TAR VENETO – 10 dicembre 2018

---

Provvedimento: Sentenza
Sezione: 2^
Regione: Veneto
Città: Venezia
Data di pubblicazione: 10 Dicembre 2018
Numero: 1135
Data di udienza: 25 Ottobre 2018
Presidente: Pasi
Estensore: Amorizzo

---

Premassima

* APPALTI – Art. 177 d.lgs. n. 50/2016 – Concessionari – Termine di ventiquattro mesi – Oggetto – Obbligo di esperimento delle gare pubbliche – Sussistenza fin dalla data di entrata in vigore del codice degli appalti – Principio dell’unicità dell’offerta – Ratio – Criteri di valutazione delle offerte – Definizione di sub criteri – Scelta discrezionale della stazione appaltante – Art. 95 d.lgs. n. 50/2016 – Pubblicità delle sedute di gara – Principio di portata generale – Applicabilità anche ai concessionari tenuti ad affidare gli appalti mediante procedure ad evidenza pubblica.

---

Massima

 

TAR VENETO, Sez. 2^ – 10 dicembre 2018, n. 1135

APPALTI – Art. 177 d.lgs. n. 50/2016 – Concessionari – Termine di ventiquattro mesi – Oggetto – Obbligo di esperimento delle gare pubbliche – Sussistenza fin dalla data di entrata in vigore del codice degli appalti.

Il termine di ventiquattro mesi previsto dal comma 2 dell’art. 177 D.Lgs. 50/2016, ha natura di termine finale e non iniziale e costituisce il periodo massimo entro il quale i concessionari di cui al comma 1, devono “adeguare” la propria organizzazione, in modo da poter, nel periodo successivo, raggiungere la quota prevista dal comma 1 dei contratti da esternalizzare. Esso, invece, non si riferisce all’obbligo di esperimento delle gare pubbliche, che sussiste fin dalla data di entrata in vigore del decreto legislativo.
 

APPALTI – Principio dell’unicità dell’offerta – Ratio.

Il principio di unicità dell’offerta è posto a presidio del principio della par condicio tra i concorrenti e della serietà dell’offerta, mirando ad evitare che uno di essi possa partecipare alla gara con un più ampio ventaglio di soluzioni in grado di soddisfare le esigenze della stazione appaltante, moltiplicando, in tal modo, le chance di aggiudicazione rispetto agli altri concorrenti che non possono far altro che scommettere sull’unica proposta avanzata (TAR Campania, Napoli, I, 26.9.2011, n. 4488). Ciò si verifica, in particolare, quando è rimessa alla Commissione di gara la scelta tra le plurime offerte presentate da un determinato concorrente, cosicchè la scelta dell’una esclude che il concorrente stesso sia vincolato alle altre (TAR Toscana, Sez. I, 5 ottobre 2015, n. 1361/2015).
 

APPALTI – Criteri di valutazione delle offerte – Definizione di sub criteri – Scelta discrezionale della stazione appaltante – Art. 95 d.lgs. n. 50/2016.

 La scelta operata dall’Amministrazione, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte (cfr. art. 95, c. 8 d.lgs. n. 50/2016), ivi compreso il peso da attribuire a tali singoli elementi, specificamente indicati nella lex specialis e anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in sub-criteri, è espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2018, n. 2075).  Non sussiste, pertanto, alcun obbligo, derivante dall’art. 95, c. 8 D.Lgs. 50/2016 di definire preventivamente sub-criteri e sub-pesi, purchè i criteri individuati siano sufficientemente intellegibili e consentano agli operatori di orientare le proprie offerte in modo da meglio soddisfare le esigenze della Stazione appaltante, nei limiti delle proprie capacità organizzative. Tale facoltà di predeterminazione dei sub-criteri, alla stregua della prevalente giurisprudenza, deve essere esercitata dalla stazione appaltante quando reputa opportuno valorizzare un certo aspetto tecnico posto nell’ambito di una componente tecnicamente o finanziariamente più rilevante, riservandogli di conseguenza una certa quota parte del punteggio previsto per la relativa voce (Cons. Stato, Sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 749). Ove tale necessità non si rinvenga, non è necessario ulteriormente dettagliare i criteri indicati.
 

APPALTI – Pubblicità delle sedute di gara – Principio di portata generale – Applicabilità anche ai concessionari tenuti ad affidare gli appalti mediante procedure ad evidenza pubblica.

La pubblicità delle sedute di gara nelle quali si dia luogo all’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa, l’offerta tecnica e l’offerta economica ha portata generale, essendo diretta emanazione dei principi di pubblicità e trasparenza, di cui all’art. 30 D.Lgs. 50/2016 (cfr. Cons. Stato,  Ad. Plen. del 31/07/2012, n. 31). Tale regola si applica pertanto anche ai concessionari che siano tenuti, ai sensi dell’art. 177 D. Lgs 50/2016 ad affidare a terzi gli appalti necessari all’attuazione della concessione, mediante procedure ad evidenza pubblica. La natura intrinsecamente pubblicistica che, per effetto dell’obbligo di legge, assumono gli atti del concessionario a ciò preposti, impone che anch’essi siano assistiti dalle medesime garanzie, in termini di trasparenza e pubblicità, previsti per gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici. E d’altronde la funzione pro-concorrenziale della previsione dell’obbligo di esternalizzazione con procedure ad evidenza pubblica previsto dall’art. 177 D.Lgs. 50/2016 non sarebbe adeguatamente perseguibile, se non fossero anche rispettate le garanzie poste a presidio dei principi di trasparenza e pubblicità, che della concorrenzialità sono, a loro volta, strumenti di tutela.

Pres. Pasi, Est. Amorizzo – 2. s.r.l. e altri (avv.ti Neri,  Artale e Artale ) c. Autostrada Brescia, Verona, Vicenza, Padova S.p.A  (avv.ti Maccarrone e Pietrobon)

---

Allegato

---

Titolo Completo

TAR VENETO, Sez. 2^ - 10 dicembre 2018, n. 1135

---

SENTENZA

 

TAR VENETO, Sez. 2^ – 10 dicembre 2018, n. 1135

Pubblicato il 10/12/2018

N. 01135/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00729/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 729 del 2018, proposto da
2s Group S.r.l., Ci.Mo.Ter. S.r.l., F.Lli Carollo S.r.l. e Rizzato Impianti S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Giuliano Neri, Sebastiano Artale, Chiara Artale, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giuliano Neri in Padova, Galleria Duomo n. 5;

contro

Autostrada Brescia, Verona, Vicenza, Padova S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Daniele Maccarrone, Antonella Pietrobon, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Antonella Pietrobon in Venezia, San Polo, 2988 – Frari;
A4 Holding S.p.A. non costituito in giudizio;

nei confronti

S.I.E.I. Società Impianti Elettrici Industriali S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Gabriele Bicego, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Noventa Padovana, via Pana’, 56 B;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– del provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto per la “sostituzione dei pali di sostegno degli impianti di illuminazione e dei corpi illuminanti per l’aggiornamento tecno-logico dell’impianto di illuminazione negli svincoli dell’autostrada A31 della Valdastico a Nord”, di cui non si conoscono gli estremi, assunto da Autostrada Brescia – Verona – Vicenza – Padova S.p.A. e/o da A4 Holding S.p.A., come comunicato con pec del R.U.P. del 17 maggio 2018, a S.I.E.I. S.r.l., Arké S.r.l. e 2S Group S.r.l.;

– di tutti i verbali delle sedute della Commissione di gara, nessuno escluso, ed in particolare di quello in data 29 marzo 2018, nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione dell’offerta di S.I.E.I., nonché nella parte in cui sono stati attribuiti i punteggi per gli elementi tecnico-qualitativi delle offerte e redatta la “graduatoria definitiva”, dello schema di calcolo dei punteggi trasmesso con pec in data 4 giugno 2018, e del verbale in data 18 aprile 2018, nel quale l’offerta di S.I.E.I. è stata giudicata congrua;

– del provvedimento, non noto, della Stazione appaltante, con cui sono stati approvati i verbali di gara e l’aggiudicazione in favore di S.I.E.I. S.r.l.;

– del provvedimento, non noto, ove esistente, di affidamento dei lavori in via d’urgenza a S.I.E.I. S.r.l.;

– di ogni altro atto e provvedimento presupposto, consequenziale e comunque connesso, ed in particolare della determinazione a contrarre, non nota alle ricorrenti, in data 20 febbraio 2018, della legge di gara e dei suoi allegati, in particolare quello recante i criteri di valutazione dell’offerta, nella parte in cui non sono stati precisati i sub-criteri di attribuzione dei punteggi tecnico-qualitativi e la loro relativa ponderazione, nonché dei chiarimenti della Stazione appaltante inviati alle ricorrenti con mail del 22 marzo 2018, e dei su richiamati verbali delle sedute di gara, in quanto svolte in forma riservata e non pubblica;

per la dichiarazione di inefficacia

del contratto di appalto che fosse stato eventualmente stipulato con S.I.E.I.;

e per la condanna

di Autostrada Brescia – Verona – Vicenza – Padova S.p.A. e/o A4 Holding S.p.A. al risarcimento del danno mediante reintegrazione in forma specifica, con aggiudicazione dell’appalto e stipulazione del relativo contratto, o, in subordine, per equivalente.

Per quanto riguarda il ricorso incidentale, per l’annullamento

– di tutti i verbali e gli atti della procedura di gara oggetto di impugnazione nel ricorso principale, e in particolare del provvedimento comunicato con pec del 17.5.2018 di aggiudicazione definitiva della stessa in favore di SIEI s.r.l. e del verbale della Commissione di gara del 29.3.2018, nella parte in cui il costituendo raggruppamento temporaneo di imprese tra 2S Group S.r.l. (capogruppo mandataria), e Ci.Mo.Ter. S.r.l., F.lli Carollo S.r.l., Rizzato Impianti S.r.l. (mandanti), non è stato escluso dalla procedura, ma è stato dichiarato secondo classificato nella graduatoria finale;

– di ogni altro atto e provvedimento presupposto, consequenziale e comunque connesso, nella parte in cui l’A.T.I. 2S Group s.r.l. non è stata esclusa dalla procedura,

e, in ogni caso, per l’accertamento

del difetto di legittimazione e/o di interesse al ricorso in capo alla ricorrente principale e, dunque, per la dichiarazione della inammissibilità di tutte le domande formulate con il ricorso principale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autostrada Brescia, Verona, Vicenza, Padova S.p.A e di S.I.E.I. Società Impianti Elettrici Industriali S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 ottobre 2018 la dott.ssa Mariagiovanna Amorizzo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società 2S Group Srl, come mandataria della costituenda ATI, insieme alle società mandanti Ci.Mo.Ter. S.r.l., F.lli Carollo S.r.l. e Rizzato Impianti S.r.l. hanno partecipato alla procedura negoziata indetta dalla Autostrada Brescia Verona Vicenza Padova S.p.A. per l’affidamento dei lavori di “Sostituzione di pali di sostegno degli impianti di illuminazione e dei corpi illuminanti per l’aggiornamento tecnologico dell’impianto di illuminazione negli svincoli dell’Autostrada A31 della Valdastico a nord”, con importo a base d’asta di € 737.211,81 da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

L’Autostrada avviava la procedura, con mail del 27 febbraio 2018, invitando 15 imprese a presentare le proprie offerte. Nella e-mail gli operatori erano invitati a formulare la propria “migliore offerta, risultante dalla compilazione dell’allegato “Scheda 4 – OFFERTA ECONOMICA”, nonché dell’”OFFERTA TECNICA”, come da relazione prevista nell’unito elaborato denominato “Criteri Offerta Economicamente più vantaggiosa”. Si specificava, inoltre, che, a pena di esclusione, l’offerta avrebbe dovuto essere corredata dalla cauzione, pari al 2% dell’appalto, e dalla copia conforme dell’attestazione SOA – qualificazione per categoria OG10 per la classifica III.

Si prevedeva, inoltre, che l’affidamento sarebbe stato subordinato alla verifica dei requisiti di ordine generale e all’adesione ai requisiti della Responsabilità Sociale (SA8000), per l’attestazione dei quali venivano allegati le schede di partecipazione, la lettera di adesione e il questionario informativo, indicando che essi avrebbero dovuto essere allegati all’offerta.

Si prevedeva, inoltre, che l’offerta tecnica fosse inserita in una busta chiusa, da inserire nel plico chiuso contenente le schede, la cauzione provvisoria, l’attestazione SOA, le dichiarazioni, la lettera di adesione ed il Questionario SA8000.

Alla e-mail di invito venivano allegati, oltre alle planimetrie dei raccordi autostradali, al questionario SA 8000, alla lettera di adesione ed alle schede di partecipazione, il Capitolato Speciale, lo Schema di Contratto, la scheda di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Alla lettera-invito rispondevano 5 operatori, dei quali soltanto 3 venivano ammessi.

Espletate le operazioni di gara, si classificava per prima l’offerta di S.I.E.I., con il punteggio complessivo di 95,733 punti, di cui 20 per la parte economica (a fronte di un ribasso del 48,02%), e 75,733 per quella tecnica.

La costituenda ATI ricorrente, si classificava seconda, conseguendo il massimo punteggio, di 80 punti, per la parte tecnica, e di 4,1649 per la parte economica, per un totale di 84,165.

Seguiva la verifica di anomalia dell’offerta della prima classificata, che risultava congrua e la comunicazione della graduatoria definitiva.

Le ricorrenti, premesse talune precisazioni in punto di giurisdizione, hanno impugnato l’aggiudicazione e tutti gli atti di gara, chiedendone, in via incidentale, la sospensione. Hanno formulato quattro motivi di ricorso, specificando l’interesse sotteso a ciascuno di essi. In particolare, hanno affermato che, con i primi due motivi, mirano a censurare la omessa esclusione dell’offerta del primo classificato; con il terzo, impugnano la graduatoria con riguardo all’attribuzione dei punteggi relativi ai criteri B1 e B2, perché, in esito all’accoglimento, l’offerta delle ricorrenti sia collocata al primo posto.

Formulano, in via subordinata, un motivo tendente all’integrale caducazione.

I motivi sono così rubricati:

I.- Violazione dell’art. 32, comma 4, del D. Lgs. n. 50/2016 – Eccesso di potere: violazione dei principi di non discriminazione e parità di trattamento, declinati nel principio di unicità e certezza dell’offerta – Violazione dell’art. 77, comma 1, D. Lgs. n. 50/2016: incompetenza della Commissione giudicatrice ad assumere determinazioni in ordine all’ammissione delle offerte;

II.- Violazione dell’art. 68 del D.Lgs. n. 50/2016 e dell’art. 2 del Capitolato speciale d’appalto – Parte tecnica: mancato rispetto delle specifiche tecniche indicate nella lex specialis di gara, ed in particolare violazione della normativa tecnica di settore (UNI 11248/2012 e UNI EN 13201-2/2016) e dell’art. 9, comma 2, lett. c) della Legge Regionale del Veneto n. 17/2009;

III.- Eccesso di potere: travisamento – carenza di istruttoria e motivazione – illogicità manifesta; violazione dei criteri di attribuzione del punteggio qualitativo;

IV.- in via subordinata: Eccesso di potere: violazione dei principi di trasparenza, pubblicità e non discriminazione per mancata indicazione dei criteri e sub-criteri di aggiudicazione e del metodo di ponderazione dei punteggi e per mancato svolgimento delle procedure di apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica in seduta pubblica; assoluta carenza di motivazione – violazione di legge: art. 30, 36, 78, comma 1-bis, 95 ed in particolare 95, comma 8, D. Lgs. n. 50/2016; violazione delle Linee guida A.N.A.C. nn. 2 e 4 del 2016; violazione della lettera di invito, nella parte in cui ha individuato i criteri di attribuzione dei punteggi.

Con memoria del 2.7.2018 si è costituita l’Autostrada Brescia – Verona – Vicenza – Padova s.p.a., eccependo in via preliminare il difetto di giurisdizione, richiamando le pronunce di questo T.A.R. nn. 278, 279 e 280 del 20 marzo 2017 e, controdeducendo a tutti i motivi di ricorso.

Con memoria del 3.7.2018, si è costituita la controinteressata SIEI srl, eccependo in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione, ed instando per il rigetto del ricorso nel merito.

Preannunciava, altresì, la proposizione di un ricorso incidentale.

Per tale ragione, alla camera di consiglio del 5 luglio 2018, fissata per la delibazione della domanda cautelare, proposta unitamente al ricorso, la causa veniva rinviata.

Con ricorso incidentale del 19.7.2018, la controinteressata ha impugnato tutti i verbali e gli atti della procedura di gara, oggetto di impugnazione nel ricorso principale, e in particolare del provvedimento comunicato con pec del 17.5.2018 di aggiudicazione definitiva della stessa in favore di SIEI s.r.l. e del verbale della Commissione di gara del 29.3.2018, nella parte in cui l’offerta del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese tra 2S Group S.r.l. (capogruppo mandataria), e Ci.Mo.Ter. S.r.l., F.lli Carollo S.r.l., Rizzato Impianti S.r.l. (mandanti), non è stata esclusa e per l’accertamento del difetto di legittimazione e/o di interesse al ricorso in capo alla ricorrente principale e, dunque, per la dichiarazione della inammissibilità di tutte le domande formulate con il ricorso principale.

Formulava, all’uopo, due motivi di ricorso:

I. – Violazione e falsa applicazione dell’art. 68 del D. Lgs. n. 50/2016 e dell’art. 2 del Capitolato speciale d’appalto – parte tecnica: mancata allegazione della scheda tecnica del corpo illuminante offerto e mancato rispetto delle specifiche tecniche indicate nella lex specialis di gara, ed in particolare del flusso nominale non inferiore a 19.900 lumen richiesto nella categoria ME1.

II. Violazione di legge, art. 48, comma 8, e 83, comma 8, del D. Lgs. n. 50/2016 sul possesso dei requisiti di partecipazione in misura maggioritaria da parte dell’impresa capogruppo mandataria – Eccesso di potere, errore di fatto e mancanza di presupposti: erronea attribuzione del punteggio relativo al criterio B3 “possesso di certificazione BS OHSAS 18001”, e violazione del principio di corrispondenza tra la quota di partecipazione all’ATI e la spendita dei requisiti soggettivi.

In vista dell’udienza camerale, fissata per la discussione dell’istanza cautelare, le parti hanno depositato ulteriori scritti difensivi.

All’esito dell’udienza del 25 luglio 2017, è stata accolta l’istanza di sospensione cautelare.

In vista dell’udienza pubblica le parti hanno depositato ulteriori memorie a sostegno delle reciproche posizioni e replicato a quelle avversarie.

All’udienza del 25 ottobre 2018, la causa è stata discussa e trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare deve essere esaminata l’eccezione di difetto di giurisdizione, sollevata dall’Autostrada Brescia Verona Vicenza Padova s.p.a. e dalla controinteressata S.I.E.I. srl.

La società resistente e la controinteressata hanno eccepito il difetto di giurisdizione di questo TAR, richiamando le argomentazioni spese nelle sentenze nn. 278, 279 e 280 del 20 marzo 2017 di questo Tribunale e contestando l’interpretazione che della portata applicativa del regime transitorio di cui al comma 2 dell’art. 177 D.Lgs 50/2016 ha dato il Consiglio di Stato nelle sentenze della V sezione, nn. 3707, 3703 e 3708, 27 luglio 2017.

Le argomentazioni si incentrano, in particolare, sul tenore letterale della norma. Si osserva, infatti, che il primo comma impone ai soggetti pubblici o privati, titolari di concessioni di lavori, di servizi pubblici o di forniture già in corso (non affidate con la formula della finanza di progetto, ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica) di affidare con procedure ad evidenza pubblica almeno l’80% dei contratti. Il secondo comma, prevedendo per le concessioni in corso, l’obbligo di adeguarsi “alle predette disposizioni” entro ventiquattro mesi dalla data di entrata in vigore del codice, non consentirebbe di distinguere tra l’obbligo di affidare i contratti “a valle” della concessione, ritenuto dal Consiglio di Stato immediatamente operativo, e quello di adeguamento alla percentuale di contratti da affidare secondo le procedure ad evidenza pubblica.

Si osserva, altresì, che se il Legislatore avesse inteso imporre anche per le concessioni in corso l’immediata operatività dell’obbligo di affidamento delle nuove commesse o di quelle in scadenza con procedure ad evidenza pubblica, non avrebbe previsto una disposizione transitoria, essendo sufficiente la previsione dell’obbligo di esternalizzazione, così come indicata al primo comma.

Evidenzia, altresì, che il differimento dell’obbligo di esternalizzazione allo scadere dei 24 mesi dall’entrata in vigore del Codice, costituirebbe una scelta di politica legislativa insindacabile.

Ha insistito, pertanto, per la declaratoria di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione.

In subordine, ha chiesto la sospensione del giudizio (c.d. sospensione impropria) in attesa della decisione delle SS.UU. sul ricorso presentato dall’Autostrada avverso le sentenze del Consiglio di Stato nn. 3707, 3703 e 3708 del 27 luglio 2017.

Anche SIEI ha sollevato l’eccezione di difetto di giurisdizione anche in considerazione della non qualificabilità del concessionario quale organismo di diritto pubblico.

Come si è anticipato nell’ordinanza cautelare n. 283/2018 del 25 luglio 2018, le conclusioni alle quali questo Tribunale era pervenuto con riguardo all’interpretazione della disciplina transitoria recata dal comma 2 dell’art. 177 D.Lgs. 50/2016 e, conseguentemente, alla sussistenza della giurisdizione amministrativa per le gare espletate dai concessionari entro il suddetto periodo transitorio, hanno richiesto una rimeditazione, in conseguenza dell’ulteriore riflessione sull’argomento svolta dal Consiglio di Stato, non solo nelle sentenze d’appello sopra richiamate (nn. 3707, 3703 e 3708 del 27 luglio 2017), ma anche del parere reso dalla Commissione Speciale, in data 20 giugno 2018, n. 1582 sullo schema di Linee Guida ANAC per l’attuazione del comma 3, dell’art. 177, ora adottate con Del. ANAC 04/07/2018, n. 614 “Linee guida n. 11 recanti: «Indicazioni per la verifica del rispetto del limite di cui all’articolo 177, comma 1, del codice, da parte dei soggetti pubblici o privati titolari di concessioni di lavori, servizi pubblici o forniture già in essere alla data di entrata in vigore del codice non affidate con la formula della finanza di progetto ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell’Unione europea».

Ed, invero, è condivisibile l’affermazione secondo la quale il termine di ventiquattro mesi previsto dal comma 2 dell’art. 177 D.Lgs. 50/2016, ha natura di termine finale e non iniziale e costituisce il periodo massimo entro il quale i concessionari di cui al comma 1, devono “adeguare” la propria organizzazione, in modo da poter, nel periodo successivo, raggiungere la quota prevista dal comma 1 dei contratti da esternalizzare. Esso, invece, non si riferisce all’obbligo di esperimento delle gare pubbliche, che sussiste fin dalla data di entrata in vigore del decreto legislativo.

Tutti gli argomenti esegetici spesi dalla parte resistente e dal controinteressato a sostegno della diversa interpretazione, appaiono confutati nelle stesse pronunce rese in sede giurisdizionale e consultiva dal Consiglio di Stato, nonché dalla Delibera dell’ANAC.

In particolare, non risulta persuasivo l’argomento letterale, poiché, la formulazione, – peraltro tutt’altro che perspicua – del comma 2, dell’art. 177, di contro, nell’affermare che i titolari di concessioni in corso “si adeguano” alle prescrizioni di cui al comma 1 “entro” (e non “a partire da”) intende fare riferimento ad un graduale approccio alla disciplina a regime, che certamente non può riferirsi alla scelta della procedura da utilizzare per l’affidamento a terzi delle commesse (non essendo logicamente configurabile un adeguamento solo parziale alla disciplina del Codice), ma che è configurabile con riferimento al raggiungimento della soglia dell’80% (ora ridotta al 60% per l’intervento dell’articolo 1, comma 568, lettera a), della Legge 27 dicembre 2017, n. 205) dei contratti da esternalizzare, il chè rileva ai fini della sottrazione di tale periodo ai controlli previsti dal comma 3 ed alle conseguenze sanzionatorie connesse al mancato rispetto del termine.

Né può ritenersi che tale opzione ermeneutica si risolva in una interpretazione abrogativa della disciplina transitoria, poiché, al contrario, essa – pur senza incidere sull’obbligo di rinnovare gli affidamenti e di concluderne di nuovi attraverso le procedure ad evidenza pubblica – ha l’effetto di esonerare i titolari di concessioni in corso dal raggiungimento della soglia dell’80% e di sottrarli alle conseguenze sanzionatorie che ne sarebbero potute derivare.

L’opzione interpretativa accolta dal Consiglio di Stato, sia in sede giurisdizionale che consultiva e fatta propria dall’ANAC, peraltro, è conforme alla ratio pro-concorrenziale della disciplina dell’art. 177 D.Lgs. 50/2016 – in continuità con quanto già previsto da precedenti disposizioni di legge – di un recupero in fase di attuazione del rapporto concessorio del mancato esperimento delle procedure di gara per l’affidamento delle concessioni, finalità che verrebbe ulteriormente procrastinata, ove si accedesse all’opposta tesi secondo cui l’obbligo dell’evidenza pubblica per gli “affidamenti a valle” sarebbe operativo allo scadere dei 24 mesi dall’entrata in vigore del Codice.

In conclusione, poiché l’art. 177, c. 2, D.Lgs. 50/2016 impone fin dalla sua entrata in vigore ai soggetti sia pubblici che privati titolari di concessioni in corso di affidare i contratti esecutivi della concessione avvalendosi delle procedure ad evidenza pubblica previste dal Codice dei Contratti (pur se esonerandole dal raggiungimento della quota dell’80% nel biennio successivo all’entrata in vigore della norma), l’Autostrada Brescia Vicenza Verona Padova s.p.a. deve ritenersi attualmente – indipendentemente dalla sua natura di soggetto privato – tenuta al rispetto delle procedure ad evidenza pubblica e, pertanto, sulle gare da essa espletate anche in tale periodo, sussiste la giurisdizione amministrativa ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1), cod. proc. amm., per il quale sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “le controversie relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”.

L’eccezione di difetto di giurisdizione deve, pertanto, essere rigettata.

Il Collegio, inoltre, non ritiene di poter accogliere l’istanza di sospensione impropria del giudizio in attesa della decisione del ricorso presentato dall’Autostrada innanzi alla Corte di Cassazione avverso le sentenze del Consiglio di Stato, Sez. V, 27 luglio 2017, nn. 3707, 3703 e 3708.

Il Collegio ha già rimeditato il proprio precedente orientamento in una pronuncia resa nei confronti del medesimo concessionario autostradale (T.A.R. Veneto, 17 ottobre 2018, n. 965), ritenendo non applicabile l’istituto della sospensione impropria previsto dall’art. 79 c.p.a. per fattispecie diverse dalla pendenza di una questione di legittimità costituzionale, perché solo in quest’ultimo caso vi è una sentenza che definisce la causa pregiudiziale soggetta a forme di pubblicazione che la rendono conoscibile con certezza anche da soggetti diversi dalle parti in causa.

“Infatti, la previsione di cui all’art. 80, comma 1, cod. proc. amm., di riconnettere la prosecuzione del processo alla tempestiva presentazione di un’istanza di fissazione di udienza entro novanta giorni dalla comunicazione dell’atto che fa venir meno la causa della sospensione, implica la necessità di far decorrere tale termine da un evento certo e conoscibile erga omnes ove riferito a soggetti che non siano parti della causa pregiudiziale, e ciò non può avvenire con riguardo a quelle cause pregiudiziali per le quali non siano previste forme tipiche di pubblicità legale che rendano conoscibili a chiunque le sentenze che le definiscono, come avviene ad esempio per le sentenze della Corte Costituzionale o della Corte di Giustizia.”.

Così risolte le questioni afferenti alla giurisdizione, si può passare alla disamina dei motivi di ricorso.

2. Ancora in via pregiudiziale, deve essere esaminato il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata, nel quale il primo motivo e parte delle censure del secondo hanno carattere escludente.

2.1 Con il primo motivo, la controinteressata impugna l’aggiudicazione ed i verbali propedeutici, censurandoli per la violazione dell’art. 68 del D. Lgs. n. 50/2016 e l’art. 2 del Capitolato speciale d’appalto – parte tecnica.

Afferma il ricorrente incidentale che, in violazione di quanto previsto dalla documentazione di gara (scheda EPV), la ricorrente non avrebbe allegato la scheda tecnica del corpo illuminante offerto, ma una scheda riferita ad altro prodotto non avente le caratteristiche richieste dall’art. 2 CSA.

In particolare, l’ATI 2S Group ha dichiarato di offrire, come corpi illuminanti: per la categoria ME1: Produttore Philips, modello Lu-ma BGP623 T25 1xLED-HB 1750-20850 lm-4S/830 DM12; per la categoria ME2: Produttore Philips, modello Luma BGP623 T25 1xLED-HB 1550-18500 lm-4S/830 DM12”. Ha, tuttavia, allegato la scheda tecnica del prodotto: Philips, modello Luma 1 BGP 623 che prevede una Potenza (compresa alimentazione): da 45 W a 154 W e un Flusso nominale da 5.400 lm a 17.800 lumen, mentre l’art. 2 CSA richiedeva per la categoria M1 un flusso nominale corpo illuminante non inferiore a 19.900 lm.

Il ricorrente incidentale afferma che l’offerta sarebbe da escludere, poiché indeterminata nel suo oggetto, non essendo stata presentata la scheda tecnica del prodotto indicato nel progetto. Se, invece, si ritenesse di interpretare l’offerta come riferita al prodotto di cui è stata fornita la scheda, essa sarebbe da escludere, poiché non conforme a quanto richiesto dal CSA.

In definitiva, si afferma, allegando all’offerta la scheda di un prodotto diverso da quelli offerti e comunque non conforme alle specifiche del capitolato, si determinerebbe l’assoluta mancanza di un elemento essenziale dell’offerta, non sanabile mediante soccorso istruttorio, e la sua conseguente inammissibilità.

2.1.1 Sotto altro profilo, l’offerta non sarebbe conforme al Capitolato perché i calcoli illuminotecnici offerti da 2S Group indicano un valore relativo al flusso nominale dei corpi luminosi pari a 19.900 lm e a 14.500 lm, mentre l’art. 2 CSA prescriverebbe, a pag. 4, valori di flusso maggiori di 19.900 lm, con riguardo alla categoria M1, e maggiori di 14.500 lm con riguardo alla categoria M2.

2.1.2 Infine, sarebbe stato violato il principio di unicità dell’offerta, poiché l’ATI 2S Group si è impegnata a fornire, “in caso di aggiudicazione, degli apparecchi a maggiore risparmio energetico a semplice richiesta da parte della Committente”. Tale dichiarazione renderebbe l’offerta ambigua (non sarebbe stato neppure indicato a quali condizioni sarebbe offerto il prodotto alternativo). Inoltre, comunque, la scheda tecnica non sarebbe corrispondente neppure ai prodotti alternativi proposti.

2.2. Il motivo non è fondato.

Il ricorrente incidentale mira ad affermare che l’allegazione della scheda tecnica di un prodotto diverso da quello indicato nei progetti, avrebbe l’effetto di rendere indeterminata l’offerta, in modo non rimediabile, poiché, anche a voler ritenere che il prodotto offerto fosse quello relativo alla scheda tecnica prodotta, esso non sarebbe conforme alle prescrizioni del CSA.

Tale interpretazione dell’offerta presentata dalla ricorrente principale non può essere condivisa.

Infatti, benchè incontestatamente sia stata prodotta una scheda tecnica relativa ad un prodotto diverso da quello oggetto dei progetti illuminotecnici, in realtà risulta chiaramente dalla relazione di accompagnamento ai progetti illuminotecnici presentati che i prodotti offerti fossero quelli ivi indicati e non quello oggetto della scheda tecnica erroneamente depositata. Di essi si trova esplicita menzione nella sezione intitolata “Analisi della scelta del prodotto”, nella quale espressamente si afferma “lo scrivente raggruppamento offre come prodotto i predetti corpi illuminanti: “per la categoria ME1: Produttore Philips, modello Lu-ma BGP623 T25 1xLED-HB 1750-20850 lm-4S/830 DM12; per la categoria ME2: Produttore Philips, modello Luma BGP623 T25 1xLED-HB 1550-18500 lm-4S/830 DM12”.

È, infatti, con riferimento a quei prodotti che l’offerente aveva espletato tutte le verifiche ed elaborato i progetti per dimostrare la conformità degli stessi alle richieste del capitolato.

D’altronde nella mail di invito, la Stazione appaltante aveva previsto che l’offerta tecnica fosse formulata “come da relazione prevista nell’unito elaborato denominato Criteri offerta economicamente più vantaggiosa”. Sì che è alle relazioni descrittive e non alla documentazione prodotta che occorreva far riferimento per stabilire quale fosse il contenuto dell’offerta.

Che la produzione della scheda tecnica non fosse prescrizione prevista a pena di inammissibilità dell’offerta non è neppure contestato e, comunque – al di là di ogni valutazione circa la compatibilità di una eventuale prescrizione di tal fatta con il principio di tassatività delle cause di esclusione – non risulta dagli atti.

Il ricorrente incidentale contesta, inoltre, la conformità dei progetti illuminotecnici presentati con le prescrizioni del CSA, poiché il flusso nominale in essi indicato sarebbe pari e non superiore a 19.900 lm e a 14.500 lm.

Anche questa censura non ha pregio, atteso che l’art. 2 del CSA richiede che sia garantito un flusso nominale “non inferiore” a 19.900 lm e a 14.500 lm. Pertanto, i progetti presentati da cui risulta che i prodotti offerti possono garantire un flusso nominale pari ai suddetti valori, dimostrano che i progetti presentati fossero, in realtà, conformi alle richieste del capitolato.

Neppure può ritenersi violato il principio di unicità dell’offerta, posto che nella relazione allegata ai progetti illuminotecnici l’ATI ricorrente principale ha chiaramente definito l’oggetto della propria offerta limitandolo ai prodotti sopra riportati in quanto conformi alle specifiche del capitolato, informando la Stazione appaltante che, sul mercato esistono prodotti in grado di realizzare un maggiore risparmio energetico (come del resto ha inteso fare anche l’ATI aggiudicataria, come si dirà infra). L’impegno a fornire prodotti di tipo diverso, al medesimo prezzo, in caso di aggiudicazione – ed in disparte nella presente sede ogni valutazione sull’ammissibilità di modifiche contrattuali di tal fatta in sede di esecuzione – non appare comunque idoneo a modificare l’oggetto dell’offerta che, ai fini della partecipazione alla gara, è chiaramente determinato ed univoco.

Il principio di unicità dell’offerta è, infatti, posto a presidio del principio della par condicio tra i concorrenti e della serietà dell’offerta, mirando ad evitare che uno di essi possa partecipare alla gara con un più ampio ventaglio di soluzioni in grado di soddisfare le esigenze della stazione appaltante, moltiplicando, in tal modo, le chance di aggiudicazione rispetto agli altri concorrenti che non possono far altro che scommettere sull’unica proposta avanzata (TAR Campania, Napoli, I, 26.9.2011, n. 4488). Ciò si verifica, in particolare, quando è rimessa alla Commissione di gara la scelta tra le plurime offerte presentate da un determinato concorrente, cosicchè la scelta dell’una esclude che il concorrente stesso sia vincolato alle altre (TAR Toscana, Sez. I, 5 ottobre 2015, n. 1361/2015).

Nel caso di specie, appare chiaro che il ricorrente principale non abbia formulato un’offerta multipla, in quanto ha espressamente escluso di offrire, ai fini della partecipazione alla gara, prodotti ulteriori rispetto a quelli oggetto dell’offerta.

Inoltre, l’aggiudicataria ha espressamente dichiarato che i prodotti diversi disponibili sul mercato hanno caratteristiche difformi da quelle previste dal Capitolato, il chè consente di escludere che la loro offerta potesse essere presa in esame dalla Commissione, concretamente alterando il confronto concorrenziale tra i partecipanti.

Il primo motivo è, dunque, infondato.

3. Con il secondo motivo del ricorso incidentale, la controinteressata SIEI lamenta la violazione degli artt. 48, comma 8, e 83, comma 8, del D. Lgs. n. 50/2016 sul possesso dei requisiti di partecipazione in misura maggioritaria da parte dell’impresa capogruppo mandataria. Afferma, infatti, che il raggruppamento di cui sarà mandataria 2S Group srl ha ottenuto il punteggio massimo di 5 punti per il possesso della certificazione BS OHSAS 18001 in materia di sicurezza e salute dei lavoratori, nonostante essa sia posseduta solo dalla mandante Cimoter srl, la quale partecipa al raggruppamento nella quota del 10%.

Ad avviso di SIEI la certificazione dovrebbe essere valutata alla stregua dei principi che disciplinano i requisiti soggettivi, trattandosi di un criterio di valutazione dell’offerta che attiene ad un profilo di carattere soggettivo.

Pertanto, troverebbe applicazione l’art. 83, comma 8, del D. Lgs. n. 50/2016, come modificato dal Decreto Correttivo n. 56/2017, in base al quale le stazioni appaltanti possono indicare nel bando le misure in cui i requisiti di qualificazione devono essere posseduti da ciascuna delle imprese raggruppate o consorziate, fermo restando che l’impresa mandataria deve possedere tali requisiti (ed eseguire le prestazioni) in misura maggioritaria.

Applicando tali principi al caso di specie, afferma che l’ATI 2S Group avrebbe dovuto essere esclusa in quanto la mandataria non possedeva la certificazione BS OHSAS 18001.

Il motivo è infondato.

Il possesso della qualificazione in esame non è stato richiesto dalla Stazione appaltante quale requisito di partecipazione alla gara. Esso compare soltanto nella scheda di valutazione delle offerte secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e dà diritto all’attribuzione di un punteggio massimo di 5 punti.

Da ciò discende l’irrilevanza del possesso della qualificazione ai fini della legittimità dell’ammissione alla gara.

4. L’infondatezza del ricorso incidentale, per la parte escludente, consente di passare all’esame dei motivi di ricorso principale.

5. Con il primo motivo il ricorrente principale si duole della violazione dell’art. 32, comma 4, del D. Lgs. n. 50/2016. Deduce, altresì, il vizio di eccesso di potere per violazione dei principi di non discriminazione e parità di trattamento, declinati nel principio di unicità e certezza dell’offerta. Ancora deduce la violazione dell’art. 77, comma 1, D.Lgs. n. 50/2016: incompetenza della Commissione giudicatrice ad assumere determinazioni in ordine all’ammissione delle offerte.

Afferma il ricorrente che l’ATI aggiudicataria avrebbe violato il divieto di offerte plurime, avendo presentato due diverse soluzioni tecniche, che la Commissione di gara avrebbe valutato per poi scegliere quella conforme al Capitolato, così illegittimamente ammettendo l’impresa che, al contrario, avrebbe dovuto essere esclusa, ed, in tal modo, violando il principio di unicità dell’offerta e della par condicio tra i concorrenti.

Inoltre, viene evidenziato che il provvedimento di ammissione dell’ATI aggiudicataria sarebbe stato adottato dalla Commissione di gara, in violazione dell’art. 77 D.Lgs. 50/2016 che attribuisce alla Stazione appaltante la competenza a disporre le ammissioni e le esclusioni.

6.1 La difesa della controinteressata ha evidenziato che non sia stato in alcun modo violato il principio di unicità delle offerte, poiché SIEI non ha presentato più proposte alternative, ma ha presentato delle soluzioni progettuali opzionali che, senza modificare il contenuto dell’offerta (rimasta invariata sia quanto ai corpi illuminanti offerti che al prezzo), avrebbero consentito alla Stazione appaltante di conseguire un ulteriore risparmio energetico, sfruttando un minore flusso luminoso – ottenibile “calibrando la corrente di pilotaggio” (soluzione 1) oppure modificando l’altezza dei pali di sostegno (ottimizzando cioè il rapporto altezza/interasse tra i pali di sostegno).

Si tratterebbe, in sostanza, di soluzioni migliorative sempre ammissibili nelle gare aggiudicate secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, incidenti su elementi del contratto non interamente vincolati.

6.2 Il motivo è infondato sotto entrambi i profili in cui è formulato.

Analogamente a quanto si è già evidenziato con riguardo all’offerta proposta dalla stessa ATI ricorrente ed esaminata nello speculare motivo di ricorso incidentale (I motivo), non è ravvisabile, nel caso di specie, la violazione del principio della unicità dell’offerta e la lesione della par condicio tra i ricorrenti che ne conseguirebbe.

Si è già evidenziato che il principio di unicità dell’offerta mira ad evitare che taluno dei concorrenti possa giovarsi di un più ampio ventaglio di soluzioni in grado di soddisfare le esigenze della stazione appaltante, aumentando le chance di aggiudicazione rispetto agli altri concorrenti (TAR Campania, Napoli, I, 26.9.2011, n. 4488) e che sia rimessa alla Commissione di gara la scelta tra le plurime offerte presentate da un determinato concorrente (TAR Toscana, Sez. I, 5 ottobre 2015, n. 1361/2015).

Nel caso di specie, la stessa formulazione dell’offerta escludeva il rischio che una tale violazione del principio della par condicio si verificasse (come poi in concreto non si è verificata).

Infatti, dalla relazione di accompagnamento ai progetti illuminotecnici emerge che la controinteressata, nel presentare le “soluzioni ottimali per possibili ottimizzazioni” ha espressamente evidenziato che esse non rispettavano le specifiche del capitolato, così esprimendosi: “Precisiamo che la sopradescritta soluzione, indicata con la dicitura “Soluzione Base Offerta” risponde a tutti i requisiti imposti dal CSA posto a base di gara. Tuttavia tali requisiti costituiscono dei limiti tecnico/normativi alla progettazione e pertanto la scrivente ha ritenuto opportuno riportare nel seguito del documento altre due proposte opzionali, indicate con le diciture “Soluzione Opzionale 1” e “Soluzione Opzionale 2”, che, qualora applicate senza aggravio di costi in quanto anch’esse comprese nell’offerta economica, consentirebbero di ottenere un ulteriore risparmio energetico, modificando però talune specifiche del CSA”. Tale espressa affermazione ha escluso il rischio che la Commissione di gara valutasse le soluzioni opzionali, che, infatti, non sono state prese in esame.

Non si è, pertanto, verificata alcuna lesione della par condicio tra i concorrenti, atteso che apertamente le soluzioni opzionali erano state dichiarate non conformi al capitolato.

6.3 Neppure si configura alcuna violazione dell’art. 77 D.Lgs. 50/2016, poiché la Commissione non ha adottato una decisione di ammissione su un caso dubbio, essendosi soltanto espressa sul contenuto dell’offerta da valutare.

7. Con il secondo motivo, il ricorrente principale si duole della violazione dell’art. 68 del D.Lgs. n. 50/2016 e dell’art. 2 del Capitolato speciale d’appalto – Parte tecnica: mancato rispetto delle specifiche tecniche indicate nella lex specialis di gara, ed in particolare violazione della normativa tecnica di settore (UNI 11248/2012 e UNI EN 13201-2/2016) e dell’art. 9, comma 2, lett. c) della Legge Regionale del Veneto n. 17/2009.

Il ricorrente principale afferma che l’offerta di SIEI avrebbe dovuto essere esclusa poiché i progetti illuminotecnici presentati nell’ambito dell’offerta base non sarebbero conformi a quanto prescritto dall’art. 9, c. 2, lett. c) della L. Reg. Veneto, n. 17/2009 che afferma: “2. Si considerano conformi ai principi di contenimento dell’inquinamento luminoso e del consumo energetico gli impianti che rispondono ai seguenti requisiti: (…)

c) sono realizzati in modo che le superfici illuminate non superino il livello minimo di luminanza media mantenuta o di illuminamento medio mantenuto previsto dalle norme di sicurezza specifiche; in assenza di norme di sicurezza specifiche la luminanza media sulle superfici non deve superare 1 cd/mq;”.

Infatti, benchè alla stregua della normativa tecnica applicabile (UNI EN 13201-2 del 2016) il valore minimo di luminanza media del manto stradale della carreggiata sia pari, nella categoria M1, a 2,00 cd/mq e nella categoria M2, a 1,50 cd/mq, la controinteressata ha presentato dei progetti illuminotecnici da cui risulta una luminanza media nella categoria M1 pari a 2,42 cd/mq e nella categoria M2 a 1,72 cd/mq. Anche considerando la tolleranza del 15%, individuata dall’organo di controllo (l’Agenzia regionale veneta per la protezione dell’ambiente) nel Commentario alla Legge Regionale del Veneto del 7 agosto 2009 n.17, i progetti presentati renderebbero manifesta la non conformità dei corpi illuminanti forniti a quanto previsto dalla Legge regionale.

7.1 Il motivo non è fondato.

L’art. 2 del Capitolato prevede che oggetto del contratto sia “la sostituzione dei pali di sostegno ammalorati e la sostituzione dei corpi illuminanti con lampade al sodio bassa pressione” di un preesistente impianto, non il progetto dell’impianto.

Prevede, inoltre, che “Prima della sostituzione” e quindi in fase di esecuzione, “dovrà essere prodotto: Il calcolo illuminotecnico, firmato da un professionista, che certifichi la rispondenza dell’apparecchio illuminante proposto ai requisiti minimi richiesti e a quanto previsto dalla normativa applicabile”.

La scheda di valutazione delle offerte, che contiene l’indicazione della documentazione di gara da fornire, in virtù dell’espresso richiamo che ad essa fa l’invito ad offrire, prevede la “Presentazione di due progetti illuminotecnici tipo che dimostrino che i corpi illuminanti proposti sono in grado di soddisfare i requisiti previsti per le strade di tipo ME1 e ME2 con interasse 30m, pavimentazione tipo CIE C2 Q0=0.070, fattore di manutenzione 0,8 e corpo illuminante posto a bordo strada”, senza alcuna ulteriore richiesta, né riferimento ai parametri della L. Reg. Veneto n. 17/2009.

Tanto appare coerente con il disposto dell’art. 9 della L. Reg. Veneto n. 17/2009 che prevede il rispetto delle prescrizioni nello stesso contenute in fase “di progettazione ed esecuzione successiva”.

Non può dirsi, pertanto, che i prodotti offerti non siano conformi al Capitolato, poiché esso non contiene alcuna prescrizione relativa ai limiti fissati dalla L. Reg. Veneto n. 17/2009.

Il Capitolato, sul punto, non è stato fatto oggetto di impugnazione e, pertanto, la conformità dei prodotti offerti alle sue prescrizioni deve valutarsi in base a quanto da esso previsto (in termini, Consiglio di Stato, sez. V, 10/01/2003, n. 35: “Il capitolato speciale di gara d’appalto della p.a. è un provvedimento formalmente e sostanzialmente amministrativo, che va impugnato entro il prescritto termine di decadenza, pena la sua inoppugnabilità e la consolidazione dei suoi effetti. La circostanza che il capitolato speciale di gara d’appalto della p.a. contenga una prescrizione difforme da disposizioni normative inderogabili non implica la radicale invalidità della clausola; pertanto, il giudice amministrativo, in difetto di rituale impugnazione del suddetto capitolato, non può provvedere all’inserzione automatica dei precetti imposti imperativamente dalla legge, con salvezza delle parti residue dell’atto così integrato, in ossequio al regime dettato in materia contrattuale dal combinato disposto degli art. 1339 e 1419, c.c. ").

7.2 Il ricorrente, sotto altro profilo, evidenzia che i prodotti offerti non presentano le caratteristiche meccaniche e dei materiali del corpo illuminante che contiene i LED previste dal Capitolato e che, anche sotto questo profilo, l’offerta avrebbe dovuto essere esclusa.

La censura non è condivisibile.

Nonostante il Capitolato abbia indicato in maniera piuttosto analitica le caratteristiche meccaniche e dei materiali del corpo illuminante, che entrambe le parti riconducono a quelle presenti nel prodotto Philipps offerto dalla ricorrente, cionondimeno non può ritenersi che l’offerta di prodotti con caratteristiche meccaniche in parte diverse fosse per ciò solo da escludere.

Ed infatti, allorchè nelle gare pubbliche le offerte tecniche devono recare per la loro idoneità elementi corrispondenti a specifiche tecniche, trova applicazione, ai fini della valutazione del prodotto offerto dal soggetto concorrente, il criterio dell’equivalenza ex art. 68 commi 1 e 4, d.lg. 12 aprile 2006, n. 163, nel senso cioè che non vi deve essere una conformità formale, ma sostanziale con le specifiche tecniche nella misura in cui esse vengono in pratica comunque soddisfatte. (Consiglio di Stato sez. III, 02/03/2018, n.1316).

Diversamente opinando, infatti, si determinerebbe una indebita quanto ingiustificata limitazione della concorrenza. Il criterio dell’equivalenza deve ritenersi implicito nella descrizione delle caratteristiche del prodotto che ne facciano i documenti di gara e, pertanto, non è sufficiente invocare la difformità di elementi strutturali (peraltro diversi dalle caratteristiche illuminotecniche su cui doveva svolgersi il confronto competitivo, alla luce dei criteri di valutazione indicati) del prodotto offerto rispetto alle prescrizioni del Capitolato per affermare l’obbligo della Stazione appaltante di escludere l’offerta.

Nella memoria depositata in vista dell’udienza di merito, modificando il motivo dedotto, la ricorrente ha osservato che la violazione dell’art. 68 risiederebbe, non tanto nell’aver offerto prodotti non perfettamente conformi a quelli indicati nel capitolato, ma nel non aver fornito alcuna prova dell’equivalenza di quei prodotti, essendo, invece, di ciò onerato il concorrente che fornisce prodotti equivalenti.

La censura, oltrechè inammissibile – essendo stato, con memoria non notificata, tardivamente ed irritualmente dedotto un vizio nuovo, poiché fondato su un fatto storico diverso da quello originariamente dedotto – è anche generica e priva di effettivo riscontro, poiché, considerata la natura dei prodotti offerti, non può con certezza affermarsi che la prova dell’equivalenza sul piano funzionale dei materiali e delle meccaniche, non fosse conseguibile anche mediante la produzione delle schede tecniche, tenuto conto della relazione tecnica fornita.

8. Con il terzo motivo, il ricorrente censura gli atti di gara per il vizio di eccesso di potere: travisamento – carenza di istruttoria e motivazione – illogicità manifesta; violazione dei criteri di attribuzione del punteggio qualitativo.

Afferma il ricorrente che la Commissione di gara, ha erroneamente applicato i criteri di valutazione delle offerte.

La scheda di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa prevedeva i seguenti punteggi massimi:

– per il criterio B1 “organizzazione programma lavori”, 30 punti;

– per il criterio B2 “caratteristiche tecniche”, 45 punti;

– per il criterio B3 “certificazioni”, 5 punti.

La Commissione, all’esito della valutazione delle offerte, ha attribuito all’R.T.I. 2S Group 30 punti per il criterio B1 e 40 punti per il criterio B2, mentre ha assegnato a S.I.E.I. 21 punti per il criterio B1 e 45 per il criterio B2.

Per l’effetto, le ricorrenti hanno ottenuto 75 punti qualitativi e 84,165 complessivi.

S.I.E.I., da parte sua, ha conseguito 71 punti qualitativi e un punteggio complessivo di 95,733.

Affermano i ricorrenti che la Commissione non avrebbe dovuto attribuire alcun punteggio per il criterio B2 (“caratteristiche tecniche”) perché il prodotto offerto non era conforme alle specifiche tecniche definite dal Capitolato.

Inoltre, avrebbe erroneamente applicato il criterio B1 (“organizzazione programma lavori”) per l’attribuzione del quale nella scheda di valutazione erano stati indicati due parametri: il tempo ed il numero di cantieri contemporaneamente presenti (“riduzione del cronoprogramma e dei cantieri previsti con l’adozione di una organizzazione che preveda la contemporaneità di più squadre (cantieri previsti max n. 60)”. La Commissione avrebbe assegnato il punteggio considerando solo il fattore temporale. In tal modo, l’offerta della controinteressata, pur avendo avuto un punteggio inferiore (21 punti) sarebbe stata sovrastimata, se posta in comparazione a quella della ricorrente (30 punti), che aveva previsto un’organizzazione basata su un numero di cantieri nettamente inferiore (3 soli cantieri a fronte di 20).

8.1 Il motivo è in parte inammissibile per difetto di interesse ed in parte infondato.

È infondato nella parte in cui il ricorrente si duole dell’avvenuta valutazione dell’offerta di SIEI nonostante non fosse rispettosa delle prescrizioni del Capitolato, per i motivi già esposti ai punti 7.1 e 7.2., con la precisazione che alla stregua del criterio B2, la commissione doveva valutare esclusivamente, la rispondenza alle prestazioni illuminotecniche richieste dal capitolato ed il consumo di energia (“Utilizzo di corpi illuminanti che, garantendo le prestazioni illuminotecniche richieste, abbiano un minor consumo di energia elettrica”), mentre non venivano in rilievo questioni concernenti la conformità delle parti meccaniche o dei materiali.

È inammissibile per difetto di interesse nella parte in cui si duole dell’erronea attribuzione del punteggio per il criterio B1 per non avere la Commissione di gara adeguatamente considerato il parametro del numero dei cantieri.

2S Group, infatti, al punto 7. Lett. b del ricorso ha circoscritto il proprio interesse rispetto ai singoli motivi proposti, specificando che con il terzo motivo mira all’annullamento parziale della graduatoria e, attraverso una rimodulazione dei punteggi attribuiti alla prima classificata, all’aggiudicazione in suo favore.

Esclusa, tuttavia, la fondatezza del motivo nella parte in cui si chiede di azzerare il punteggio attribuito alla controinteressata per il criterio B2 (pari a 45 punti), tale risultato non potrebbe essere conseguito a mezzo dell’accoglimento del motivo nella parte in cui si duole dell’omessa considerazione del parametro relativo alla riduzione del numero dei cantieri.

Se tale parametro – come è dedotto – non è stato considerato dalla Commissione nell’attribuzione del punteggio per il criterio B1 non può essere in alcun modo dimostrato che la valutazione di tale elemento avrebbe condotto alla rimodulazione dei punteggi in misura sufficiente a consentire alla ricorrente di aggiudicarsi la gara, essendo tale valutazione rimessa alla discrezionalità della Commissione di gara.

9. Con il quarto motivo, formulato in via subordinata, il ricorrente principale censura gli atti impugnati per eccesso di potere sotto il profilo della violazione dei principi di trasparenza, pubblicità e non discriminazione, per la mancata indicazione dei criteri e sub-criteri di aggiudicazione e del metodo di ponderazione dei punteggi e per mancato svolgimento delle procedure di apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica in seduta pubblica. Lamenta, altresì, l’assoluta carenza di motivazione e la violazione degli artt. 30, 36, 78, comma 1-bis, 95 ed in particolare 95, comma 8, D. Lgs. n. 50/2016, nonché delle Linee guida A.N.A.C. nn. 2 e 4 del 2016, della lettera di invito, nella parte in cui ha individuato i criteri di attribuzione dei punteggi.

9.1 In via preliminare deve essere esaminata l’eccezione di tardività del motivo sollevata dalla controinteressata a motivo della ritenuta immediata portata lesiva della lettera invito che, non avendo previsto nè sub-criteri e sub-pesi, né prescritto la pubblicità delle sedute, avrebbe dovuto essere fatta oggetto di immediata impugnazione.

L’eccezione è infondata. Sul punto può ritenersi consolidato il principio secondo cui l’onere di immediata impugnazione delle clausole della lex specialis sussiste soltanto per quelle idonee a determinare un’immediata lesione della sfera giuridica dell’offerente (ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 30/04/2018, n. 2602: “Soggiacciono all’onere dell’immediata impugnazione del bando di gara le sole clausole che impediscono la partecipazione o impongano oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale, ovvero che rendano impossibile la stessa formulazione dell’offerta, impedendo il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; invece – per le altre previsioni, comprese quelle concernenti i criteri di valutazione e attribuzione dei punteggi – l’interesse al ricorso nasce con gli atti applicativi, quali l’esclusione o l’aggiudicazione a terzi, in quanto effettivamente lesivi della situazione giuridica tutelata; devono quindi considerarsi escludenti le clausole che precludono la partecipazione alla gara perché prescrivono in modo univoco requisiti soggettivi, di ammissione o partecipazione alla gara, arbitrari e discriminatori; ovvero perché prevedono situazioni di fatto la cui carenza determina in via immediata e diretta l’esclusione dalla gara ovvero che danno luogo ad un’abnorme restrizione dell’accesso alla selezione, precludendo all’operatore di formulare adeguate offerte di gara in chiave competitiva.”).

I suddetti principi hanno trovato, da ultimo, nuova conferma in Consiglio di Stato ad. plen. 26 aprile 2018 n. 4. Orbene le previsioni del bando o della lettera-invito con cui sono fissati (o non fissati) i criteri di valutazione delle offerte e quelle con cui si definiscono le regole che regolano l’andamento delle sedute non sono idonee ad incidere immediatamente sulla posizione del concorrente, non avendo portata immediatamente impeditiva della partecipazione alla gara, né sulle possibilità di aggiudicazione. Esse, pertanto, non devono costituire oggetto di immediata impugnazione.

9.2 Il motivo, benchè ammissibile, è infondato per l’aspetto relativo alla violazione dell’art. 95, comma 8, D. Lgs. n. 50/2016 con riguardo alla mancata predeterminazione del sub-peso da attribuire ai sub-criteri in cui avrebbe dovuto essere suddiviso il criterio B1. È tuttavia, fondato con riguardo all’omessa motivazione sulle ragioni dell’attribuzione del punteggio dato.

La giurisprudenza, interpretando l’art. 95, c. 8, ha stabilito che la scelta operata dall’Amministrazione, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compreso il peso da attribuire a tali singoli elementi, specificamente indicati nella lex specialis e anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in sub-criteri, è espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico, e come tale è sindacabile in sede di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili, non consentendo ai concorrenti di calibrare la propria offerta (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2018, n. 2075).

Si è, inoltre, affermato che i criteri di valutazione possono contenere anche previsioni di massima, pur idonei a introdurre specifici limiti alla sfera di discrezionalità valutativa della commissione, essendo essenziale al giudizio di merito della commissione la presenza di un margine di discrezionalità, che non può essere assorbito in un contesto di criteri e sub-criteri di dettaglio tale da rendere vincolato un giudizio che per definizione non può rivestire siffatta natura (cfr. Cons. Stato, sez. III, 23 febbraio 2015, n. 907; T.A.R. Emilia Romagna, Parma, sez. I, 7 marzo 2018, n. 71; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 5 febbraio 2018, n. 743).

Non sussiste, pertanto, alcun obbligo, derivante dall’art. 95, c. 8 D.Lgs. 50/2016 di definire preventivamente sub-criteri e sub-pesi, purchè i criteri individuati siano sufficientemente intellegibili e consentano agli operatori di orientare le proprie offerte in modo da meglio soddisfare le esigenze della Stazione appaltante, nei limiti delle proprie capacità organizzative. D’altronde, la norma espressamente afferma che per ciascun criterio di valutazione “possono essere previsti, ove necessario” sub-criteri e sub-pesi o sub-punteggi.

Tale facoltà di predeterminazione dei sub-criteri, alla stregua della prevalente giurisprudenza, deve essere esercitata dalla stazione appaltante “quando…reputa opportuno valorizzare un certo aspetto tecnico posto nell’ambito di una componente tecnicamente o finanziariamente più rilevante”, riservandogli di conseguenza “una certa quota parte del punteggio previsto per la relativa voce” Cons. Stato, Sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 749. Ove tale necessità non si rinvenga, non è necessario ulteriormente dettagliare i criteri indicati.

Nel caso di specie, l’individuazione di sub-criteri per l’assegnazione del punteggio relativo al criterio B1 non era necessaria, essendo sufficientemente chiaro, dalla scheda di valutazione delle offerte, che il punteggio sarebbe stato assegnato tenendo conto dei due parametri indicati, ovvero la riduzione del cronoprogramma e del numero di cantieri, rispetto ai tempi massimi di esecuzione ed al numero massimo di cantieri previsto, nell’ottica di favorire un’organizzazione che recasse minore aggravio alla circolazione.

Trattandosi di un risultato conseguibile attraverso diverse combinazioni dei due aspetti (tempo/numero di cantieri), derivando l’effetto sul traffico veicolare dalla concreta organizzazione dei cantieri assunta dagli operatori, la Stazione appaltante non ha inteso attribuire all’uno o all’altro dei due fattori un peso predeterminato, lasciando legittimamente alla valutazione discrezionale della Commissione la scelta della soluzione tecnica maggiormente confacente allo scopo.

Ciò che è mancato, invece, è una motivazione che rendesse manifesta la modalità di attribuzione del punteggio, non avendo la Commissione esplicitato le ragioni per le quali il fattore tempo è stato ritenuto determinante per l’attribuzione del punteggio, rispetto all’altro aspetto organizzativo relativo al numero di cantieri.

9.2 E’, altresì, fondata la doglianza relativa alla violazione dei principi di trasparenza, pubblicità e non discriminazione per la mancata apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa, l’offerta tecnica ed economica in seduta pubblica.

La pubblicità delle sedute di gara nelle quali si dia luogo all’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa, l’offerta tecnica e l’offerta economica ha, per costante giurisprudenza, portata generale, essendo diretta emanazione dei principi di pubblicità e trasparenza, di cui all’art. 30 D.Lgs. 50/2016.

Il Consiglio di Stato, nella pronuncia resa in Ad. Plen. del 31/07/2012, n. 31, ha riconosciuto la più ampia latitudine all’applicazione del suddetto principio, affermando che: “I principi di pubblicità e trasparenza che governano la disciplina comunitaria e nazionale in materia di appalti pubblici comportano che, qualora all’aggiudicazione debba procedersi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’apertura delle buste contenenti le offerte e la verifica dei documenti in esse contenuti vadano effettuate in seduta pubblica anche laddove si tratti di procedure negoziate, con o senza previa predisposizione di bando di gara, e di affidamenti in economia nella forma del cottimo fiduciario, in relazione sia ai settori ordinari che ai settori speciali di rilevanza comunitaria.”.

Non può, pertanto, ritenersi che tale regola non si applichi anche ai concessionari che siano tenuti, ai sensi dell’art. 177 D. Lgs 50/2016 ad affidare a terzi gli appalti necessari all’attuazione della concessione, mediante procedure ad evidenza pubblica.

La natura intrinsecamente pubblicistica che, per effetto dell’obbligo di legge, assumono gli atti del concessionario a ciò preposti, impone che anch’essi siano assistiti dalle medesime garanzie, in termini di trasparenza e pubblicità, previsti per gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici.

Tantopiù che anche l’art. 164, c. 5, D.Lgs. 50/2016 – benchè con riferimento specifico agli appalti di lavori – espressamente richiama le disposizioni di cui alla Parte I del Codice, tra le disposizioni applicabili alle gare espletate dai concessionari autostradali.

E d’altronde la funzione pro-concorrenziale della previsione dell’obbligo di esternalizzazione con procedure ad evidenza pubblica previsto dall’art. 177 D.Lgs. 50/2016 non sarebbe adeguatamente perseguibile, se non fossero anche rispettate le garanzie poste a presidio dei principi di trasparenza e pubblicità, che della concorrenzialità sono, a loro volta, strumenti di tutela.

D’altronde si è già detto che l’obbligo di affidare a terzi mediante procedure ad evidenza pubblica i contratti necessari per l’attuazione della concessione, è immediatamente operativo per tutti i nuovi contratti, come ha affermato il Consiglio di Stato, nella pronuncia della Sezione V, 27/07/2017, n. 3703, essendo differito di due anni dall’entrata in vigore del Codice soltanto l’obbligo di raggiungere la percentuale indicata dal primo comma.

Nella gara in esame, pur essendo la Stazione appaltante tenuta, in forza di quanto previsto dall’art. 177 D.Lgs. 50/2016, ad affidare i nuovi contratti necessari per l’attuazione della concessione, mediante “procedure ad evidenza pubblica”, il principio non ha trovato applicazione.

In senso contrario, non può valorizzarsi – come afferma SIEI nella propria memoria –l’attestazione contenuta nel verbale della riunione del 29 marzo 2018 – in cui sono state svolte le operazioni di apertura dei plichi – secondo cui il Presidente della commissione di gara ha “dichiarato aperta la seduta”.

In disparte l’idoneità di tale espressione a comprovare che la seduta fosse pubblica – posto che l’espressione è utilizzata anche comunemente per dichiarare l’apertura dei lavori – per costante giurisprudenza, perché sia rispettato l’obbligo di pubblicità delle sedute, non basta che esse siano liberamente accessibili agli operatori interessati, ma occorre che sia data a tutte le ditte concorrenti adeguata informazione dell’ora, del giorno e del luogo in cui saranno compiute le operazioni di apertura delle buste, in modo da garantire l’effettiva partecipazione dei concorrenti che ne abbiano interesse (T.A.R. Sardegna Cagliari, Sez. I, Sent., 25/05/2011, n. 505).

Neppure sono invocabili argomentazioni volte ad evidenziare la mancata deduzione di elementi o indizi che possano far dubitare della correttezza nell’espletamento delle operazioni di apertura dei plichi, atteso che la mancata pubblicità delle sedute di gara non costituisce una violazione soltanto formale, ma assume rilievo sostanziale, essendo posta a tutela dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa, oltrechè dell’interessi degli operatori di verificare la regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni. (Cons. Stato Sez. III, 24/09/2018, n. 5495).

10. Deve, altresì, essere accolto il secondo motivo di ricorso incidentale nella parte in cui, in via subordinata, si censura l’attribuzione del punteggio massimo di 5 punti alla società ricorrente, per il possesso della certificazione BS OHSAS 18001– Certificazione del Sistema di Gestione per la Salute e Sicurezza dei Lavoratori, nonostante tale requisito fosse posseduto soltanto dalla società mandante CIMOTER srl, partecipante all’ATI per la quota del 10%.

In effetti, la ragione per la quale può riconoscersi rilevanza in sede di valutazione delle offerte ad un requisito di natura soggettiva è che tale requisito si rifletta nell’esecuzione della prestazione. Ciò implica che il possesso del requisito in capo solo ad alcune o a tutte le imprese raggruppate in ATI non possa non rilevare in sede di attribuzione del punteggio specie quando, come nel caso di specie, il punteggio per tale criterio sia stato previsto non in misura fissa, ma in misura variabile tra un minimo ed un massimo.

Pertanto, il motivo è da accogliere e al raggruppamento andrà attribuito un punteggio corrispondente alla quota di partecipazione all’ATI.

11. In conclusione, il ricorso principale è accolto, limitatamente alle censure contenute nel quarto motivo, con riguardo alla violazione del principio di pubblicità delle sedute in cui la Commissione ha proceduto all’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa, l’offerta tecnica ed economica ed al difetto di motivazione in ordine all’attribuzione del punteggio relativo al criterio B1. È accolto anche il ricorso incidentale, limitatamente alla censura, formulata in via subordinata nel secondo motivo, relativa all’attribuzione del punteggio per il possesso della certificazione BS OHSAS 18001.

12. Dall’accoglimento del quarto motivo del ricorso principale per la violazione del principio di pubblicità delle sedute in cui la Commissione ha proceduto all’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa, l’offerta tecnica ed economica discende, a garanzia della par condicio tra i concorrenti e del principio di segretezza delle offerte, l’obbligo per la Stazione appaltante di rinnovare le operazioni di gara, fissando un nuovo termine per la presentazione delle offerte, salva, naturalmente, la valutazione di procedere in autotutela all’annullamento degli atti precedenti al fine di adeguarsi agli obblighi previsti dall’art. 177 D.Lgs. 50/2016.

13. Tenuto conto della soccombenza reciproca e delle oscillazioni giurisprudenziali in punto di giurisdizione, le spese di lite possono essere integralmente compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso principale, come in epigrafe proposto, nei limiti di cui in motivazione ed il secondo motivo del ricorso incidentale, formulato in via subordinata, nei limiti di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2018 con l’intervento dei magistrati:

Alberto Pasi, Presidente
Stefano Mielli, Consigliere
Mariagiovanna Amorizzo, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE
Mariagiovanna Amorizzo
        
IL PRESIDENTE
Alberto Pasi
        
        
IL SEGRETARIO