TAR VENETO – 19 dicembre 2018 | AmbienteDiritto.it

Giurisprudenza: Giurisprudenza Sentenze per esteso massime | Categoria: Appalti Numero: 1189 | Data di udienza: 17 Ottobre 2018

* APPALTI – Rito ex art. 120, c. 2 bis c.p.a. – Ricorso incidentale – Decorrenza del termine di trenta giorni – Individuazione – Criterio della piena conoscenza – Rigore nell’accertamento – Concreta prova dell’effettiva conoscenza acquisita anteriormente alla pubblicazione o comunicazione degli atti di gara – Servizi analoghi – Nozione e differenza dal concetto di servizi identici – Interpretazione della lex specialis di gara – Interpretazione letterale – Significato pià favorevole all’ammissione del candidato – Massima partecipazione.

Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Veneto
Città: Venezia
Data di pubblicazione: 19 Dicembre 2018
Numero: 1189
Data di udienza: 17 Ottobre 2018
Presidente: Nicolosi
Estensore: De Berardinis

Premassima

Massima

TAR VENETO, Sez. 1^ – 19 dicembre 2018, n. 1189

APPALTI – Rito ex art. 120, c. 2 bis c.p.a. – Ricorso incidentale – Decorrenza del termine di trenta giorni – Individuazione.

Nell’ambito del rito ex art. 120, comma 2-bis, c.p.a., il ricorso “incidentale” è tale solo per ragioni formali (perché proposto per secondo, in un processo già iniziato da altri), restando, invece, sostanzialmente autonomo (“incidentale improprio”). Ne deriva che, anche per il ricorso incidentale, la decorrenza del termine di trenta giorni va individuata nella data di pubblicazione del provvedimento che dispone le ammissioni e le esclusioni sul profilo del committente della stazione appaltante, ex art. 29 del d.lgs. n. 50/2016 (cfr. Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 26 aprile 2018; C.d.S., Sez. V, 23 agosto 2018, n. 5036; C.d.S., Sez. V, n. 5036/2018, cit.).

APPALTI – Rito ex art. 120, c. 2 bis c.p.a. – Criterio della piena conoscenza – Rigore nell’accertamento – Concreta prova dell’effettiva conoscenza acquisita anteriormente alla pubblicazione o comunicazione degli atti di gara.

Nel rito previsto dall’art. 120, comma 2-bis, c.p.a. l’applicabilità del criterio della cd. piena conoscenza ai fini della decorrenza del termine di impugnativa presuppone un particolare rigore nell’accertamento della sussistenza del requisito (cfr. C.d.S., Sez. III, n. 1902/2018, cit.; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 18 gennaio 2018, n. 394). In base al comma 2-bis, infatti, il termine inizia a decorrere dopo la pubblicazione della determinazione sulle ammissioni ed esclusioni ex art. 29 del d.lgs. n. 50/2016, la quale assicura la piena ed effettiva conoscenza degli atti di gara. Da ciò deriva che il principio della piena conoscenza acquisita aliunde può applicarsi solo ove vi sia una concreta prova dell’effettiva conoscenza degli atti di gara, acquisita in data anteriore alla pubblicazione o comunicazione degli atti della procedura di gara (C.d.S., Sez. III, n. 1902/2018, cit.).

APPALTI – Servizi analoghi – Nozione e differenza dal concetto di servizi identici.

Laddove una clausola della lex specialis chieda ai partecipanti di documentare il pregresso svolgimento di “servizi analoghi”, la stazione appaltante non è legittimata ad escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività oggetto dell’appalto, né ad assimilare impropriamente il concetto di “servizi analoghi” con quello di “servizi identici”, atteso che la ratio sottesa a tale clausola è il contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato e il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche. Sul punto occorre ricercare elementi di similitudine tra i servizi presi in considerazione, che possono scaturire solo dal confronto tra le prestazioni oggetto dell’appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti onde dimostrare il possesso della capacità economico-finanziaria richiesta dal bando (C.d.S., Sez. V, 6 aprile 2017, n. 1608; id., 28 luglio 2015, n. 3717; id., 25 giugno 2014, n. 3220): ciò sta a dire che, pur rilevando l’identità del settore imprenditoriale o professionale, il confronto va fatto in concreto, tenendo conto del contenuto intrinseco delle prestazioni (cfr. C.d.S., Sez. V, 12 maggio 2017, n. 2227), nonché della tipologia e dell’entità delle attività eventualmente coincidenti.

APPALTI – Interpretazione della lex specialis di gara – Interpretazione letterale – Significato pià favorevole all’ammissione del candidato – Massima partecipazione.

L’interpretazione della lex specialis di gara soggiace, come tutti gli atti amministrativi, alle stesse regole dettate per i contratti dagli artt. 1362 e ss., tra cui ha carattere preminente quella collegata all’interpretazione letterale, in quanto compatibile con il provvedimento amministrativo; ulteriormente, l’intento perseguito dalla P.A. e il potere in concreto esercitato sulla base del contenuto complessivo dell’atto (interpretazione sistematica) devono individuarsi solo in base a ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere dal dato letterale. Con specifico riferimento alle gare pubbliche, nell’interpretazione delle disposizioni che regolano i presupposti, lo svolgimento e la conclusione della gara, un corretto rapporto tra la P.A. ed il privato, rispettoso dei principi di imparzialità e di buon andamento, nonché del dovere di buona fede delle parti nello svolgimento delle trattative (art. 1337 c.c.), impone di darne una lettura idonea a tutelare l’affidamento degli interessati, interpretandola per ciò che essa dice espressamente e dispensando il concorrente dal ricostruire, con indagini ermeneutiche integrative, ulteriori ed inespressi significati. Ne deriva che, ove il dato testuale presenti evidenti ambiguità, dovrà essere scelto dall’interprete il significato più favorevole all’ammissione del candidato: se, quindi, la formulazione letterale della lex specialis lascia spazi interpretativi, dovrà essere prescelta l’interpretazione volta a favorire la massima partecipazione alla procedura (cfr. C.d.S., Sez. V, 22 settembre 2015, n. 4430, con i precedenti ivi citati; T.A.R. Veneto, Sez. I, 20 ottobre 2016, n. 1163).

Pres. Nicolosi, Est. De Berardinis – P..r.l. (avv.ti Scagliotti e Furlan ) c. Fondazione La Biennale di Venezia (avv.ti Pavanini e Zambardi)

Allegato

Titolo Completo

TAR VENETO, Sez. 1^ - 19 dicembre 2018, n. 1189

SENTENZA

TAR VENETO, Sez. 1^ – 19 dicembre 2018, n. 1189

Pubblicato il 19/12/2018

N. 01189/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00593/2018 REG.RIC.
N. 00642/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 593 del 2018, proposto dalla
PSS Vigilanza S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Christian Cretella, rappresentata e difesa dagli avv.ti Fiorenza Scagliotti e Davide Furlan e con domicilio fissato presso gli indirizzi di posta elettronica certificata indicati in ricorso

contro

Fondazione La Biennale di Venezia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Pavanini e Valeria Zambardi e con domicilio eletto presso lo studio degli stessi, in Venezia, Dorsoduro, n. 3488/U

nei confronti

CIVIS S.p.A., in proprio e quale mandataria del R.T.I. “CIVIS”, e Rangers S.r.l., in proprio e quale mandante del R.T.I. “CIVIS”, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, sig.ra Cesarina Giani e sig.ra Roberta Marani, rappresentate e difese dagli avv.ti Domenico Gentile, Adriano Cavina e Maria Lucia Civello e con domicilio fissato presso gli indirizzi di posta elettronica certificata indicati nell’atto di costituzione in giudizio
Istituto di Vigilanza Privata Castellano S.r.l., non costituita in giudizio
CDS S.r.l., non costituita in giudizio
Vedetta 2 Mondialpol S.p.A., non costituita in giudizio

sul ricorso numero di registro generale 642 del 2018, proposto dalla
PSS Vigilanza S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Christian Cretella, rappresentata e difesa dagli avv.ti Fiorenza Scagliotti e Davide Furlan e con domicilio fissato presso gli indirizzi di posta elettronica certificata indicati in ricorso

contro

Fondazione La Biennale di Venezia, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Pavanini e Valeria Zambardi e con domicilio eletto presso lo studio degli stessi, in Venezia, Dorsoduro, n. 3488/U

nei confronti

A) con il ricorso R.G. n. 593/2018:

per l’annullamento

– in parte qua, del verbale della seduta pubblica di gara del 10 aprile 2018 (relativa alla procedura aperta indetta dalla Fondazione La Biennale di Venezia per l’affidamento del servizio di sorveglianza armata per le manifestazioni organizzate dalla predetta Fondazione nel biennio 2018-2019), recante ammissione del R.T.I. tra CIVIS S.p.A., Istituto di Vigilanza Privata Castellano S.r.l., Rangers S.r.l., Vedetta 2 Mondialpol S.p.A. e CDS S.r.l. alle successive fasi di gara, all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali;

– degli artt. 7 e 8 del disciplinare di gara, ove per “attività specifica oggetto della gara” e per “servizi analoghi a quelli specifici di cui al Capitolato d’oneri” si intendessero anche servizi di sorveglianza armata non espletati presso spazi espositivi e/o di spettacolo o, comunque, presso istituti e luoghi di cultura così come definiti dall’art. 101 del d.lgs. n. 42/2004;

– della nota della Fondazione La Biennale di Venezia prot. n. 1258 ACQ dell’8 maggio 2018, recante riscontro all’istanza di annullamento in autotutela inoltrata il 27 aprile 2018 dalla ricorrente

B.1) con il ricorso originario R.G. n. 642/2018:

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

– del provvedimento della Fondazione La Biennale di Venezia del 4 maggio 2018, comunicato con nota della Fondazione prot. n. 1256 ACQ dell’8 maggio 2018, recante aggiudicazione al R.T.I. tra le ditte CIVIS S.p.A., Istituto di Vigilanza Privata Castellano S.r.l., Rangers S.r.l., Vedetta 2 Mondialpol S.p.A. e CDS S.r.l. dell’appalto concernente il “servizio di sorveglianza armata per le manifestazioni organizzate dalla Fondazione La Biennale di Venezia nel biennio 2018-2019”;

– di tutti i verbali di gara;

– della nota della Fondazione La Biennale di Venezia del 18 aprile 2018 recante comunicazione della graduatoria finale;

– del diniego opposto in data 26 aprile 2018 dalla Fondazione La Biennale di Venezia all’accesso alla offerta tecnica del R.T.I. “CIVIS”;

– della nota della Fondazione La Biennale di Venezia dell’8 maggio 2018;

– del provvedimento di nomina della Commissione giudicatrice prot. n. 959 del 10 aprile 2018;

– del bando, del disciplinare e di tutti i rispettivi allegati, nella parte in cui non è stata prevista la verifica obbligatoria di anomalia delle offerte

e per la condanna

dell’Amministrazione resistente al risarcimento del danno in forma specifica, con il conseguente subentro dell’esponente nel contratto di appalto, ove medio tempore stipulato, ovvero, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente monetario

B.2) con i motivi aggiunti depositati il 24 luglio 2018:

per l’annullamento

– del provvedimento della Fondazione La Biennale di Venezia prot. n. 1568 P del 13 giugno 2018, comunicato tramite “P.E.C.” in pari data, recante convalida del provvedimento di aggiudicazione del servizio di sorveglianza armata per le manifestazioni organizzate dalla stessa Fondazione nel biennio 2018-2019 in favore del R.T.I. controinteressato

e per la condanna

dell’Amministrazione resistente al risarcimento del danno in forma specifica, con il subentro della ricorrente nel contratto di appalto ove medio tempore stipulato, ovvero, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente monetario.

Visti il ricorso principale R.G. n. 593/2018 e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Fondazione La Biennale di Venezia;
Visto, altresì, l’atto di costituzione in giudizio di CIVIS S.p.A. e Rangers S.r.l.;
Visto il ricorso incidentale di CIVIS S.p.A. e Rangers S.r.l.;
Viste le memorie, i documenti e le repliche delle parti;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti, inoltre, il ricorso originario R.G. n. 642/2018 e i relativi allegati;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione degli atti impugnati, presentata in via incidentale dalla ricorrente;
Vista l’istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a. proposta dalla ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Fondazione La Biennale di Venezia;
Viste la memoria difensiva e la documentazione della Fondazione La Biennale di Venezia;
Visto, altresì, l’atto di costituzione in giudizio di CIVIS S.p.A. e Rangers S.r.l.;
Viste la memoria e la documentazione di CIVIS S.p.A. e Rangers S.r.l.;
Vista l’ordinanza n. 230/2018 del 21 giugno 2018, contenente presa d’atto della rinuncia all’istanza cautelare da parte della ricorrente e declaratoria di improcedibilità dell’istanza di accesso ex art. 116, comma 2, c.p.a.;
Visti i motivi aggiunti depositati il 24 luglio 2018;
Viste le memorie, i documenti e le repliche delle parti;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 70 e 120 del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (c.p.a.);

Nominato relatore nell’udienza pubblica del 17 ottobre 2018 il dott. Pietro De Berardinis;

Uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue

FATTO

L’odierna ricorrente, PSS Vigilanza S.r.l. (“PSS”), espone che con bando spedito per la pubblicazione il 28 febbraio 2018 la Fondazione La Biennale di Venezia (“Fondazione”) ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio di sorveglianza armata per le manifestazioni organizzate dalla stessa Fondazione nel biennio 2018-2019.

L’appalto, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, aveva un importo complessivo di € 1.207.100,00, di cui € 23.650,00 per oneri della sicurezza.

Alla gara partecipavano due concorrenti: la PSS Vigilanza S.r.l., quale capogruppo mandataria del R.T.I. da costituirsi con Sicuritalia Group Service S.C.p.a., Sicuritalia S.p.A. e Axitea S.p.A. (“R.T.I. PSS”), gestore uscente del servizio, e la controinteressata CIVIS S.p.A., quale capogruppo del R.T.I. da costituirsi con Rangers S.r.l., Istituto di Vigilanza Privata Castellano S.r.l., Vedetta 2 Mondialpol S.r.l. e CDS S.r.l. (“R.T.I. CIVIS”).

All’esito della seduta pubblica del 10 aprile 2018 la Commissione di gara, espletata la verifica della documentazione amministrativa, ammetteva entrambi i concorrenti alle successive fasi di gara e, di seguito, procedeva alla verifica formale del contenuto dei plichi recanti, al proprio interno, le offerte tecniche.

La PSS lamenta la sussistenza di profili di illegittimità dell’offerta del R.T.I. CIVIS, tali da inficiarne l’ammissione alle successive fasi della gara operata dalla Commissione. Per conseguenza, con ricorso R.G. n. 593/2018, proposto ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., ha chiesto l’annullamento dei seguenti atti:

– il verbale della seduta pubblica di gara del 10 aprile 2018, nella parte in cui ha ammesso il R.T.I. CIVIS alle successive fasi della procedura aperta, all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali;

– gli artt. 7 e 8 del disciplinare di gara, qualora per “attività specifica oggetto della gara” e per “servizi analoghi a quelli specifici di cui al Capitolato d’oneri” si intendessero anche servizi di sorveglianza armata non espletati presso spazi espositivi e/o di spettacolo o, comunque, presso istituti e luoghi di cultura così come definiti dall’art. 101 del d.lgs. n. 42/2004;

– la nota della Fondazione prot. n. 1258 ACQ dell’8 maggio 2018, con la quale è stata negativamente riscontrata l’istanza di annullamento in autotutela inoltrata il 27 aprile 2018 dalla PSS.

A supporto del gravame la società ha dedotto i seguenti motivi:

1a) violazione e falsa applicazione delle clausole previste dai punti nn. 7 e 8 del disciplinare di gara, eccesso di potere per illogicità manifesta, violazione del principio del buon andamento della P.A. ex art. 97 Cost., violazione dell’art. 3b1 dell’allegato D (recante “requisiti operativi minimi degli istituti di vigilanza e regole tecniche dei servizi”) al d.m. 1° dicembre 2010, n. 269 e dell’art. 2 del d.m. 30 giugno 2016 (recante i “criteri per l’apertura al pubblico, la vigilanza e la sicurezza dei musei e dei luoghi della cultura statali”), violazione dell’art. 101 del d.lgs. n. 42/2004, giacché nessuno dei servizi indicati dai componenti del R.T.I. CIVIS avrebbe ad oggetto servizi di vigilanza espletati presso aree espositive o di spettacolo. Inoltre, il R.T.I. CIVIS avrebbe dimostrato, per il 2017, il possesso di una media di 1,4 servizi analoghi, e non di due, come richiesto dalla lex specialis;

2a) violazione e falsa applicazione della clausola di cui al punto n. 7 del disciplinare di gara, perché la mandante del R.T.I. CIVIS Vedetta 2 Mondialpol S.p.A. avrebbe indicato i dati del fatturato medio-specifico e del costo medio per la dotazione organica relativi agli anni 2014, 2015 e 2016, anziché al triennio 2015-2017, come prescritto dal disciplinare.

Successivamente la PSS ha avanzato istanza di risarcimento del danno da mancata aggiudicazione, quantificandolo in € 143.655,56 a titolo di utile non percepito ed € 7.182,77 per il danno curriculare, per complessivi € 150.838,33.

Si è costituita in giudizio la Fondazione La Biennale di Venezia, depositando, in prossimità della trattazione della causa, memoria e replica e resistendo alle domande attoree. In specie, la Fondazione ha eccepito l’infondatezza delle censure di parte ricorrente e l’inammissibilità ed infondatezza della domanda risarcitoria.

Si sono, altresì, costituite in giudizio la CIVIS S.p.A. (“CIVIS”) e la Rangers S.r.l. (“Rangers”), in qualità, rispettivamente, di mandataria e di mandante (rectius: una delle mandanti) del R.T.I. CIVIS, versando successivamente in atti ricorso incidentale cd. escludente, a mezzo del quale hanno chiesto l’annullamento:

– della nota della Fondazione prot. n. 976 dell’11 aprile 2018, a firma del R.U.P., contenente l’elenco degli ammessi e degli esclusi alla procedura di gara, nella parte in cui il costituendo R.T.I. PSS è stato ammesso alle successive fasi della procedura;

– del verbale della seduta pubblica di gara del 10 aprile 2018, nella parte in cui la Commissione di gara ha appurato che la documentazione prodotta dal costituendo R.T.I. PSS fosse “conforme a quanto richiesto dal disciplinare di gara”, ammettendolo alle successive fasi;

– del provvedimento della Fondazione del 4 maggio 2018, di approvazione degli atti e dei verbali di gara, nella parte in cui è stata confermata la ridetta decisione del R.U.P. e della Commissione di gara e non è stata disposta l’esclusione dalla procedura del R.T.I. PSS;

– in subordine rispetto alla principale richiesta di rigetto del ricorso principale, del disciplinare di gara e degli allegati A.1 e A.2 al medesimo, laddove interpretati nel senso fatto proprio dalla ricorrente principale;

– sempre in subordine rispetto alla richiesta di rigetto del ricorso principale, del chiarimento reso dalla Fondazione sulla distinta gara per l’affidamento del servizio di pulizia, qualora inteso come rilevante anche ai fini della gara per cui è causa.

A supporto del ricorso incidentale, le società hanno dedotto i seguenti motivi:

1b) violazione dei punti III.2, III.2.2, III.2.3 e III.3.1 del bando e degli artt. 6 e 7 del disciplinare di gara, nella parte in cui sono dettati i requisiti di partecipazione, violazione degli artt. 48 e 83 del d.lgs. n. 50/2016, violazione dell’art. 134 del r.d. n. 773/1931 (T.U.L.P.S.) e del d.m. n. 269/2010, nonché dei principi di par condicio e proporzionalità, eccesso di potere per difetto di istruttoria e ingiustizia manifesta, violazione dell’art. 97 Cost., in quanto il R.T.I. PSS avrebbe dovuto essere escluso dalla gara per mancanza, in capo a Sicuritalia Group Service S.C.p.a. (“Sicuritalia”), dei requisiti soggettivi d’idoneità professionale e di quelli di capacità economico-finanziaria;

2b) violazione del punto III.2.2 del bando di gara e dell’art. 7 del disciplinare, nella parte in cui sono ivi stabiliti i requisiti minimi di partecipazione, violazione degli artt. 83 e 89 del d.lgs. n. 50/2016 ed eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti, perché la PSS ha usufruito, tramite avvalimento, del fatturato maturato dall’ausiliaria SGS S.r.l. nel triennio 2015/2017, che, però, non avrebbe potuto essere utilizzato. Inoltre, il contratto di avvalimento sarebbe cartolare e astratto, perciò inidoneo a generare impegni e ad ampliare lo spettro di responsabilità.

Le ricorrenti incidentali hanno poi proposto, in subordine, le seguenti doglianze di illegittimità della lex specialis di gara, ove interpretata nel senso fatto proprio dalla PSS:

3b) illegittimità dei punti III.2.2 e III.2.3 del bando di gara, nonché degli artt. 7 e 8 del disciplinare e dell’allegato A.2 a quest’ultimo, violazione dell’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016, eccesso di potere per ingiustizia manifesta, nonché per violazione del principio di proporzionalità, violazione dei principi di massima partecipazione e concorrenza, violazione dell’art. 97 Cost., poiché la lex specialis di gara sarebbe illegittima se interpretata nel senso di imporre che il requisito di capacità tecnica e quelli di capacità economico-finanziaria siano stati maturati attraverso lo svolgimento di servizi identici (e non analoghi) a quello oggetto di gara;

4b) illegittimità del punto III.2.2 del bando, dell’art. 7 del disciplinare di gara e dell’allegato A.1 al predetto disciplinare, se interpretati nel senso fatto proprio dalla PSS, violazione dell’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016 e dell’allegato XVII al d.lgs. n. 50 cit., eccesso di potere per ingiustizia manifesta e per violazione del principio di proporzionalità, violazione dei principi di massima partecipazione e di concorrenza, violazione dell’art. 97 Cost., perché la lex specialis di gara sarebbe illegittima se intesa nel senso di imporre, a pena di esclusione, l’allegazione dei dati finanziari degli ultimi tre anni solari (2015, 2016 e 2017) e non già di esercizio (di bilancio approvato);

5b) illegittimità del punto III.2.3 del bando e dell’art. 8 del disciplinare di gara, violazione dell’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016, eccesso di potere per ingiustizia manifesta, per violazione del principio di proporzionalità e per contraddittorietà manifesta, violazione dei principi di massima partecipazione e di concorrenza, violazione dell’art. 97 Cost., in quanto sarebbe illegittimo interpretare la lex specialis di gara nel senso che questa abbia imposto a ogni componente del raggruppamento la realizzazione, per ciascun anno negli ultimi tre esercizi, di una media di almeno due servizi analoghi a quelli oggetto di gara.

Le ricorrenti incidentali hanno successivamente depositato una memoria difensiva, con la quale hanno eccepito: in rito, l’inammissibilità del ricorso principale, non solamente per la fondatezza del ricorso incidentale cd. escludente, ma, altresì, perché non rivolto avverso la nota del R.U.P. dell’11 aprile 2018, recante determinazione definitiva dell’elenco dei soggetti ammessi ed esclusi; sempre in rito, l’inammissibilità del secondo motivo del ricorso principale; nel merito, l’infondatezza delle censure dedotte dalla ricorrente principale PSS.

In vista dell’udienza pubblica la PSS ha depositato memoria finale e replica, eccependo la tardività e comunque l’infondatezza del ricorso incidentale ed insistendo per l’accoglimento del gravame da essa proposto.

A loro volta, CIVIS e Rangers hanno depositato memoria di replica, controdeducendo all’eccezione di tardività del ricorso incidentale ed insistendo nelle conclusioni già rassegnate.

Nel frattempo, le operazioni di gara erano proseguite e, in esito ad esse, veniva formata la graduatoria finale, che vedeva collocato al primo posto il R.T.I. CIVIS con 100 punti ed al secondo il R.T.I. PSS con 93,10 punti. Per l’effetto, con nota prot. n. 1256 ACQ dell’8 maggio 2018 la Fondazione rendeva noto che, “compiute le necessarie verifiche”, in data 4 maggio 2018 l’appalto era stato aggiudicato al R.T.I. CIVIS.

Avverso la suddetta aggiudicazione e gli atti presupposti e connessi indicati in epigrafe è ancora una volta insorta la PSS, impugnando tali atti con ricorso rubricato al n. 642/2018 di R.G. e chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione.

A supporto del gravame la società ha dedotto, innanzitutto, i seguenti motivi di illegittimità autonoma del provvedimento di aggiudicazione:

1c) violazione e falsa applicazione dell’art. 216, comma 12, del d.lgs. n. 50/2016, per non avere la stazione appaltante individuato previamente le regole di trasparenza e competenza per la nomina della Commissione di gara. Né l’atto di nomina recherebbe indicazioni in proposito;

2c) violazione e falsa applicazione dell’art. 84 del d.lgs. n. 163/2006, nonché degli artt. 77 e 216 del d.lgs. n. 50/2016, perché il curriculum dei componenti della Commissione non evidenzierebbe alcuna competenza specifica di questi nella materia oggetto dell’appalto;

3c) in subordine alle precedenti, violazione dell’art. 97, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016, poiché, pur avendo il R.T.I. aggiudicatario ottenuto il punteggio massimo sia per l’offerta tecnica, che per quella economica, non risulterebbe che la stazione appaltante abbia dato corso alla verifica obbligatoria di congruità dell’offerta del R.T.I. stesso.

La PSS ha poi dedotto la doglianza (4c) di illegittimità del provvedimento di aggiudicazione derivata dai vizi che inficerebbero l’ammissione alla gara del R.T.I. CIVIS, riproponendo i motivi 1a) e 2a) già esposti nel ricorso principale R.G. n. 593/2018.

La società ha formulato, inoltre, domanda di risarcimento del danno, in forma specifica, ovvero, in subordine, per equivalente monetario, nonché istanza di accesso agli atti ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a..

Si è costituita in giudizio la Fondazione La Biennale di Venezia, depositando memoria e documenti sui fatti di causa e resistendo alle domande attoree, compresa la domanda di accesso agli atti, stante l’avvenuta ostensione dell’offerta tecnica del R.T.I. CIVIS.

Si sono, altresì, costituite in giudizio la CIVIS S.p.A. e la Rangers S.r.l., quali componenti del R.T.I. CIVIS, depositando memoria con cui hanno eccepito: in rito, l’inammissibilità dei motivi 1c) e 2c), nonché l’improcedibilità del motivo 3c) e l’inammissibilità delle censure riproposte – sotto forma di illegittimità derivata – con il motivo 4c); nel merito, l’infondatezza di tutte le censure formulate dalla PSS. Le società hanno, poi, eccepito l’improcedibilità dell’istanza di accesso agli atti, avendo la P.A. consentito l’ostensione dell’offerta tecnica del R.T.I. CIVIS.

Nella Camera di consiglio del 20 giugno 2018 il difensore di PSS ha dichiarato la rinuncia all’istanza cautelare e la sopravvenuta carenza di interesse all’istanza di accesso.

Con ordinanza n. 230/2018 del 21 giugno 2018 il Tribunale ha dato atto della suddetta rinuncia ed ha dichiarato l’improcedibilità dell’istanza di accesso presentata ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a. dalla ricorrente, compensando le relative spese.

Da ultimo, con motivi aggiunti depositati il 24 luglio 2018, PSS ha impugnato il provvedimento della Fondazione prot. n. 1568 P del 13 giugno 2018, recante convalida dell’aggiudicazione dell’appalto, chiedendone l’annullamento.

In punto di fatto, espone che la Fondazione ha affidato e di seguito avviato il servizio senza esperire previamente la verifica della congruità dell’offerta del R.T.I. CIVIS: il subprocedimento di verifica, infatti, è stato attivato e positivamente concluso solo in un momento successivo, di tal ché la stazione appaltante con il provvedimento impugnato ha ritenuto di convalidare la precedente aggiudicazione, reputando sussistenti i requisiti ex art. 21-nonies della l. n. 241/1990.

A supporto dei motivi aggiunti PSS ha formulato la doglianza di illegittimità derivata, da cui sarebbe affetto il provvedimento di convalida. In particolare, l’illegittimità deriverebbe dai vizi dedotti con il ricorso originario avverso il provvedimento di aggiudicazione, nonché da quelli dedotti con il ricorso principale R.G. n. 593/2018 avverso l’ammissione del R.T.I. CIVIS alle fasi di gara successive alla verifica della documentazione amministrativa: gli uni e gli altri riprodotti per intero.

La società ha, quindi, reiterato la domanda di risarcimento del danno in forma specifica (con subentro nel contratto di appalto), ovvero, in subordine, per equivalente monetario.

In prossimità dell’udienza pubblica, le parti hanno depositato memorie finali, documenti e repliche, controdeducendo alle altrui eccezioni ed insistendo nelle conclusioni già rassegnate.

In aggiunta, le controinteressate hanno eccepito che l’eventuale accoglimento del ricorso incidentale cd. escludente, da esse proposto nel giudizio promosso con il ricorso R.G. n. 593/2018, implicherebbe l’inammissibilità del ricorso R.G. n. 642/2018, in quanto il concorrente legittimamente escluso dalla gara non vanterebbe alcun interesse all’impugnazione dell’aggiudicazione di questa. PSS ha replicato a tale eccezione, nonché alla difese della Fondazione.

All’udienza pubblica del 17 ottobre 2018 ambedue le cause sono state trattenute in decisione.

DIRITTO

In via preliminare va disposta la riunione dei giudizi promossi con il ricorso R.G. n. 593/2018 (ricorso principale e incidentale) e con quello R.G. n. 642/2018 (ricorso originario e motivi aggiunti), ai sensi dell’art. 70 c.p.a., attese le connessioni soggettive e oggettive tra essi esistenti.

Sul punto si precisa che la riunione dei due giudizi, l’uno proposto ai sensi dell’art. 120, commi 2-bis e 6-bis, c.p.a., l’altro ai sensi dell’art. 120, commi 1 e 6, c.p.a., comporta l’applicazione ad entrambi – a partire, beninteso, dalla loro riunione – del rito “ordinario” ex art. 120, comma 6, c.p.a., e non di quello “super-accelerato” (o “super-speciale”) previsto dal comma 6-bis dell’art. 120 per i ricorsi di cui al precedente comma 2-bis.

Ciò, in adesione all’orientamento della giurisprudenza prevalente, che considera applicabile il rito “ordinario” di cui al comma 6, e non quello “speciale” di cui al comma 6-bis dell’art. 120 c.p.a. nel caso di cumulo di azioni (impugnazione, uno actu, dell’aggiudicazione definitiva e della precedente ammissione: cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. IV, 20 dicembre 2016, n. 5852; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 7 dicembre 2016, n. 1367; cfr. sul punto T.A.R. Veneto, Sez. I, 20 agosto 2018, n. 872). E la recente Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 26 aprile 2018 ha escluso perentoriamente l’applicabilità del rito “super-speciale” ex art. 120, commi 2-bis e 6-bis, c.p.a. all’impugnazione del successivo provvedimento di aggiudicazione della gara.

Non convince l’opposta tesi, pur affacciata, della separazione delle due azioni, soggette a riti diversi, non convertibili tra loro, poiché essa non pare tener adeguatamente conto dell’effetto che l’eventuale accoglimento dell’impugnazione dell’altrui ammissione alle successive fasi della procedura riveste nei confronti dell’impugnazione della successiva aggiudicazione dell’appalto al concorrente, la cui ammissione sia stata, appunto, contestata.

Ne consegue, nel caso di specie, l’assoggettamento dei ricorsi, una volta riuniti, al rito di cui all’art. 120, comma 6, c.p.a.: ciò non toglie che, per ragioni di priorità logica e di economia processuale, si addiverrà dapprima all’esame del ricorso R.G. n. 593/2018, per poi passare a quello del ricorso R.G. n. 642/2018.

Sempre in via preliminare, va poi rammentato che l’istanza incidentale di accesso, presentata ex art. 116, comma 2, c.p.a. dalla ricorrente PSS unitamente al ricorso R.G. n. 642/2018, è stata dichiarata improcedibile dal Tribunale con ordinanza n. 230/2018 del 21 giugno 2018, per sopravvenuta carenza di interesse alla sua decisione. La ridetta ordinanza ha inoltre disposto la compensazione delle spese della fase incidentale d’accesso.

Tanto premesso e passando ora alla disamina del ricorso R.G. n. 593/2018, lo stesso si articola in un ricorso principale, promosso da PSS, e in un ricorso incidentale cd. escludente, promosso da CIVIS e Rangers, controinteressate rispetto al ricorso principale.

Il predetto ricorso incidentale è volto a far escludere dalla gara la ricorrente principale PSS, in modo che non possa residuare in suo favore alcuna utilità dall’accoglimento del ricorso principale, tanto è vero che, come si è poc’anzi visto, CIVIS e Rangers hanno sollevato eccezione di inammissibilità per carenza di interesse del ricorso R.G. n. 642/2018, connessa all’eventuale accoglimento del medesimo ricorso incidentale. Ciò perché il concorrente rivelatosi, in esito all’accertamento giudiziale, privo dei requisiti di partecipazione (e, quindi, non in grado di superare la fase di ammissione), non potrebbe – secondo CIVIS e Rangers – procedere all’impugnativa dell’aggiudicazione, essendo sul punto privo di interesse (cfr. C.d.S., A.P., 7 aprile 2011, n. 4).

Al riguardo il Collegio osserva che non par dubbio che il ricorso incidentale di CIVIS e Rangers abbia carattere escludente. Il suddetto carattere, infatti, si evince dai primi due motivi dedotti dalle ricorrenti incidentali, a mezzo dei quali si censura:

1b) che, avendo la Fondazione consentito la partecipazione ai soli raggruppamenti “orizzontali”, il R.T.I. PSS avrebbe dovuto essere escluso dalla gara per carenza, in capo alla mandante Sicuritalia, sia dei requisiti soggettivi d’idoneità professionale (in specie: l’iscrizione alla C.C.I.A.A. per l’attività oggetto di gara e la licenza prefettizia ex art. 134 T.U.L.P.S.), sia dei requisiti di capacità economico-finanziaria (fatturato specifico e costo della dotazione organica);

2b) che PSS ha usufruito, mediante avvalimento, del fatturato maturato dall’ausiliaria SGS S.r.l. nel triennio 2015/2017 e che, però, non essendo la suddetta ausiliaria un Istituto di vigilanza privata con licenza prefettizia, il fatturato da essa maturato non si riferirebbe all’attività oggetto di gara, e, quindi, non avrebbe potuto essere utilizzato. Inoltre, che il contratto di avvalimento sarebbe solo cartolare e astratto e, dunque, non in grado di impegnare l’ausiliaria nei confronti della stazione appaltante, né di ampliare lo spettro di responsabilità per l’esecuzione dell’appalto.

Nel caso di specie, tuttavia, alla gara hanno partecipato due offerenti e il ricorso principale e quello incidentale censurano pretesi vizi attinenti alla medesima fase procedimentale (quella di ammissione), per i quali sussiste la cd. simmetria invalidante (o escludente), poiché tanto i motivi 1a) e 2a) proposti dalla ricorrente principale, quanto i motivi 1b) e 2b) proposti dalle ricorrenti incidentali attengono ai requisiti soggettivi generali e speciali di partecipazione dell’impresa.

Ne discende che la disamina del ricorso principale è doverosa anche nell’eventualità in cui il ricorso incidentale cd. escludente venga accolto (cfr. C.d.S., A.P., 25 febbraio 2014, n. 9, parag. 8.3.6 e lett. i) del parag. 9). Il carattere escludente del ricorso incidentale vale, dunque, esclusivamente a stabilire l’anteriorità del suo esame rispetto a quello del ricorso principale (C.d.S., A.P. n. 9/2014 cit., lett. g) del parag. 9; v. pure T.A.R. Veneto, Sez. I, 5 settembre 2018, n. 874).

Venendo, perciò, all’esame del ricorso incidentale proposto dalle controinteressate CIVIS e Rangers, il Collegio deve prioritariamente scrutinare l’eccezione di tardività dello stesso sollevata dalla PSS, attesa l’idoneità di tale eccezione, laddove accolta, a precludere la disamina del merito del gravame incidentale.

La questione sottesa all’ora vista eccezione è quella, dibattuta, della decorrenza, nel rito ex art. 120, comma 2-bis, c.p.a., del termine (di trenta giorni) per proporre ricorso incidentale.

Secondo una prima tesi, tale termine è lo stesso previsto per il ricorso principale dall’art. 120, comma 2-bis, cit., e, quindi, decorre dalla pubblicazione del provvedimento che dispone le ammissioni e le esclusioni sul profilo del committente della stazione appaltante, ex art. 29 del d.lgs. n. 50/2016: ciò, fatta salva l’applicabilità dei principi in tema di “piena conoscenza” dell’atto lesivo, visto il richiamo contenuto nel comma 5 dell’art. 120 c.p.a..

Altra tesi sostiene, invece, che il riferito termine di trenta giorni decorre dalla data di ricezione della notificazione del ricorso principale, secondo la regola generale dettata in tema di ricorso incidentale dall’art. 42, comma 1, c.p.a..

Il contrasto giurisprudenziale manifestatosi in argomento è stato, peraltro, risolto dalla già ricordata decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 26 aprile 2018, la quale, nell’optare per la prima soluzione sopra esposta, ha chiarito:

a) che l’omessa attivazione del rimedio processuale entro il termine di trenta giorni ex art. 120, comma 2-bis, c.p.a. preclude al concorrente non solo la possibilità di dedurre le relative censure in sede di impugnazione della successiva aggiudicazione (come testualmente recita il comma 2-bis), ma anche di paralizzare, mediante lo strumento del ricorso incidentale, il gravame principale proposto da altro partecipante avverso la sua ammissione alla procedura;

b) che una diversa lettura non potrebbe trarre contrario argomento dal comma 6-bis dell’art. 120 cit., che, nel contemplare espressamente la possibilità di proporre ricorsi incidentali, potrebbe a una prima lettura far propendere per la permanenza del potere di articolare, in sede di gravame incidentale, vizi afferenti l’ammissione alla gara del ricorrente principale anche dopo il decorso del termine fissato dal comma 2-bis. Detta disposizione – ha precisato infatti la Plenaria – si riferisce, in realtà, ai gravami incidentali che hanno ad oggetto non vizi di legittimità del provvedimento di ammissione alla gara, ma un oggetto diverso (ad es. la lex specialis di gara, ove il ricorrente principale basi su questa la sua impugnativa dell’ammissione del ricorrente incidentale): diversamente opinando, si giungerebbe alla conclusione, non coerente con il disposto del medesimo comma 2-bis, di consentire l’impugnazione dell’ammissione altrui oltre il termine stabilito dalla novella legislativa. Per tal via si violerebbe il comma 2-bis e la ratio sottesa al nuovo rito “super-speciale” che, come sottolineato in sede consultiva dal Consiglio di Stato (parere n. 782/2017 sul decreto correttivo al Codice degli appalti pubblici), è anche quella di “neutralizzare per quanto possibile (….) l’effetto “perverso” del ricorso incidentale (anche in ragione della giurisprudenza comunitaria e del difficile dialogo con la Corte di Giustizia in relazione a tale istituto)”.

L’indirizzo espresso dall’Adunanza Plenaria è stato recepito e fatto proprio dalla giurisprudenza che è successivamente intervenuta in materia (C.d.S., Sez. V, 23 agosto 2018, n. 5036), la quale ha posto in rilievo come, nell’ambito del rito ex art. 120, comma 2-bis, c.p.a., il ricorso “incidentale” sia tale solo per ragioni formali (perché proposto per secondo, in un processo già iniziato da altri), restando, invece, sostanzialmente autonomo (“incidentale improprio”).

Ed invero, la giurisprudenza ha evidenziato come la presunzione assoluta di insorgenza immediata dell’interesse a ricorrere, che discende dall’onere di immediata impugnazione previsto dall’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., conduca, anzitutto, alla successiva non configurabilità di un ricorso incidentale “escludente” a valle dell’impugnazione principale dell’aggiudicazione, com’è testualmente detto allo stesso comma 2 bis (al penultimo periodo); conduca, altresì, – per quanto qui interessa – alla “non configurabilità di analogo strumento, in senso proprio, come risposta a un ricorso immediato avverso l’altrui ammissione proposto in base al comma 2-bis, primo periodo, seconda parte” (C.d.S., Sez. V, n. 5036/2018, cit.).

Infatti, ai sensi dell’art. 42, comma 1, c.p.a., l’interesse a proporre ricorso incidentale sorge solo per effetto dell’avvenuta proposizione del ricorso principale. Nel caso dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., invece, la presunzione assoluta e generalizzata di interesse a ricorrere per tutti i concorrenti anticipa figurativamente questa insorgenza dell’interesse a ricorrere “escludente” al momento ufficiale della conoscenza dell’altrui ammissione. “Anche per l’impresa di cui si contesta la legittimazione alla gara opera da subito la presunzione di interesse a contestare in giudizio l’ammissione dell’impresa che muove questa contestazione” (cioè la ricorrente principale): e in forza di detta presunzione, opera un interesse simile, simmetrico e simultaneo delle concorrenti alla reciproca esclusione, che tiene luogo, in questo contesto normativo, di ogni altra successiva insorgenza di utilità.

In conclusione, “l’impresa che immagina un’altrui contestazione della propria legittimazione alla gara dispone, per muovere una simmetrica contestazione in giustizia, dello stesso termine di trenta giorni per ricorrere e dal medesimo dies a quo. E il suo – se segue l’altro – non sarà comunque un ricorso incidentale, ma un ricorso formalmente autonomo” (C.d.S., Sez. V, n. 5036/2018, cit.).

Il Collegio ritiene di aderire all’ora visto indirizzo giurisprudenziale, che, pur non esente da dubbi e critiche, appare comunque preferibile rispetto all’opposto orientamento, richiamato dalle ricorrenti incidentali nei propri scritti difensivi.

Quest’ultimo, infatti, concorda con la tesi prima esposta nell’affermare che, qualora nel rito “super-accelerato” il dies a quo per la proposizione del ricorso incidentale fosse quello previsto dall’art. 120, comma 2-bis, c.p.a. e, quindi, coincidesse con il termine di proposizione del ricorso principale, ci si troverebbe dinanzi a due azioni (quella “principale” e quella “incidentale”) del tutto autonome e prive di reciproche implicazioni e il “ricorso incidentale“ non sarebbe più tale: esso, infatti, non avrebbe più le proprietà del rimedio incidentale, che lo configurano come strumento di difesa riconvenzionale, proponibile in via consequenziale all’impugnativa principale (cfr. C.d.S., Sez. III, 10 novembre 2017, n. 5182; v. pure C.d.S., Sez. III, 27 marzo 2018, n. 1902).

Tuttavia – aggiunge questo secondo indirizzo giurisprudenziale – l’espunzione dal rito di cui all’art. 120, comma 2-bis, c.p.a. del rimedio previsto dall’art. 42 c.p.a. (e, quindi, della possibilità di proporre ricorso incidentale con decorrenza dal ricevimento della notifica del ricorso principale) comporta, in danno della parte, “una considerevole compromissione delle sue facoltà di difesa, non bilanciata da vantaggi o ragioni sistematiche di analogo rilievo”. La parte che veda contestata la sua ammissione alla gara, infatti, non potrebbe paralizzare in via riconvenzionale l’iniziativa avversaria, e non avrebbe altra scelta che quella di agire per prima, impugnando essa l’altrui ammissione, ancora prima di aver notizia di analoghe iniziative proposte nei suoi confronti “e senza poter saggiare l’utilità difensiva della sua iniziativa processuale”: in tal modo verrebbe denegata l’idea di un esercizio proporzionato e consapevole del diritto di difesa, “commisurato cioè ad una valutazione di necessità e di preventiva stima dei costi e dei benefici”, in contrasto con l’art. 24 Cost. (C.d.S., Sez. III, n. 5182/2017, cit.; id. n. 1902/2018, cit.).

Orbene, se l’indirizzo da ultimo esposto ha un fondamento di verità, ritiene tuttavia il Collegio che la soluzione a cui esso conduce – finalizzata a consentire l’applicazione dell’art. 42 c.p.a. anche nel rito “super-accelerato” – presenti maggiori profili di criticità rispetto alla soluzione opposta fatta propria dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.

Vero è, infatti, che affermare che nel rito ex art. 120, comma 2-bis c.p.a. il termine per presentare il ricorso incidentale coincide con quello del ricorso principale e cioè è lo stesso termine previsto dal comma 2-bis, significa negare l’esperibilità, in tale rito, del rimedio riconvenzionale delineato, in via generale, dall’art. 42 c.p.a.: ma ciò, da un lato, si spiega sul piano formale con l’eccezionalità del rito “super-accelerato”, che giustifica il carattere derogatorio della disciplina da esso prevista; d’altro lato, non significa per nulla privare la parte del rimedio giurisdizionale, perché – come visto – la parte, se ha motivo di dubitare della legittimità dell’altrui ammissione, può sempre contestarla entro il termine di trenta giorni ex art. 120, comma 2-bis, c.p.a..

Che poi il ricorso sia “incidentale” semplicemente perché presentato per secondo, nell’ambito di un giudizio già instaurato dall’altro concorrente (il quale è ricorrente principale solo perché agisce per primo), è circostanza fattuale irrilevante. I due ricorsi sono autonomi e si è al di fuori dello schema dell’art. 42 c.p.a., ma i concorrenti possono tutti agire entro il termine previsto dal comma 2-bis, cit. e, perciò, godono della parità delle armi sul piano della tutela giurisdizionale.

In altre parole, il concorrente, la cui ammissione sia contestata, perde il rimedio riconvenzionale, ma non il potere di assumere l’iniziativa giudiziale, perché conserva la potestà di impugnare a sua volta l’altrui ammissione, a condizione di farlo non nel termine ex art. 42 c.p.a., ma in quello previsto dal comma 2-bis dell’art. 120.

Viceversa, l’opposta soluzione non consente di preservare la parità delle armi tra le parti del giudizio, giacché permette ad una di esse – quella facoltizzata a proporre ricorso incidentale cd. escludente ex art. 42 c.p.a. – di non rispettare il termine di trenta giorni ex art. 120, comma 2-bis, c.p.a.: in questo modo, dunque, il ricorso incidentale diventa il mezzo per eludere detto termine. Ma, allora, una delle parti viene avvantaggiata rispetto all’altra, poiché non solo beneficia del rimedio riconvenzionale, ma mediante tale strumento può superare la decadenza in cui sia eventualmente incorsa per l’impugnativa in via principale dell’altrui ammissione, venendo rimessa in termini ai fini di detta impugnativa. Se ne evince la non condivisibilità di questa soluzione.

Tanto premesso in via generale, andando ad applicare la soluzione prospettata dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4/2018 cit. al caso di specie, ne discende la tardività del ricorso incidentale proposto dalle controinteressate CIVIS e Rangers.

Invero, nella fattispecie all’esame l’ammissione delle concorrenti alle successive fasi della gara risulta disposta nella seduta pubblica del 10 aprile 2018 e comunicata con nota della Fondazione prot. n. 976 ACQ dell’11 aprile 2018, recante l’elenco dei soggetti ammessi. Di detta nota CIVIS e Rangers hanno avuto conoscenza, tant’è che non solo la producono in giudizio (doc. 1), ma, qualificandola come il vero provvedimento di ammissione, eccepiscono che essa non è stata impugnata da PSS e che, per tal ragione, il ricorso principale sarebbe inammissibile.

Inoltre, in data 18 aprile 2018 la Fondazione ha provveduto a comunicare al R.T.I. CIVIS, con nota prot. n. 1046 ACQ (all. 6 al ricorso principale), l’approvazione della graduatoria finale.

Infine, come affermano le stesse controinteressate nella memoria di replica, l’aggiudicazione è stata disposta il 4 maggio 2018 e comunicata l’8 maggio 2018, cosicché al più tardi a questa data le imprese facenti parte del R.T.I. CIVIS hanno avuto consapevolezza dell’ammissione del R.T.I. PSS alla fase di valutazione delle offerte tecniche ed economiche.

A fronte di ciò, il ricorso incidentale di CIVIS e Rangers, notificato in data 11 giugno 2018, risulta tardivo, perché notificato oltre il termine di trenta giorni sopra menzionato.

Né potrebbe obiettarsi che il R.T.I. CIVIS non abbia avuto contezza dell’ammissione dei concorrenti, in conseguenza della mancata pubblicazione, sul profilo del committente della stazione appaltante, del relativo elenco, in base al combinato disposto degli artt. 120, comma 2-bis, c.p.a., e 29, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016.

Sul punto si ricorda che, secondo la più recente giurisprudenza, nel rito previsto dall’art. 120, comma 2-bis, c.p.a. l’applicabilità del criterio della cd. piena conoscenza ai fini della decorrenza del termine di impugnativa presuppone un particolare rigore nell’accertamento della sussistenza del requisito (cfr. C.d.S., Sez. III, n. 1902/2018, cit.; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 18 gennaio 2018, n. 394). In base al comma 2-bis, infatti, il termine inizia a decorrere dopo la pubblicazione della determinazione sulle ammissioni ed esclusioni ex art. 29 del d.lgs. n. 50/2016, la quale “assicura la piena ed effettiva conoscenza degli atti di gara”. Da ciò deriva che “il principio della piena conoscenza acquisita aliunde può applicarsi solo ove vi sia una concreta prova dell’effettiva conoscenza degli atti di gara, acquisita in data anteriore alla pubblicazione o comunicazione degli atti della procedura di gara” (C.d.S., Sez. III, n. 1902/2018, cit.).

Orbene, nel caso di specie, alla luce degli elementi poc’anzi riferiti, deve concludersi che, al più tardi alla data della comunicazione dell’aggiudicazione della gara (8 maggio 2018), il R.T.I. CIVIS avesse acquisito la consapevolezza (id est “piena conoscenza”) dell’ammissione del R.T.I. PSS alla fase di valutazione delle offerte tecniche ed economiche. Senonché, anche rispetto a tale data la notifica del ricorso incidentale appare tardiva, perché oltre il termine di legge.

Non colgono nel segno le contrarie argomentazioni avanzate in proposito da CIVIS e Rangers in sede di memoria di replica.

Infatti, la giurisprudenza invocata dalle ricorrenti incidentali a sostegno delle proprie difese (T.A.R. Piemonte, Sez. II, 26 febbraio 2018, n. 262) afferma che “in assenza dell’adempimento pubblicitario prescritto dall’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016, nessun onere di impugnazione sorge in capo ai concorrenti fino al momento dell’aggiudicazione definitiva dell’appalto, allorquando l’interesse ad estromettere (in via principale o incidentale) altri concorrenti può invece assumere consistenza reale, in vista del conseguimento dell’utilità correlata all’aggiudicazione del contratto”. Ma – come appena detto – nella vicenda all’esame il ricorso incidentale risulta tardivo anche assumendo quale dies a quo la data di comunicazione dell’aggiudicazione (8 maggio 2018).

Se ne evince, anche per tal verso, l’irricevibilità per tardività del ricorso incidentale presentato dalle controinteressate CIVIS e Rangers.

Va da sé che sulla tardività del ricorso incidentale delle controinteressate non incide il fatto che, per effetto della riunione dei ricorsi RR.GG. nn. 593/2018 e 642/2018, ad entrambi si applichi il rito cd. ordinario ex art. 120 c.p.a. e non il rito “super-speciale” di cui al comma 2-bis, poiché – come si è già detto – ciò vale per il regime processuale degli atti successivi alla riunione e non per quelli precedenti: dunque, al ricorso incidentale, presentato prima della suddetta riunione, si applica la disciplina ex art. 120, comma 2-bis, c.p.a. (e, così, non gli si applica l’art. 42 c.p.a.).

Né sussistono gli estremi dell’errore scusabile, tale da giustificare la rimessione in termini, ex art. 37 c.p.a., delle ricorrenti incidentali, poiché la citata sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4/2018 è stata pubblicata in una data (come già ricordato: il 26 aprile 2018) anteriore a quella della ridetta comunicazione dell’aggiudicazione.

Va peraltro precisato che la tardività del ricorso incidentale R.G. n. 593/2018, come sin qui indicata, è limitata alla parte di esso – motivi 1b) e 2b) – recante censure avverso l’ammissione della ricorrente principale PSS, e non si estende alla parte – motivi 3b), 4b) e 5b) – che reca censure avverso la lex specialis di gara, ove intesa nel senso fatto proprio dalla suddetta PSS.

Come poc’anzi visto, infatti, l’Adunanza Plenaria n. 4/2018 cit. ha affermato che il ricorso incidentale cui si riferisce il comma 6-bis dell’art. 120 c.p.a. – e che legittima il rinvio della trattazione del ricorso proposto ai sensi del comma 2-bis – ha un oggetto diverso dai vizi di legittimità del provvedimento di ammissione: ha ad oggetto, ad es. la lex specialis di gara, “ove interpretata in senso presupposto dalla ricorrente principale”, cioè qualora la ricorrente principale basi su questa la sua impugnazione dell’ammissione del ricorrente incidentale. Ne segue che nessuna preclusione all’utilizzo del ricorso incidentale è ipotizzabile quando, come nei motivi 3b), 4b) e 5b) del ricorso di CIVIS e Rangers, sia con esso contestata la legittimità della legge di gara.

Nondimeno, per questa parte – motivi 3b), 4b) e 5b) – il ricorso incidentale è infondato: in ordine ai motivi 3b) e 4b), perché gli stessi si basano sull’interpretazione che della lex specialis di gara fornisce la ricorrente principale, ma – come meglio si vedrà infra – detta interpretazione deve essere disattesa, in quanto erronea. Quanto al motivo 5b), perché appare legittima – come parimenti si vedrà infra – la pretesa della stazione appaltante di ricavare la media del fatturato specifico e del costo del personale (dotazione organica) dai dati attinenti al triennio 2015-2017.

Passando adesso al ricorso principale R.G. n. 593/2018, va prioritariamente scrutinata l’eccezione di inammissibilità dello stesso sollevata dalle società controinteressate.

Sostengono, in particolare, queste ultime, che il gravame sarebbe inammissibile perché rivolto solo avverso l’atto endoprocedimentale costituito dal verbale di gara del 10 aprile 2018 e non avverso il provvedimento conclusivo di cui alla nota prot. n. 976 ACQ dell’11 aprile 2018, tramite il quale il R.U.P., approvando e facendo proprio l’operato della Commissione di gara, avrebbe determinato in via definitiva l’elenco degli ammessi e degli esclusi.

Sarebbe, infatti, solo il provvedimento conclusivo recante l’elenco degli ammessi e degli esclusi, che, nel concludere la sub-fase delle ammissioni ed esclusioni dalla gara, avrebbe dovuto formare oggetto di impugnativa da parte della ricorrente principale PSS. Dalla sua mancata impugnazione, pertanto, si ricaverebbe l’inammissibilità del gravame, come confermerebbe l’ultimo periodo del comma 2-bis dell’art. 120 c.p.a., a tenor del quale è inammissibile l’impugnazione degli “atti endoprocedimentali privi di immediata lesività”, quale, appunto il verbale di gara del 10 aprile 2018 (unico atto gravato da PSS).

L’eccezione non è suscettibile di positivo apprezzamento.

Da un lato, infatti, la piana lettura del verbale della seduta di gara del 10 aprile 2018 (all. 3 al ricorso principale) dimostra come proprio in detta occasione la Commissione abbia provveduto a disporre l’ammissione dei due concorrenti (il R.T.I. PSS ed il R.T.I. CIVIS) alle successive fasi della gara. Quello impugnato è, perciò, il provvedimento di ammissione e non un mero atto endoprocedimentale, non impugnabile ai sensi del ridetto comma 2-bis.

D’altro lato, la nota del R.U.P. prot. n. 976 ACQ dell’11 aprile 2018 (v. doc. 1 delle controinteressate) non costituisce per nulla il provvedimento che ha determinato in via definitiva l’elenco degli ammessi e degli esclusi. La lettura di tale nota, infatti, fa emergere come la stessa si limiti alla descrizione delle operazioni svolte dalla Commissione di gara nella seduta pubblica del precedente 10 aprile, in esito alle quali la Commissione – e non già il R.U.P. – ha disposto le ammissioni. Va, pertanto, condiviso quanto osserva in argomento la ricorrente principale, secondo cui la nota in questione non ha valenza provvedimentale, ma si limita a comunicare le decisioni della Commissione, come si ricava dal fatto che in nessuna sua parte essa sancisce l’ammissione dei concorrenti.

Per conseguenza, è inconferente l’affermazione delle controinteressate che, in mancanza di specifiche e diverse indicazioni della lex specialis di gara (nel caso di specie assenti), l’unico organo competente ad adottare il provvedimento di ammissione dei concorrenti sarebbe il R.U.P.. Ed invero, si tratta di affermazione che prova troppo, poiché, come appena detto, il verbale della seduta di gara del 10 aprile 2018 e la riferita nota dell’11 aprile 2018 dimostrano che l’ammissione delle concorrenti alle fasi successive della procedura è stata disposta dalla Commissione di gara e non dal R.U.P.: ne segue che il R.T.I. CIVIS non ha interesse a sollevare il vizio di incompetenza della Commissione ad emanare il provvedimento di ammissione, visto che esso stesso è stato ammesso alle successive fasi della gara in forza del provvedimento di ammissione adottato dalla Commissione.

A questo punto si può passare alla disamina del merito del ricorso principale, principiando dal primo motivo ivi contenuto.

Con detto motivo PSS lamenta, anzitutto, che nessuno dei servizi indicati dai componenti del R.T.I. CIVIS nell’allegato A.2 al disciplinare di gara avrebbe ad oggetto servizi di vigilanza espletati presso aree espositive e/o di spettacolo: il raggruppamento non avrebbe, perciò, comprovato il possesso di un fatturato riferito all’attività specifica oggetto della gara (e cioè: il servizio di vigilanza da prestare specificamente in aree espositive e manifestazioni di spettacolo).

PSS lamenta, inoltre, che mentre il disciplinare di gara avrebbe richiesto ai concorrenti, per il triennio 2015/2017, il possesso per ciascun anno di una media di almeno due servizi analoghi a quelli messi a gara, il R.T.I. CIVIS avrebbe comprovato, per il 2017, una media non di due, ma di 1,4 servizi: ciò, peraltro, pur prendendo per buoni tutti i servizi indicati dal raggruppamento.

Le suesposte censure sono infondate.

Quanto alla prima, è agevole, infatti, obiettare che la stessa confonde il concetto di “servizi analoghi” con quello di “servizi identici”.

Invero, l’art. 8 del disciplinare di gara (cfr. all. 2 al ricorso) individuava, quale requisito di capacità tecnica e professionale, l’avere il concorrente realizzato “negli ultimi tre esercizi (2015-2016-2017), o dalla data d’inizio attività (se successiva al 2015), per ciascun anno una media di almeno due servizi analoghi a quelli specifici di cui al Capitolato d’oneri”.

PSS ha optato per un’interpretazione eccessivamente restrittiva e, in ultima analisi, del tutto erronea, dell’espressione “servizi analoghi”, tale per cui avrebbero potuto essere presi in considerazione solo servizi di vigilanza prestati negli ambiti che riguardano aree espositive e manifestazioni di spettacolo, giustificando detta opzione ermeneutica con l’argomento che un conto sarebbe espletare i servizi in questione presso un’area espositiva, altro sarebbe eseguirli presso, ad es., un’università (cioè uno dei luoghi indicati dal R.T.I. CIVIS).

La specificità del servizio di vigilanza presso aree espositive o manifestazioni di spettacolo verrebbe dimostrata, secondo PSS: a) dall’allegato D) al decreto del Ministro dell’Interno n. 269/2010, il quale al punto 3.b.1) detta la nozione di “obiettivi sensibili” affidati alla vigilanza di guardie giurate; b) dal decreto del Ministro dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo del 30 giugno 2016, contenente i “criteri per l’apertura al pubblico, la vigilanza e la sicurezza dei musei e dei luoghi della cultura statali”, il quale, all’art. 2, comma 2, fissa l’obbligo, per gli Enti di cultura, di dotarsi di un apposito piano della sicurezza e vigilanza; c) dall’allegato A.2 al disciplinare di gara, da compilare – recita l’art. 9 del medesimo disciplinare – elencando i servizi “specifici rispetto a quelli oggetto di gara”; d) dall’art. 101 del d.lgs. n. 42/2004, che detta la nozione di “museo”, definendo i profili di specificità, in relazione ai quali avrebbe dovuto essere parametrato il requisito di esperienza richiesto dalla lex specialis ai fini della partecipazione alla gara.

Ad avviso del Collegio, però, tutte queste disposizioni – a parte quanto si dirà infra in ordine al d.m. n. 269/2010 – nulla hanno a che vedere con il concetto di “servizi analoghi”, mentre le considerazioni della ricorrente portano – si ripete – a far coincidere tale concetto con quello, che tuttavia è diverso, di “servizi identici” (v. T.A.R. Veneto, Sez. I, 7 marzo 2018, n. 257).

Invero, la giurisprudenza (cfr., da ultimo, C.d.S., Sez. III, 23 agosto 2018, n. 5040; id., Sez. V, 31 maggio 2018, n. 3267) ha precisato che, laddove una clausola della lex specialis chieda ai partecipanti di documentare il pregresso svolgimento di “servizi analoghi”, la stazione appaltante non è legittimata ad escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività oggetto dell’appalto, né ad assimilare impropriamente il concetto di “servizi analoghi” con quello di “servizi identici”, atteso che la ratio sottesa a tale clausola è il contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato e il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche, dal momento che la locuzione “servizi analoghi” non si identifica con “servizi identici”. Sul punto occorre ricercare elementi di similitudine tra i servizi presi in considerazione, che possono scaturire solo dal confronto tra le prestazioni oggetto dell’appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti onde dimostrare il possesso della capacità economico-finanziaria richiesta dal bando (C.d.S., Sez. V, 6 aprile 2017, n. 1608; id., 28 luglio 2015, n. 3717; id., 25 giugno 2014, n. 3220): ciò sta a dire che, pur rilevando l’identità del settore imprenditoriale o professionale, il confronto va fatto in concreto, tenendo conto del contenuto intrinseco delle prestazioni (cfr. C.d.S., Sez. V, 12 maggio 2017, n. 2227), nonché della tipologia e dell’entità delle attività eventualmente coincidenti.

È, dunque, evidente l’erroneità dell’assunto della ricorrente, che pretende di delimitare il concetto di “servizi analoghi” ex art. 8 del disciplinare con riferimento solo a quelli prestati in aree espositive e/o manifestazioni di spettacolo, senza guardare al contenuto intrinseco delle prestazioni, che per le aree in questione – al pari che per i luoghi indicati dalle componenti del R.T.I. aggiudicatario (università di Padova, caserma Ederle di Vicenza, casinò di Campione, aeroporto di Salerno, ecc.) – sono sempre prestazioni attinenti alla vigilanza (o, se si vuole, alla vigilanza di siti “sensibili”).

Come giustamente osserva la difesa della Fondazione, la specificità, su cui tanto insiste la ricorrente, è solo quella relativa allo svolgimento dei servizi di vigilanza privata (soprattutto: piantonamento e ronda con personale armato), per i quali è richiesta l’autorizzazione prefettizia ai sensi dell’art. 134 del r.d. n. 773/1931 (cd. T.U.L.P.S.): autorizzazione, che presuppone il rispetto di standard minimi di organizzazione e di qualità.

Ed anche a voler delimitare ulteriormente il concetto di “servizi analoghi”, riferendo la specificità del servizio al carattere “sensibile” del sito presso cui l’attività viene svolta, il punto 3.b.1) dell’allegato D) al d.m. n. 269/2010, a torto invocato dalla ricorrente, contiene (per il servizio di piantonamento) un ampio elenco degli “obiettivi sensibili”, dove certamente rientrano, accanto ai siti di cui parla PSS (musei, aree espositive, ecc.), pure i siti indicati dal R.T.I. CIVIS, quali università, caserme, aeroporti, aziende del settore energetico, ecc.: con il ché si dimostra anche per questo verso l’infondatezza della censura della ricorrente.

Da ultimo, non si può desumere – come pretende la ricorrente – la nozione di “servizi analoghi” dai chiarimenti resi dalla stazione appaltante in relazione alla gara espletata, per le stesse manifestazioni, per il servizio di pulizia. Non è, infatti, ammissibile far discendere un requisito di partecipazione da una clausola attinente ad un’altra gara, avente tutt’altro oggetto, i servizi di pulizia essendo con ogni evidenza cosa ben diversa da quelli di vigilanza.

Palesemente infondata è, poi, l’ulteriore censura dedotta da PSS con il motivo in esame, non essendo condivisibile la tesi della società, che il disciplinare di gara avrebbe richiesto ai concorrenti – e, per i raggruppamenti, ad ogni partecipante al raggruppamento – il possesso, per ciascun anno del triennio 2015/2017, di una media di almeno due servizi analoghi a quelli messi a gara.

Infatti, già si è detto che l’art. 8 del disciplinare di gara indicava, quale requisito di capacità tecnica e professionale, l’avere “il concorrente” realizzato, per ciascun anno del triennio 2015/2017, una media di almeno due “servizi analoghi”.

Orbene, l’utilizzo da parte dell’art. 8 cit. del termine “concorrente”, senza ulteriori specificazioni, non lascia dubbi, secondo il Collegio, sul fatto che, in caso di partecipazione in forma di R.T.I., il requisito dovesse intendersi come riferito al raggruppamento nel suo complesso e non a ciascuno dei singoli partecipanti ad esso. Ed è di palmare evidenza che il R.T.I. CIVIS, inteso nel suo complesso quale “concorrente”, per il 2017 possiede il requisito in esame, avendo indicato per tale anno, come emerge dalle affermazioni della medesima PSS, ben sette servizi.

Non è corretta, invece, l’operazione che compie la ricorrente, lì dove divide i n. 7 servizi per il numero dei partecipanti al raggruppamento (5), per dedurne che nel 2017 il R.T.I. CIVIS avrebbe comprovato una media di n. 1,4 servizi (pari a 7:5), inferiore al minimo richiesto.

L’interpretazione che dell’art. 8 del disciplinare di gara fornisce la ricorrente contrasta, anzitutto, con la lettera di detta disposizione. Al riguardo, infatti, basta mettere a confronto l’art. 8 con il precedente art. 7 del disciplinare, che, per il requisito di capacità economico-finanziaria richiede, nell’ipotesi di partecipazione tramite raggruppamento temporaneo di imprese, la declaratoria, a pena di esclusione, dei fatturati “sia dell’impresa mandataria, sia delle mandanti”: nulla di tutto ciò si rinviene, invece, nel testo dell’art. 8, che – si ripete – menziona solo “il concorrente” e non contiene alcuna previsione specifica per i raggruppamenti temporanei. Di tale differenza dà esaustiva spiegazione la difesa della Fondazione, richiamando sul punto il parere dell’A.N.A.C. n. 159 del 17 dicembre 2015 e chiarendo che il cumulo costituisce la regola ai fini della dimostrazione dei requisiti di natura tecnica (cui si riferisce l’art. 8 del disciplinare di gara), e non, invece, per i requisiti di natura economico-finanziaria, ai quali ha riguardo l’art. 7 del disciplinare (che ammette il cumulo di detti requisiti, ma solo a certe condizioni).

In secondo luogo, tale interpretazione contrasta con i principi che presiedono alle gare pubbliche e, in specie, con i principi di libera concorrenza e di par condicio competitorum, poiché essa costringe il concorrente che si presenti in forma di raggruppamento temporaneo ad uno sforzo maggiore rispetto al concorrente singolo: al primo, infatti, verrebbe richiesto un requisito superiore a quello richiesto al secondo, il che – come condivisibilmente eccepiscono le controinteressate – oltre ad essere illogico, contrasta con la stessa ratio del R.T.I., trattandosi, com’è noto, di strumento rivolto ad agevolare una maggiore partecipazione e, quindi, a favorire la concorrenza (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 18 ottobre 2001, n. 5517, che evidenzia come i raggruppamenti temporanei svolgano, sul piano economico, una obiettiva funzione antimonopolistica, consentendo un ampliamento della dinamica concorrenziale e favorendo l’ingresso sul mercato di imprese di minor dimensione, o specializzate in particolari settori produttivi e tecnologici).

Si richiama, ancora, sul punto l’indirizzo della giurisprudenza (cfr. C.d.S., Sez. V, 9 ottobre 2015, n. 4684; id., Sez. III, 2 settembre 2013, n. 4364), cui ha aderito questa Sezione (cfr., ex multis, T.A.R. Veneto, Sez. I, 8 giugno 2018, n. 623; id., 7 luglio 2017, n. 657), per il quale l’interpretazione della lex specialis di gara soggiace, come tutti gli atti amministrativi, alle stesse regole dettate per i contratti dagli artt. 1362 e ss., tra cui ha carattere preminente quella collegata all’interpretazione letterale, in quanto compatibile con il provvedimento amministrativo; ulteriormente, l’intento perseguito dalla P.A. e il potere in concreto esercitato sulla base del contenuto complessivo dell’atto (interpretazione sistematica) devono individuarsi solo in base a ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere dal dato letterale.

Con specifico riferimento alle gare pubbliche, si è, inoltre, affermato che, nell’interpretazione delle disposizioni che regolano i presupposti, lo svolgimento e la conclusione della gara – contenute nel bando o nella lettera di invito e nei loro allegati (capitolati, convenzioni, ecc.) e costituenti nel loro insieme, la lex specialis di gara – un corretto rapporto tra la P.A. ed il privato, rispettoso dei principi di imparzialità e di buon andamento, nonché del dovere di buona fede delle parti nello svolgimento delle trattative (art. 1337 c.c.), impone di dare una lettura della stessa lex specialis idonea a tutelare l’affidamento degli interessati, interpretandola per ciò che essa dice espressamente e dispensando il concorrente dal ricostruire, con indagini ermeneutiche integrative, ulteriori ed inespressi significati. Ne deriva che, ove il dato testuale presenti evidenti ambiguità, dovrà essere scelto dall’interprete il significato più favorevole all’ammissione del candidato: se, quindi, la formulazione letterale della lex specialis lascia spazi interpretativi, dovrà essere prescelta l’interpretazione volta a favorire la massima partecipazione alla procedura (cfr. C.d.S., Sez. V, 22 settembre 2015, n. 4430, con i precedenti ivi citati; T.A.R. Veneto, Sez. I, 20 ottobre 2016, n. 1163).

Per conseguenza, anche laddove si volesse adombrare una presunta ambiguità del testo dell’art. 8 del disciplinare di gara – il che non è, per quanto si è sopra visto – l’interpretazione che di esso fornisce PSS dovrebbe, comunque, essere respinta, perché la stessa non favorisce la massima partecipazione alla gara.

Da quanto sinora esposto discende, in definitiva, la complessiva infondatezza del primo motivo del ricorso principale, essendo infondate ambedue le censure in cui esso si articola.

A diversa conclusione deve pervenirsi, invece, in relazione al secondo motivo del ricorso principale R.G. n. 593/2018: motivo che è fondato e da accogliere.

Attraverso detto motivo PSS lamenta che, sebbene il disciplinare richiedesse, a pena di esclusione, l’indicazione del fatturato medio specifico e del costo medio per la dotazione organica relativi agli ultimi tre esercizi (2015-2016-2017), la mandante del R.T.I. CIVIS Vedetta 2 Mondialpol S.p.A. (“Vedetta”) avrebbe inserito nell’allegato A.1 (e in quello A.2) i dati relativi alle annualità 2014, 2015 e 2016, essendo i dati del 2017 “ancora provvisori”: in specie, per il fatturato la suddetta mandante avrebbe inserito il dato presunto attinente al 2017, mentre avrebbe del tutto omesso il dato attinente al costo complessivo della dotazione organica per il 2017.

Preliminarmente, si deve respingere l’eccezione di inammissibilità del motivo per carenza d’interesse, sollevata dalle controinteressate sulla base del fatto che la mandante Vedetta sarebbe in possesso del requisito di capacità economica, nella misura minima (15% del valore complessivo indicato) stabilita dalla lex specialis di gara per le mandanti, anche ove si vogliano considerare solo gli esercizi 2015 e 2016.

L’eccezione è priva di fondamento, atteso che l’art. 7 del disciplinare richiedeva la dimostrazione del possesso del requisito di capacità economico-finanziaria, articolato nel fatturato medio per l’attività specifica oggetto della gara e nel costo medio della dotazione organica (id est: del personale) negli ultimi tre esercizi, cioè 2015, 2016 e 2017, salvo che l’attività fosse successiva al 2015, nel qual caso il requisito sarebbe stato considerato dalla data di inizio dell’attività.

Da un lato, quindi, non bastava per il possesso del requisito il conteggio degli esercizi 2015 e 2016, essendo richiesto anche il 2017; dall’altro, ai fini del possesso del requisito l’esercizio 2014 (indicato dalla ridetta mandante) era del tutto irrilevante.

Ne segue che, mentre è infondata e da respingere la suesposta eccezione di inammissibilità, è invece fondata e va accolta la censura della ricorrente principale.

Non colgono nel segno le contrarie argomentazioni formulate in proposito dalla Fondazione e dalle controinteressate.

In particolare, la difesa della Fondazione sostiene che la Vedetta avrebbe comunque indicato importi per il fatturato specifico e per il costo della dotazione organica che – anche se riferiti alle annualità 2014, 2015 e 2016 – eccederebbero largamente le misure minime richieste dalla lex specialis (e cioè € 362.130,00, quale 15% di € 2.414.200,00, per il fatturato; € 72.426,00, quale 15% di € 482.840,00, per il costo). Ed anche volendo tener conto solo dei dati attinenti alle annualità 2015 e 2016 e dando il valore 0 all’annualità 2017, dalla divisione per tre degli importi risultanti deriverebbero comunque valori medi molto superiori al minimo (v. all.ti 21 e 25 al ricorso).

Il ragionamento non convince, poiché, se la lex specialis di gara impone un valore medio del fatturato risultante da tre specifici esercizi, è chiaro che pretende i valori riferiti ai medesimi tre esercizi e non ad altri. Quindi, si ribadisce, è del tutto irrilevante fornire i dati per il triennio 2014-2016, visto che la lex specialis imponeva di fornirli per il triennio 2015-2017 e le altre imprese lo hanno fatto: se ne deduce che ammettere la Vedetta alla dimostrazione del requisito per gli esercizi 2014, 2015 e 2016, anziché per quelli 2015, 2016 e 2017, integrerebbe una palese violazione del principio di par condicio competitorum.

Né l’ostacolo può essere aggirato, ad avviso del Collegio, assegnando il valore 0 all’ultimo esercizio, come assume la difesa della Fondazione, in quanto si tratta di un’operazione arbitraria, atteso che la mancata indicazione del dato per l’esercizio 2017 è cosa diversa dall’indicazione del dato 0 per tale esercizio (si pensi al caso – estremo – di andamento negativo dell’impresa).

La media prevista dal disciplinare presuppone che tutti e tre gli esercizi considerati forniscano valori di fatturato specifico e, rispettivamente, di costo del personale, mentre altra cosa è prendere i valori di due soli esercizi (il 2015 e il 2016) e poi dividerli per tre.

Del resto, il riferimento al triennio più prossimo alla gara appare esente da profili di illogicità, poiché evidenzia la ratio della legge di gara di avere contezza del permanere di una continuità nella capacità economico-finanziaria delle concorrenti relativamente alle due voci richieste e quindi dell’affidabilità delle imprese del raggruppamento.

Ed a riprova di quanto appena detto, si consideri che l’art. 7 del disciplinare ammette una deroga al calcolo del fatturato medio e del costo medio per il triennio 2015/2017 soltanto se l’attività sia iniziata dopo il 2015: nel qual caso – come già si è ricordato – si deve prendere a riferimento la data di inizio dell’attività. Il disciplinare, invece, non consente di calcolare il valore medio prendendo a riferimento i soli dati del 2015 e del 2016 e senza avere alcun dato (cosa diversa – si ripete – dall’avere 0 quale valore) per il 2017.

D’altro canto, l’argomentazione della Fondazione prova troppo perché, se portata alle sue più estreme conseguenze, potrebbe indurre a giudicare sufficiente anche l’indicazione dei dati sul fatturato e sul costo per una sola annualità (a scelta del concorrente) compresa nel triennio, sempreché il dato preso a riferimento, pur se diviso per tre (quante sono le annualità), fornisca un valore medio superiore alla soglia minima stabilita dalla lex specialis: ma è evidente l’arbitrarietà e l’inaccettabilità di una simile soluzione, tanto più arbitraria perché il concorrente potrebbe scegliere a suo piacimento per es. i dati del 2015, piuttosto che quelli del 2016 o del 2017.

In altri termini, a seguire il ragionamento della Fondazione, anche prendendo il dato del fatturato o del costo del personale della mandante Vedetta per il solo 2015, o per il solo 2016, e dividendolo per tre, ne discenderebbe un valore medio (rispettivamente, del fatturato e del costo) superiore alla soglia minima fissata dal disciplinare. Ma una soluzione di tal tipo – coerente, si ribadisce, con le tesi della Fondazione – appare del tutto contraria allo spirito della legge di gara.

Quanto appena detto vale a confutare, altresì, l’obiezione delle controinteressate, secondo cui, poiché l’art. 7 del disciplinare di gara richiedeva il possesso dei requisiti maturati nel triennio rilevante – e non in ciascun anno – sarebbe sufficiente per Vedetta il possesso del requisito di capacità economica nella misura minima richiesta dalla lex specialis, come emergente dagli esercizi 2015 e 2016, con il corollario dell’irrilevanza dei dati relativi al 2017. In realtà, il requisito riguarda il triennio e, quindi, un’attività spalmata sui tre specifici anni considerati, e non sul biennio 2015-2016, né tantomeno sul triennio 2014-2015-2016.

Né convince che CIVIS e Rangers, nella parte finale degli scritti difensivi, insistano sull’illegittimità della lex specialis di gara, ove intesa nel senso di imporre, a pena di esclusione, l’allegazione dei dati finanziari degli ultimi tre anni solari (2015-2016-2017) e non già di esercizio (di bilancio approvato), nonostante i dati attinenti al 2017 fossero ancora provvisori.

In argomento si rammenta che, come già visto, si tratta di censura sviluppata nel ricorso incidentale delle controinteressate, in una parte di quest’ultimo – il motivo 5b) – che non subisce la preclusione derivante dall’applicazione del termine di impugnativa ex art. 120, comma 2-bis, c.p.a., come fissato dall’Adunanza Plenaria n. 4/2018 cit.; in sede di disamina di detto ricorso incidentale, si è peraltro avuto già occasione di accennare all’infondatezza del motivo 5b) e la ragione di tale infondatezza è stata sottolineata poc’anzi, lì dove si è osservato che il riferimento al triennio più prossimo alla gara – quindi al triennio 2015-2017 – appare esente da illogicità. Tale riferimento, infatti, dà evidenza alla ratio della legge di gara, di consentire alla stazione appaltante di avere contezza del permanere di una continuità nella capacità economico-finanziaria delle concorrenti relativamente alle due voci richieste (fatturato specifico; costo della dotazione organica) e, per tal via, dell’affidabilità delle imprese del raggruppamento.

A conferma della ragionevolezza della scelta operata dalla lex specialis, si richiama l’attenzione sul fatto – anch’esso già visto – che le altre partecipanti al R.T.I. CIVIS hanno tutte fornito i dati attinenti all’annualità 2017 (v. all.ti 20, 22, 23 e 24 al ricorso). Se ne evince l’infondatezza, per questo verso, dei rilievi delle controinteressate.

Deve, in ultima analisi, condividersi l’assunto della ricorrente principale, secondo cui è inutile che la mandante abbia soddisfatto il requisito minimo richiesto con le annualità 2015 e 2016, posto che la mancata indicazione dell’annualità 2017, integrando una violazione della legge di gara, determina di per sé la necessità di escludere il concorrente.

Di qui, perciò, la conclusione della fondatezza del secondo motivo del ricorso principale.

In definitiva, mentre il ricorso incidentale va dichiarato irricevibile per tardività quanto ai motivi 1b) e 2b) e infondato e da respingere quanto ai motivi 3b), 4b) e 5b), il ricorso principale R.G. n. 593/2018 è fondato e da accogliere, attesa la fondatezza del secondo motivo con esso dedotto e previa reiezione del primo motivo (che, invece, è infondato). Per conseguenza, in accoglimento del ricorso, va disposto l’annullamento degli atti ivi impugnati e, in specie, dell’atto di ammissione del R.T.I. CIVIS alle fasi della procedura successive alla valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali.

Conclusa l’analisi del ricorso R.G. n. 593/2018 e venendo a quella del ricorso originario e dei motivi aggiunti R.G. n. 642/2018, si osserva che i medesimi sono fondati e da accogliere attesa la fondatezza della censura d’illegittimità derivata ivi dedotta e più sopra riportata nel motivo 4c), nonché nei motivi aggiunti.

Invero, la fondatezza del secondo motivo del ricorso principale R.G. n. 593/2018 si riflette, altresì, sugli atti e provvedimenti impugnati con il ricorso (originario e motivi aggiunti) R.G. n. 642/2018, e in specie, sul provvedimento di aggiudicazione della gara al R.T.I. CIVIS, nonché sul provvedimento di convalida di quest’ultimo, viziandoli in via derivata, come dedotto da PSS con il motivo 4c) e, per la convalida, con la censura di illegittimità derivata contenuta nei motivi aggiunti.

Ne deriva che i motivi autonomi proposti dalla ricorrente PSS possono essere assorbiti: infatti, non è decisivo che l’aggiudicazione impugnata sia o meno inficiata da vizi autonomi, essendo comunque la stessa affetta da illegittimità derivata per i vizi rivenienti dagli atti impugnati con il ricorso principale R.G. n. 593/2018 e dovendo, perciò, essere annullata.

E uguale discorso vale per il provvedimento di convalida della ridetta aggiudicazione, che è inficiato in via derivata dai vizi rivenienti dagli atti impugnati con il ricorso principale R.G. n. 593/2018 e deve essere, quindi, a sua volta annullato.

L’accoglimento, nei termini ora visti, del ricorso R.G. n. 642/2018 comporta, oltre all’annullamento degli atti impugnati, e in specie dell’aggiudicazione del servizio e della sua convalida, l’accoglimento pure della domanda di risarcimento del danno proposta dalla PSS.

In dettaglio, va accolta anzitutto la domanda di risarcimento del danno in forma specifica, proposta dalla PSS nell’atto introduttivo del giudizio e reiterata nei motivi aggiunti, disponendosi il subentro della ridetta società nel servizio per quanto riguarda le manifestazioni/esposizioni organizzate dalla Fondazione ancora da svolgere nel periodo (biennio 2018/2019) messo a gara.

Ed invero – tenuto conto della disciplina ex art. 122 c.p.a. – nella fattispecie in esame sia la tipologia del contratto (che è un appalto di servizi, nel quale è più agevole per l’appaltatore sostituirsi all’altro nell’esecuzione delle prestazioni, senza particolari disfunzioni: C.d.S., Sez. III, 19 dicembre 2011, n. 1938; T.A.R. Veneto, Sez. I, 24 ottobre 2016, n. 1168), sia lo stato della sua esecuzione (C.d.S., Sez. V, n. 3220/2014, cit.; T.A.R. Veneto, Sez. I, 31 maggio 2017, n. 546), rendono praticabile il subentro della ricorrente nell’esecuzione stessa, per la parte che ancora residua.

Il subentro decorre dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notificazione della presente decisione all’Amministrazione.

Per quanto concerne, poi, la domanda di risarcimento del danno per equivalente monetario, proposta in via subordinata dalla ricorrente e che, ovviamente, ha ad oggetto le manifestazioni/esposizioni già effettuate (per le quali il servizio di vigilanza è stato svolto dal R.T.I. CIVIS), si rendono necessarie alcune precisazioni.

La Fondazione resistente, nella memoria di replica presentata avverso il ricorso R.G. n. 593/2018, ha eccepito in via preliminare l’inammissibilità della domanda risarcitoria, perché proposta per la prima volta nella memoria conclusionale depositata il 9 ottobre 2018.

L’eccezione è, però, infondata, in quanto la memoria conclusionale depositata da PSS in relazione al ricorso R.G. n. 593/2018 è in tutto identica, nella parte attinente alle pretese risarcitorie, alla memoria conclusionale depositata dalla stessa società in relazione al ricorso R.G. n. 642/2018 e qui la domanda di risarcimento risulta già contenuta nell’atto introduttivo del giudizio, con riguardo sia alla domanda di risarcimento in forma specifica, sia a quella di risarcimento per equivalente monetario, proposta – si è visto – in subordine da PSS. La predetta domanda risulta, altresì, reiterata nei motivi aggiunti e, poi, analiticamente sviluppata nella riferita memoria conclusionale.

La Fondazione ha eccepito, ancora, l’inammissibilità della domanda di risarcimento del danno per equivalente monetario, in quanto formulata in maniera eventuale ed ipotetica, per l’eventualità del mancato subentro.

Anche detta eccezione è, però, destituita di fondamento, perché la PSS si è limitata, già ab initio, a presentare la citata domanda di risarcimento per equivalente monetario in subordine rispetto a quella di risarcimento in forma specifica.

Nei successivi scritti difensivi, la società ha articolato la ridetta domanda, nella consapevolezza, da un lato, che l’appalto era stato consegnato in via di urgenza il 24 aprile 2018 e che, pertanto, – viste altresì la rinuncia all’istanza cautelare e la fissazione dell’udienza di discussione del merito al 17 ottobre 2018 – per le manifestazioni e le esposizioni già svoltesi l’appalto risultava ormai eseguito, cosicché per questa parte non era più possibile il subentro nel servizio. Dall’altro, che, nondimeno, il servizio messo a gara aveva durata biennale, cosicché era ben possibile il subentro nell’esecuzione di esso, per la parte non ancora eseguita.

Peraltro, si è accennato poc’anzi che, alla luce della disciplina dettata dall’art. 122 c.p.a., il subentro non è automatico, ma presuppone una valutazione del giudice circa lo stato di esecuzione del contratto e la tipologia di questo (cfr. C.d.S., Sez. V, n. 3220/2014, cit.).

Ne segue che, da un lato, correttamente la PSS ha formulato la domanda di risarcimento del danno per equivalente monetario in subordine rispetto a quella di risarcimento in forma specifica; dall’altro, la predetta domanda di risarcimento per equivalente, pur presentata in subordine, deve trovare pieno ingresso e piena considerazione in relazione alla parte del contratto che già ha avuto esecuzione e per la quale, perciò, il risarcimento in forma specifica mediante subentro non è possibile.

Dunque, in riferimento alla parte del contratto che ha già avuto esecuzione va disposto il risarcimento del danno per equivalente ex art. 2043 c.c., sussistendone tutti i presupposti e cioè l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione (e della sua convalida) e il nesso di causalità, mentre, trattandosi di appalti pubblici, non è richiesta la prova della colpa della P.A., poiché il rimedio risarcitorio risponde al principio di effettività previsto dalla normativa comunitaria (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. VI, 17 febbraio 2017, n. 731; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 3 ottobre 2017, n. 4611; T.A.R. Piemonte, Sez. II, 6 giugno 2017, n. 702).

Ai sensi dell’art. 34, comma 4, c.p.a. questo Collegio può fissare i criteri in base ai quali la Fondazione deve proporre a favore della ricorrente PSS il pagamento di una somma entro un congruo termine a titolo di risarcimento dei danni. E tale termine è stabilito in novanta (90) giorni dalla comunicazione, o, se anteriore, dalla notificazione della presente decisione alla Fondazione.

Nel caso di specie, è possibile stabilire i seguenti criteri:

– la ricorrente non domanda alcuna somma a titolo di danno emergente, che, perciò, non deve esserle liquidato;

– occorre risarcire il danno derivante dalla mancata percezione di utile che avrebbe ricavato il R.T.I. PSS (unico altro concorrente oltre al R.T.I. aggiudicatario) ove avesse conseguito l’aggiudicazione, e tale percentuale di utile deve essere parametrata al periodo intercorrente tra l’avvio del servizio e il subentro;

– il mancato utile come sopra individuato spetta nella misura integrale solo se la concorrente dimostra di non avere potuto altrimenti utilizzare mezzi e maestranze, in quanto tenuti a disposizione in vista dell’aggiudicazione; in difetto di tale prova, è da ritenere che l’impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per altri servizi, con la conseguente decurtazione del risarcimento di una misura a titolo di “aliunde perceptum vel percipiendum” (cfr. C.d.S., Sez. V, 31 dicembre 2014, n. 6450; id., n. 3220/2014, cit.; id., 8 novembre 2012, n. 5686);

– tale decurtazione nel caso di specie va stabilita nella misura ampia del 50%, poiché è ragionevole presumere che la ricorrente, alla luce del mancato ottenimento (per rinuncia) della tutela cautelare, si sia premurata di reimpiegare la propria organizzazione imprenditoriale in altri servizi in una misura significativa (cfr. T.A.R. Veneto, Sez. I, 28 aprile 2017, n. 418);

– nessuna somma può essere liquidata invece alla PSS a titolo di danno curriculare, atteso che di tale danno, pur richiesto, la società non ha fornito nessuna adeguata prova. Invero, secondo la consolidata giurisprudenza, l’interessato, se intende ottenere il risarcimento del danno curriculare, non solamente ha l’onere di richiederlo (com’è in effetti avvenuto), ma è anche tenuto a fornirne adeguatamente la relativa prova (v. C.d.S., Sez. IV, 22 dicembre 2014, n. 6287; id., Sez. V, n. 3220/2014, cit.; id., Sez. VI, 21 settembre 2010, n. 7004): prova che PSS non ha però dato.

Da ultimo, va precisato che sulla somma riconosciuta a titolo di risarcimento del danno per mancato conseguimento dell’utile derivante dall’esecuzione del contratto, andranno calcolati la rivalutazione monetaria e gli interessi legali fino alla pubblicazione della sentenza.

In particolare, la rivalutazione del credito, cioè la trasformazione del suo importo in valori monetari correnti alla data in cui è compiuta la liquidazione giudiziale, va fatta avvalendosi del coefficiente di rivalutazione elaborato dall’ISTAT, applicando l’indice dei prezzi al consumo per famiglie di operai e impiegati, se non è dimostrato un diverso indice di rivalutazione (cfr. C.d.S., Sez. V, n. 3220/2014, cit.).

In secondo luogo, gli interessi (“compensativi”) devono essere computati secondo i criteri fissati dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione nella nota sentenza n. 1712 del 17 febbraio 1995 e, quindi, calcolati dalla data del fatto non sulla somma complessiva rivalutata alla data della liquidazione, ma sulla somma originaria rivalutata anno per anno, cioè in riferimento ai singoli momenti con riguardo ai quali la ridetta somma si incrementa nominalmente in base agli indici di rivalutazione monetaria (C.d.S., Sez. IV, n. 6287/2014, cit.; id., Sez. V, n. 5686/2012, cit.).

Ancora, va considerato che con la liquidazione giudiziale il debito di valore si trasforma in debito di valuta: per l’effetto, sulla somma complessiva ora indicata dovranno essere corrisposti gli interessi legali, con decorrenza dalla data di pubblicazione della sentenza e fino all’effettiva soddisfazione del credito risarcitorio (T.A.R. Veneto, Sez. I, n. 1168/2016, cit.; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 3 dicembre 2013, n. 2681).

Pertanto, sempre ai sensi dell’art. 34, comma 4, c.p.a., le parti devono giungere ad un accordo sulla base di detti criteri e con i meccanismi liquidativi sopra illustrati; in difetto, con il ricorso previsto dal Titolo I del Libro IV c.p.a., potranno essere chiesti la determinazione della somma dovuta, ovvero l’adempimento degli obblighi ineseguiti.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo, mentre sono compensate le spese del ricorso incidentale presentato da CIVIS e Rangers, attesi i contrasti giurisprudenziali che si sono manifestati in argomento.

Vengono altresì compensate le spese nei confronti delle società evocate in giudizio, ma che non vi si sono costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto – Sezione Prima (I^), così definitivamente pronunciando sui ricorsi RR.GG. n. 593/2018 e n. 642/2018, come in epigrafe proposti, dispostane previamente la riunione, ai sensi dell’art. 70 c.p.a.:

– accoglie il ricorso principale R.G. n. 593/2018 e, per l’effetto, annulla gli atti con esso impugnati e, in specie, l’atto di ammissione del R.T.I. aggiudicatario alle successive fasi della gara, dichiarando, invece, il ricorso incidentale delle controinteressate in parte irricevibile per tardività e nella restante parte respingendolo perché infondato, nei termini precisati in motivazione;

– accoglie sotto il profilo dell’illegittimità derivata il ricorso originario R.G. n. 642/2018 e i relativi motivi aggiunti e, per conseguenza, annulla gli atti con essi impugnati e, in specie l’aggiudicazione della gara, nonché il provvedimento di convalida della stessa;

– accoglie la domanda di risarcimento del danno in forma specifica proposta dalla PSS Vigilanza S.r.l. e, per l’effetto, dispone il subentro del R.T.I. di cui la stessa è capogruppo nel servizio, ai sensi di cui in motivazione;

– accoglie altresì la domanda di risarcimento del danno per equivalente monetario proposta dalla citata società, disponendolo ai sensi dell’art. 34, comma 4, c.p.a., con le modalità e nei termini precisati in motivazione.

Condanna la Fondazione resistente e le controinteressate al pagamento delle spese ed onorari di causa, che liquida in via forfettaria per i due giudizi riuniti in € 2.500,00 (duemilacinquecento/00) a carico della Fondazione ed € 2.500,00 (duemilacinquecento/00) a carico delle controinteressate (queste in solido tra loro), per complessivi € 5.000,00 (cinquemila/00), oltre accessori di legge, compensando le spese del ricorso incidentale, nonché compensando le spese nei confronti delle società evocate in giudizio e non costituitesi.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella Camera di consiglio del giorno 17 ottobre 2018 con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente
Pietro De Berardinis, Consigliere, Estensore
Giovanni Giuseppe Antonio Dato, Referendario

L’ESTENSORE
Pietro De Berardinis

IL PRESIDENTE
Maurizio Nicolosi


IL SEGRETARIO

TAR VENETO – 19 dicembre 2018

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