 01292/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00640/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 640 del 2018, proposto da:
OLIMPIA COSTRUZIONI S.R.L., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Stefanelli e Paola Balla, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Andrea Stefanelli in Giustizia, Pec Registri;
contro
COMUNE DI BRA, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Russo, con domicilio eletto presso il suo studio in Giustizia, Pec Registri;
nei confronti
POLYTAN GMBH, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Manuela Caporale ed Emanuela A. Barison, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Emanuela Antonella Barison in Torino, corso Inghilterra 41;
e con l’intervento di
ad adiuvandum:
LIMONTA SPORT S.P.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Luca Tozzi, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Toledo 323;
per l’annullamento
– del Verbale di presa d’atto d’ammissioni ed esclusioni del 8/5/2018, della Determina Dirigenziale d‘aggiudicazione n. 57 del 30/5/2018, della Comunicazione d’aggiudicazione ex art. 76, comma 5 inviata a mezzo PEC in data 30/5/2018, dei Verbali delle sedute di gara ed in particolare dal n.ro 1 al n.ro 5, della Comunicazione 27/6/2018 del Comune di Bra confermativa dell’aggiudicazione disposta in favore della società POLYTAN GMBH, nonché di ogni altro verbale di gara e/o atto presupposto, preparatorio, connesso e/o conseguente, anche non cognito, se e per quanto occorrer possa;
– nonché per l’annullamento, previa declaratoria d’inefficacia, del contratto (non cognito), se ed in quanto nel frattempo intervenuto, per l’illegittimità derivata dall’illegittimità propria di tutti gli atti sopra impugnati;
– nonché per la condanna al risarcimento dei danni tutti subìti dalla società OLIMPIA COSTRUZIONI S.R.L., in proprio e quale mandataria del Raggruppamento Temporaneo di Imprese “OLIMPIA COSTRUZIONI S.R.L. – LIMONTA SPORT S.P.A.” in conseguenza del mancato affidamento della gara de quo, da ristorare in forma specifica nonché, in subordine, per equivalente economico.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bra e di Polytan Gmbh;
Visto l’atto di intervento ad adiuvandum di Limonta Sport s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 novembre 2018 il dott. Ariberto Sabino Limongelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con avviso pubblicato il 28 febbraio 2018, il Comune di Bra avviava, per il tramite della Centrale Unica di Committenza Intercomunale, di cui esso è capofila, una ricerca di mercato finalizzata ad individuare un numero massimo di 15 operatori economici da invitare a successiva procedura negoziata per l’affidamento dell’appalto dei lavori di realizzazione del campo di calcio e di rifacimento della pista di atletica del complesso sportivo “Parco Azzurri d’Italia” del Comune di Bra; gara da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per un importo dei lavori a base di gara di € 641.548,23 comprensivo di oneri per la sicurezza, IVA esclusa.
2. A seguito delle manifestazioni di interesse pervenute dagli operatori economici, l’amministrazione inviava in data 16 aprile 2018 la lettera di invito alle 15 ditte sorteggiate nella seduta pubblica del 20 marzo 2018.
3. Entro il termine previsto del 7 maggio 2018, pervenivano tre offerte, da parte delle ditte Polytan Gmbh, Italgreen s.p.a. e dell’RTI Olimpia Costruzioni s.r.l./Limonta Sport s.p.a.
4. All’esito della verifica delle domande di partecipazione, la stazione appaltante ammetteva alla gara tutte e tre le ditte partecipanti con provvedimento comunicato alle interessate via PEC in data 8 maggio 2018 e pubblicato lo stesso giorno sul profilo web dell’amministrazione.
5. Successivamente, ultimata la valutazione delle offerte, con verbale del 14 maggio 2018 la commissione giudicatrice proponeva l’aggiudicazione in favore della ditta Polytan Gmbh, a cui faceva seguito la determinazione dirigenziale n. 57 del 30 maggio 2018 con cui l’appalto era definitivamente aggiudicato a detta concorrente.
6. L’aggiudicazione era comunicata alle ditte concorrenti con nota via PEC del 30 maggio 2018.
7. La società Olimpia Costruzioni s.r.l., capogruppo dell’RTI secondo classificato, dopo aver esercitato l’accesso agli atti della procedura, con nota del 15 giugno 2018 evidenziava alla stazione appaltante che la concorrente aggiudicataria aveva reso in gara una dichiarazione mendace, dal momento che aveva omesso di segnalare una precedente risoluzione contrattuale “per grave inadempimento” subìta di recente da parte del Comune di Majano (UD); intimava pertanto alla stazione appaltante di procedere alla revoca dell’aggiudicazione disposta in favore di Polytan Gmbh, alla luce di quanto previsto dall’art. 80 D. Lgs. n. 50/2016, e per l’effetto all’aggiudicazione dell’appalto all’RTI deducente.
8. La stazione appaltante dava seguito all’esposto di Olimpia Costruzioni svolgendo un’integrazione istruttoria e acquisendo le osservazioni della controinteressata; all’esito, con nota del 27 giugno 2018, confermava l’aggiudicazione in favore di Polytan Gmbh; in particolare, la stazione appaltante osservava che “preso atto delle memorie pervenute dalla Polytan Gmbh, allegate alla presente quale parte integrante, dalle quali risulta che la ditta aggiudicataria ha adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale, ai sensi dell’art. 80 commi 7 e 8 del d.lgs. n. 50/2016, idonei a prevenire ipotesi di risoluzione contrattuale analoghe a quella evidenziata nella nota in oggetto (Comune di Majano) – rispetto alla quale, peraltro, non sono decorsi i termini di eventuale contestazione giudiziale – la Stazione Appaltante ritiene che le misure adottate siano sufficienti e, pertanto, l’operatore economico non è escluso dalla procedura di gara definita con aggiudicazione di cui alla Determinazione n. 57/2018”.
9. Con ricorso notificato il 28 giugno 2018, la società Olimpia Costruzioni s.r.l., in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con Limonta Sport s.p.a., ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione e gli ulteriori atti indicati in epigrafe e ne ha chiesto l’annullamento sulla base di un unico motivo, con il quale ha dedotto vizi di violazione di legge con riferimento agli artt. 80 comma 5 lett. c) e 85 del d.lgs. 50/2016 e di eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, violazione dei principi di trasparenza e di par condicio tra i concorrenti; ha sostenuto che l’impresa aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per aver reso una dichiarazione non veritiera, avendo omesso di dichiarare di essere incorsa in una precedente risoluzione contrattuale per grave inadempimento; l’obbligo di rendere la relativa dichiarazione, oltre che previsto dall’art. 80 comma 5 lett. c) ed f-bis) del D. Lgs. 50/2016, era espressamente ribadito dalla lex specialis di gara, e in particolare nell’ “Allegato Modello DGUE” (pag. 8, doc. 7 ricorrente); in tale contesto, sarebbero inconferenti le ragioni di merito per le quali la concorrente ha ritenuto di non rendere tale dichiarazione, e così pure la circostanza che non siano ancora spirati i termini per impugnare la risoluzione in sede giudiziale; tali valutazioni competevano all’Amministrazione, non alla concorrente; ha richiamato le linee guida ANAC n. 6 e i principi affermati dalla giurisprudenza amministrativa; ha formulato, in conclusione, domande di annullamento e di risarcimento del danno (in forma specifica e, in subordine, per equivalente).
10. Il Comune di Bra si è costituito in giudizio depositando documentazione e resistendo al ricorso con memoria difensiva, eccependo preliminarmente:
– la tardività del ricorso ai sensi dell’art. 120 comma 2 bis c.p.a. (c.d. rito superaccelerato) per mancata tempestiva impugnazione dell’atto di ammissione della controinteressata, comunicato via PEC a tutte le imprese concorrenti in data 8 maggio 2018 e pubblicato in pari data sul profilo web della stazione appaltante, mentre la notifica del ricorso è del 28 giugno 2018;
– l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, dal momento che anche l’RTI ricorrente sarebbe privo dei requisiti di ammissione previsti dal bando; ciò in quanto la società Limonta Sport s.p.a, mandante del raggruppamento ricorrente, sarebbe stata esclusa di recente da una gara bandita dalla Provincia di Pistoia per grave illecito professionale e falsa dichiarazione in corso di gara; circostanza, quest’ultima, appresa dalla stazione appaltante dopo l’introduzione del presente giudizio, nelle more della fissazione della camera di consiglio cautelare;
– in subordine, nel merito, l’infondatezza del ricorso, sul rilievo che sarebbero soggetti all’obbligo dichiarativo soltanto gli eventi risolutivi aventi carattere di definitività e risultanti dal casellario informatico dell’ANAC, mentre per tutti gli altri eventi risolutivi non definitivi e non dichiarati in gara di cui la stazione appaltante venga a conoscenza, vi sarebbe per l’amministrazione non l’obbligo ma soltanto la facoltà di escludere a seguito di motivata valutazione; valutazione che nel caso di specie la stazione appaltante ha effettuato a seguito di un apposito sub-procedimento, dopo aver acquisito le deduzioni dell’interessata.
11. Si è costituita in giudizio la controinteressata Polytan Gmbh, depositando memoria difensiva e documenti, eccependo preliminarmente l’inammissibilità del ricorso per mancata notifica dell’atto introduttivo alla Centrale Unica di Committenza, nonché l’irricevibilità del ricorso per tardività ex art. 120 comma 2 bis c.p.a., per ragioni analoghe a quelle dedotte dal Comune; in subordine, nel merito, contestando la fondatezza del ricorso sulla base di considerazioni sovrapponibili a quelle svolte dalla difesa del Comune.
12. Con ordinanza n. 301/2018 del 27 luglio 2018, la Sezione ha accolto la domanda cautelare e fissato per la trattazione del merito l’udienza pubblica del 6 novembre 2018.
13. Successivamente, con atto notificato il 26 luglio 2018 e depositato il 1° agosto successivo, la parte controinteressata Polytan GmbH ha proposto ricorso incidentale, esponendo di aver appreso, con nota del S.U.A. di Pistoia del 17 luglio 2018, che, nelle more dell’esecuzione della procedura di gara per cui è causa, la società Limonta Sport s.p.a., mandante del costituendo raggruppamento aggiudicatario, aveva subìto un procedimento di esclusione e di revoca dell’aggiudicazione in altra e diversa gara di appalto indetta dalla Provincia di Pistoia per conto del Comune di Marliana (segnalazione del S.U.A. di Pistoia all’ANAC del 9 luglio 2018 ai sensi dell’art. 80 lett. c) e lett-f-bis) D. lgs. n. 50/2016); ciò a causa dell’avvenuta presentazione in gara di una certificazione di prodotto, richiesta a pena di esclusione, scaduta e presumibilmente anche falsa, avendo la concorrente coperto la data di scadenza della certificazione con un timbro recante una dicitura relativa alla gara d’appalto scritta in carattere grassetto, quando sarebbero stati disponibili altri spazi in bianco sul documento.
13.1. Alla luce di tali rilievi, la ricorrente incidentale:
a) ha invocato l’art. 80 del D. Lgs. n. 50/2016, il quale:
– fa obbligo alle stazioni appaltanti di escludere dalla gara un operatore economico “in qualunque momento della procedura” qualora risulti che questi si trovi “in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5” (comma 6), e in particolare quando risulti che “l’operatore si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità…”, tra i quali rientrano “il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti….ovvero omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione” (comma 5);
– dispone che i soggetti per i quali ricorrono i motivi di esclusione previsti nel presente articolo “non possono essere affidatari di subappalti e non possono stipulare i relativi contratti” (comma 14);
b) ha richiamato la giurisprudenza amministrativa, secondo cui i requisiti di partecipazione alle gare d’appalto devono essere posseduti per tutta la durata della gara, senza soluzione di continuità, fino all’aggiudicazione definitiva e alla stipula del contratto;
c) ha richiamato anche le Linee Guida ANAC n. 6, secondo cui devono essere escluse dalla gare d’appalto le imprese che in altre gare abbiano posto in essere comportamenti atti a generare l’illecita alterazione della par condicio fra i concorrenti.
13.2. Sulla base di tali considerazioni, Polytan Gmbh ha chiesto l’accoglimento del ricorso incidentale e la conseguente declaratoria di improcedibilità del ricorso principale per sopravvenuto difetto di interesse, dal momento che, allo stato, l’RTI Olimpia Costruzioni non potrebbe in alcun modo conseguire il bene della vita sotteso alla proposizione del ricorso principale.
14. Con atto notificato il 10 agosto 2018 e depositato in pari data, ha spiegato atto di intervento in giudizio la società Limonta Sport s.p.a., mandante del costituendo RTI con Olympia Costruzioni: atto di intervento ad adiuvandum rispetto al ricorso principale e ad opponendum rispetto al ricorso incidentale; in particolare, l’interveniente ha dedotto:
a) l’inammissibilità del ricorso incidentale, sotto plurimi profili:
– per non avere la ricorrente incidentale contestato la scelta della stazione appaltante di non procedere alla esclusione dell’ATI Olimpia Costruzioni / Limonta Sport;
– in subordine, perché la decisione della stazione appaltante di non procedere alla esclusione dell’RTI Olimpia Costruzioni sarebbe insindacabile dal giudice amministrativo, afferendo alla discrezionalità dell’amministrazione;
– in via ancora più subordinata, per carenza di interesse, perché quand’anche il ricorso incidentale fosse accolto, non ne conseguirebbe l’obbligo della stazione appaltante di escludere l’RTI Olimpia, ma solo l’obbligo di avviare un sub-procedimento volto a verificare il possesso dei requisiti di moralità professionale in capo a Limonta Sport;
b) in subordine, l’infondatezza del ricorso incidentale:
– nella gara in esame Limonta Sport non avrebbe potuto rendere alcuna dichiarazione in ordine alla gara di Pistoia, dal momento che alla data di scadenza del termine per presentare la domanda di partecipazione alla gara di Bra, 7 maggio 2018, non le era stata ancora comunicata l’esclusione dalla gara di Pistoia;
– tutti i profili di pretesa falsità riferiti alla gara di Pistoia sarebbero infondati; in quella gara, infatti, Limonta Sport non aveva bisogno di falsificare alcunchè, dal momento che aveva prodotto l’istanza di rinnovo della certificazione, che per la giurisprudenza è sufficiente in forza del principio di c.d. ultrattività della certificazione di prodotto;
– in ogni caso, la questione, allo stato, sarebbe stata meramente segnalata all’ANAC, la quale non si sarebbe ancora pronunciata sulla sussistenza o meno di una colpa di Limonta Sport; quindi, allo stato, non sussisterebbero i presupposti per l’esclusione di cui all’art. 80 comma 5 lett c) e lett. f-ter).
c) infine, l’interveniente ha dedotto la fondatezza del ricorso principale, di cui ha chiesto l’accoglimento.
15. In prossimità dell’udienza di merito, tutte le parti hanno depositato memorie conclusive e di replica nei termini di rito.
16. All’udienza pubblica del 6 novembre 2018, la causa è stata trattenuta per la decisione.
DIRITTO
1. Quanto al ricorso incidentale.
Va esaminato preliminarmente il ricorso incidentale escludente proposto da Polytan Gmbh, dal momento che il suo ipotetico accoglimento determinerebbe l’improcedibilità del ricorso principale per carenza di interesse, tenuto conto che alla gara hanno partecipato più di due concorrenti (tre, per la precisione); il che comporta che, quand’anche fosse fondato anche il ricorso principale, il suo accoglimento non arrecherebbe alcuna utilità alla ricorrente principale, dal momento che in tal caso, risultando escluse dalla gara le prime due concorrenti per effetto dell’accoglimento incrociato dei ricorsi principale e incidentale, l’appalto dovrebbe essere aggiudicato alla terza classificata.
1.1. Si può prescindere dall’esame delle eccezioni preliminari formulate dall’interveniente Limonta Sport s.p.a., dal momento che il ricorso incidentale è infondato nel merito.
1.2. E’ pacifico che la società Limonta Sport s.p.a., mandante del raggruppamento ricorrente, è stata esclusa di recente, nelle more del presente giudizio, da una diversa procedura di gara bandita da altra Amministrazione, avente ad oggetto l’affidamento dei lavori di realizzazione di un campo di hockey.
La ragione dell’esclusione è stata così motivata negli atti di quella gara (cfr. doc. 14 Comune): “Produzione di falsa documentazione relativa al certificato per il “tappeto erboso: la certificazione FIH prodotta in sede di gara e successivamente contestata recava un timbro con la seguente dicitura “GARA D APPALTO CAMPO HOCKEY COMUNE DI MARLIANA“ in carattere “grassetto” e risultante apposto a coprire la data di scadenza del certificato stesso, e non in altri spazi bianchi presenti e chiaramente più capienti alla sua apposizione a non creare equivoci, ed al contrario di come apposto su altri certificati prodotti nei quali il medesimo timbro, in carattere cosiddetto “sfondato” e non grassetto era apposto marginalmente o su spazi bianchi a non coprire nessuna scritta o data significativa (…)”.
1.3. L’esclusione è stata segnalata all’ANAC dal S.U.A. di Pistoia per l’eventuale annotazione sul casellario informatico, con riferimento alle fattispecie normative di cui agli artt. 80 comma 5 lett. c), “gravi illeciti professionali”; 80 comma 5 lett. c), “falso su offerta economicamente più vantaggiosa”; e 80 comma 5 lett. f-bis, “falsa dichiarazione”.
1.4. Sembra pacifico che l’esclusione non sia stata impugnata da Limonta Sport in sede giurisdizionale; allo stato, pende soltanto il procedimento dinanzi all’ANAC per l’eventuale annotazione dell’esclusione nel casellario informatico.
1.5. In tale contesto, il collegio osserva che l’esclusione comminata dal S.U.A. di Pistoia a Limonta Sport per la causale sopra indicata non configura un’ipotesi di esclusione automatica della concorrente nella gara qui in esame, e ciò in quanto tale esclusione non è riconducibile:
– né alla fattispecie di esclusione automatica di cui alla lett. f-bis dell’art. 80 comma 5 D. Lgs. 50/2016 (“documentazione o dichiarazioni non veritiere”), la quale attiene all’ipotesi in cui la dichiarazione o la documentazione non veritiera siano state presentate nella stessa gara oggetto della dichiarazione o della documentazione, e non in altre e diverse procedure di gara (come nel caso qui in esame); né può addebitarsi a Limonta Spot di aver reso nella gara qui in esame una dichiarazione non veritiera per aver omesso di dichiarare l’esclusione dalla gara di Pistoia, essendosi quest’ultima verificata soltanto in data successiva al provvedimento di aggiudicazione e nelle more del presente giudizio;
– e nemmeno può ricondursi alla fattispecie di esclusione automatica di cui alla lett. f-ter dell’art. 80 comma 5 D. Lgs. 50/2016 (iscrizione dell’impresa nel casellario informatico per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione), dal momento che, allo stato degli atti, non risulta ancora alcuna iscrizione di Limonta Sport nel casellario informatico per l’esclusione comminata dal S.U.A. di Pistoia.
1.6. Nella gara qui in esame, l’esclusione subita dalla mandante Limonta Sport nella diversa procedura di gara di Pistoia potrebbe rilevare soltanto se ricondotta alla fattispecie di cui alla lettera c) dell’art. 80 comma 5 D. Lgs. 50/2016, quale ipotesi di “grave illecito professionale”; la quale, tuttavia, non determina l’automatica esclusione del concorrente dalla gara, ma presuppone un accertamento discrezionale della stazione appaltante sull’incidenza di tale illecito “sulla integrità e sulla affidabilità dell’operatore”; accertamento che, allo stato, non è stato ancora svolto dalla stazione appaltante e che non può essere compiuto in sede giurisdizionale, ostandovi il disposto di cui all’art. 34 comma 2 c.p.a., secondo cui “In nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”.
1.7. Alla luce di tali considerazioni, il ricorso incidentale non può trovare accoglimento, fondandosi sulla prospettazione di fatti che presuppongono una valutazione discrezionale dell’amministrazione appaltante allo stato non ancora intervenuta, e che per tale motivo, allo stato degli atti, non si prestano ad essere sindacati in sede giurisdizionale.
1.8. Si può quindi passare ad esaminare il ricorso principale.
2. Quanto al ricorso principale.
Vanno esaminate, in primo luogo, le eccezioni preliminari formulate dalle difese dell’amministrazione e della controinteressata.
2.1. Eccezione di inammissibilità per mancata notifica alla Centrale Unica di Committenza.
La difesa di Polytan Gmbh ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per mancata notifica dell’atto introduttivo alla Centrale Unica di Committenza.
L’eccezione è infondata.
Nel caso di specie, la Centrale Unica di Committenza costituisce una mera struttura organizzativa interna del Comune di Bra, al quale gli enti aderenti hanno delegato le funzioni di Centrale Unica di Committenza in forza dell’art. 2 dell’accordo consortile intercorso tra i Comuni aderenti.
In sostanza, il Comune di Bra si identifica con la Centrale Unica di Committenza; e difatti il provvedimento di aggiudicazione riporta l’intestazione “Comune di Bra”, e poi più sotto “Centrale Unica di Committenza”.
Correttamente, pertanto, il ricorso è stato notificato al solo Comune di Bra.
2.2. Eccezione di irricevibilità per tardività ex art. 120 comma 2-bis c.p.a. (rito superaccelerato).
2.2.1. Sia la difesa dell’amministrazione che quella della parte controinteressata hanno eccepito la tardività del ricorso ai sensi dell’art. 120 comma 2 bis c.p.a. (c.d. rito superaccelerato) per mancata tempestiva impugnazione dell’atto di ammissione della controinteressata, comunicato via PEC a tutte le imprese concorrenti in data 8 maggio 2018 e pubblicato in pari data sul profilo web della stazione appaltante, mentre la notifica del ricorso è del 28 giugno 2018.
Anche tale eccezione non può essere condivisa.
2.2.2. L’art. 120 comma 2-bis del c.p.a. prevede che “Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11. L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale (…)”.
La norma delinea un rito ultraveloce, che impone l’immediata contestazione dei provvedimenti di ammissione e di esclusione conseguenti alle operazioni che la stazione appaltante deve compiere in sede di verifica delle domande di partecipazione e delle attestazioni relative al possesso dei requisiti.
La ratio di tale disciplina è quella di consentire una definizione immediata della platea dei soggetti ammessi alla gara, impedendo censure incrociate sulla fase iniziale del procedimento selettivo (in particolare sull’ammissione alla gara) una volta che questo sia giunto a conclusione.
2.2.3. Peraltro, ad avviso del collegio, la norma non si presta ad essere applicata nel caso in cui l’ammissione del concorrente sia stata falsata da una sua dichiarazione mendace.
L’art. 120 comma 2-bis c.p.a., infatti, si riferisce ai provvedimenti di ammissione che siano stati adottati dalla stazione appaltante “all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali”.
E’ noto che nella prima fase della procedura di gara, deputata a valutare l’ammissibilità delle domande pervenute, l’amministrazione si limita a verificare l’esistenza dei documenti richiesti e la completezza delle dichiarazioni richieste ai concorrenti circa il possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, ma non svolge alcuna verifica concreta in ordine all’effettivo possesso dei requisiti dichiarati; verifica che sarà compiuta soltanto in una fase successiva della procedura di gara, dopo la proposta di aggiudicazione e soltanto in capo all’impresa aggiudicataria.
Nella prima fase del procedimento, che si svolge solitamente in tempi rapidissimi, la verifica dei requisiti di partecipazione ha carattere meramente formale e cartolare; e ciò comporta che la stazione appaltante è, in questa prima fase, totalmente indifesa di fronte ad eventuali dichiarazioni mendaci dei concorrenti; dichiarazioni di cui essa potrà accertare la non veridicità soltanto nella fase conclusiva della procedura di gara, dopo la proposta di aggiudicazione e prima della stipula del contratto.
2.2.4. Da tanto consegue che la disposizione qui in esame, nell’imporre alle imprese controinteressate l’impugnativa immediata dei provvedimenti di ammissione di imprese concorrenti, può riguardare esclusivamente le ipotesi di inammissibilità che già emergano dall’esame documentale delle domande di partecipazione e delle dichiarazioni ad esse inerenti, le sole sulle quali la stazione appaltante può aver effettuato, in questa prima fase della procedura, la “valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali” di cui parla l’art. 120 comma 2-bis s.p.a.: si tratterà, in sostanza, di omissioni formali relative a documenti richiesti dalla legge di gara ma non allegati, o a dichiarazioni richieste dalla legge di gara ma omesse dalla concorrente.
2.2.5. Per converso, la norma non si presta ad essere applicata in relazione a quei profili di inammissibilità della domanda di partecipazione che non emergano dall’esame documentale delle domande e delle dichiarazioni ad esse inerenti, ma che presuppongano un’attività di verifica ed eventualmente un’istruttoria che la stazione appaltante può, nell’esercizio dei poteri di cui dispone, svolgere in una fase successiva della procedura, ossia in sede di verifica dell’effettivo possesso dei requisiti solo dichiarati al momento della presentazione della domanda di partecipazione.
2.2.6. Queste ultime contestazioni non sono deducibili ai sensi dell’art. 120, comma 2 bis, c.p.a., perché attengono a poteri della stazione appaltante non ancora esercitati nelle fasi inziali della gara; e del resto, l’art. 34, comma 2, c.p.a. prevede che "in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati" e ciò conferma che nei giudizi introdotti ai sensi dell’art. 120, comma 2 bis, sono ammissibili solo le censure che afferiscono ai poteri già esercitati dalla stazione appaltante, tra i quali, come evidenziato, non è possibile comprendere quello diretto alla verifica dell’effettivo possesso dei requisiti soggettivi di capacità dichiarati dal concorrente al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara (in tal senso, TAR Milano, I, 2 luglio 2018, n. 1638; in senso analogo, T.A.R. Genova sez. II 21 febbraio 2018 n. 170).
2.2.7. In questi casi, pertanto, il termine di impugnazione dell’altrui ammissione deve essere fatto decorrere dalla data di pubblicazione del provvedimento di aggiudicazione della gara, perché è soltanto in sede di aggiudicazione che la stazione appaltante ha potuto svolgere la necessaria “valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali” dichiarati dal concorrente (aggiudicatario), di cui fa menzione l’art. 120 comma 2-bis c.p.a..
2.2.8. D’altra parte, ritenere che il rito superaccelerato di cui all’art. 120 comma 2-bis c.p.a. si applichi anche nel caso di provvedimenti di ammissione falsati da dichiarazioni mendaci del concorrente produrrebbe effetti aberranti e contrari a principi generali dell’ordinamento giuridico, tenuto conto che, per principio generale, la non veridicità della dichiarazione sostitutiva produce sempre, ai sensi dell’art. 75 del DPR 445/2000, la decadenza del dichiarante da ogni beneficio correlato alla propria dichiarazione, mentre invece, secondo l’opzione interpretativa qui avversata, essa verrebbe di fatto “sanata” per effetto del mero decorso del termine “superaccelerato” di impugnazione di cui all’art. 120 comma 2-bis c.p.a., così consentendo al concorrente di trarre beneficio da un proprio comportamento illecito e fraudolento.
2.2.9. Nel caso di specie, pertanto, il termine di impugnazione va fatto decorrere dalla data di pubblicazione del provvedimento di aggiudicazione (30 maggio 2018), rispetto alla quale il ricorso è tempestivo, essendo stato notificato il 28 giugno 2018.
3. Nel merito.
Nel merito, il ricorso principale è fondato.
3.1. L’art. 5 dell’avviso di gara prevedeva, “pena la non ammissibilità” della domanda, l’obbligo degli operatori economici di dichiarare, utilizzando l’allegato Modello DGUE, il possesso dei requisiti di partecipazione, tra cui quello consistente nel “non essere incorso nei motivi di esclusione dalle gare pubbliche di cui all’art. 80 D. Lvo n. 50/2016 e ss.mm.ii.”. A sua volta, l’Allegato Modello DGUE, a pag. 8, imponeva di dichiarare se l’operatore economico si fosse “reso colpevole di gravi illeciti professionali di cui all’art. 80 comma 5 lett. c) del Codice”.
3.2. La concorrente Polytan Gmbh ha dichiarato “NO”, barrando la relativa casella. Dagli atti di causa risulta, invece, che la concorrente è incorsa in una precedente risoluzione contrattuale per “grave inadempimento” comminata dal Comune di Majano (UD) con delibera della giunta comunale n. 174 del 14 novembre 2017 in relazione ad un contratto di appalto per i lavori di rifacimento della pista di atletica nel centro sportivo di quel Comune. Risulta anche che il provvedimento di risoluzione contrattuale non è stato impugnato dall’interessata in sede giurisdizionale.
3.3. Ciò comporta che, nella gara qui esame, Polytan Gmbh ha reso una dichiarazione mendace e avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett. f-bis D. Lgs. n. 50/2016, secondo cui “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto (…): f-bis) l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”.
3.4. La stazione appaltante ha invece agito diversamente, esercitando il soccorso istruttorio nei confronti di Polytan Gmbh a seguito dell’esposto presentato dall’odierna ricorrente, e pervenendo infine a confermare il provvedimento di aggiudicazione attraverso un’articolata motivazione, incentrata sul fatto che l’interessata, dopo quell’episodio di risoluzione contrattuale, “(aveva) adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale, ai sensi dell’art. 80 commi 7 e 8 del d.lgs. n. 50/2016, idonei a prevenire ipotesi di risoluzione contrattuale analoghe a quella evidenziata nella nota in oggetto (Comune di Majano)”.
3.5. Ritiene il collegio, in linea con consolidati principi giurisprudenziali, che tale modus operandi sia illegittimo. Infatti, se da un lato sussiste in capo alla stazione appaltante un potere di apprezzamento discrezionale in ordine alla sussistenza dei requisiti di "integrità o affidabilità" dei concorrenti, dall’altro lato costoro, al fine di rendere possibile il corretto esercizio di tale potere, sono tenuti a dichiarare qualunque circostanza che possa ragionevolmente avere influenza sul processo valutativo demandato all’Amministrazione (di recente, Cons. Stato, V, 24 settembre 2018 n. 5500; Cons. Stato, V, 11 giugno 2018, n. 3592; Tar Torino, I, 2 luglio 2018, n. 880; TAR Brescia, II, 27 ottobre 2018, n. 1025).
La tematica, infatti, esprime gli immanenti principi di lealtà e affidabilità professionale dell’aspirante contraente che presiedono in genere ai contratti e in specifico modo – per ragioni inerenti alle finalità pubbliche dell’appalto e dunque a tutela di economia e qualità della realizzazione – alla formazione dei contratti pubblici e agli inerenti rapporti con la stazione appaltante. Non si rilevano validi motivi per non effettuare una tale dichiarazione, posto che spetta comunque all’amministrazione la valutazione dell’errore grave che può essere accertato con qualunque mezzo di prova (cfr. Cons. Stato, V, 26 luglio 2016, n. 3375).
Il concorrente è perciò tenuto a segnalare tutti i fatti della propria vita professionale potenzialmente rilevanti per il giudizio della stazione appaltante in ordine alla sua affidabilità quale futuro contraente, a prescindere da considerazioni su fondatezza, gravità e pertinenza di tali episodi.
La dichiarazione mendace su di un requisito di importanza vitale non può che comportare l’esclusione della concorrente, la quale, celando un importante precedente sui gravi illeciti professionali, si è così posta al di fuori della disciplina della gara, non consentendo alla stazione appaltante di svolgere un vaglio adeguato e a tutto campo (Cons. Stato 5500/2018 cit.).
In senso analogo, anche la recentissima decisione del Consiglio di Stato, Sez. V, 16 novembre 2018 n. 6461, secondo cui “E’ legittimo il provvedimento di esclusione da una gara di appalto di una ditta che non ha dichiarato, in sede di presentazione della domanda di partecipazione, la precedente revoca di una aggiudicazione subita dalla stessa amministrazione per un servizio analogo; l’omessa dichiarazione di dette informazioni è infatti da ritenere idonea ad integrare il “grave illecito professionale” che, per porsi in contrasto con il principio di lealtà nei confronti della stazione appaltante, pregiudica la valutazione di affidabilità del concorrente; ciò esclude che vi siano poteri amministrativi non esercitati, di cui deve essere consentita la riattivazione in sede procedurale”. Ha aggiunto tale pronuncia che “L’omissione informativa che abbia ad oggetto una pregressa vicenda professionale suscettibile di integrare “grave illecito professionale” non è suscettibile di essere emendata mediante attivazione del soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 11, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50: è la condotta omissiva in sé ad assumere rilevanza per la valutazione dell’affidabilità dell’operatore e non soltanto l’oggetto dell’informazione omessa”.
3.6. In piena sintonia con tali principi giurisprudenziali si pongono anche le Linee Guida ANAC n. 6, che all’art. 4.2. precisano altresì che “La dichiarazione sostitutiva ha ad oggetto tutti i provvedimenti astrattamente idonei a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente, anche se non ancora inseriti nel casellario informatico. È infatti rimesso in via esclusiva alla stazione appaltante il giudizio in ordine alla rilevanza in concreto dei comportamenti accertati ai fini dell’esclusione. La falsa attestazione dell’insussistenza di situazioni astrattamente idonee a configurare la causa di esclusione in argomento e l’omissione della dichiarazione di situazioni successivamente accertate dalla stazione appaltante comportano l’applicazione dell’art. 80, comma 1, lett. f-bis) del codice””.
3.7. Da tali principi discende che l’odierna controinteressata era tenuta a dichiarare le significative carenze evidenziatesi nell’esecuzione del precedente contratto di appalto intercorso con il Comune di Majano che avevano indotto quest’ultimo a disporre la risoluzione anticipata del contratto “per grave inadempimento”, rientrando nell’ambito dell’obbligo dichiarativo di cui si discute tutti gli eventi che, quand’anche oggetto di contestazione ed ancora sub iudice, abbiano dato corso ad azioni di risoluzione contrattuale ovvero ad azioni risarcitorie ad iniziativa del committente pubblico, in ragione della (valutata) commissione di gravi errori nell’esecuzione dell’attività professionale; spettando poi all’amministrazione appaltante soppesare tale dichiarazione e valutare l’effettiva incidenza del fatto storico sulla “integrità e affidabilità” della concorrente.
4. Alla luce di tutte le considerazioni fin qui svolte, il ricorso principale è fondato e va accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati ai fini dell’ulteriore prosieguo della procedura di gara, previa esclusione dalla gara della concorrente Polytan Gmbh.
5. Il prossimo sviluppo della procedura di gara e l’esistenza di concrete possibilità per il raggruppamento aggiudicatario di conseguire l’aggiudicazione dell’appalto in virtù della prima posizione acquisita in graduatoria in virtù della presente sentenza, non consentono di individuare, allo stato, l’esistenza di profili risarcitori ulteriori rispetto a quelli già soddisfatti in forma specifica con l’annullamento degli atti impugnati.
6. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sui ricorsi, principale e incidentale, come in epigrafe proposti:
a) respinge il ricorso incidentale;
b) accoglie il ricorso principale e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati, nei sensi e per gli effetti indicati in motivazione;
c) condanna il Comune di Bra e Polytan Gmbh, in solido tra loro, a rifondere le spese di lite in favore di Olimpia Costruzioni s.r.l. e Limonta Sport s.p.a., nella misura di € 4.000,00 (quattromila/00) in favore di ciascuna di esse, oltre oneri accessori e rimborso del contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 6 novembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Testori, Presidente
Silvia Cattaneo, Consigliere
Ariberto Sabino Limongelli, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
Ariberto Sabino Limongelli
IL PRESIDENTE
Carlo Testori
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE