* APPALTI – Gravi illeciti professionali – Elencazione di cui all’art. 80, c. 5, lett. c) d.lgs. n. 50/2016 – Carattere esemplificativo – Valutazione discrezionale della stazione appaltante – Condanna per corruzione – Condanna definitiva – Circostanza ostativa alla partecipazione alla gara – Sentenza non definitiva o dispositivo di condanna – Obbligo di dichiarazione – Omissione – Comportamento in contrasto con gli obblighi di trasparenza e correttezza – Misure di self cleaning – Non rilevano.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 3^
Regione:
Città:
Data di pubblicazione: 20 Dicembre 2018
Numero: 7173
Data di udienza: 6 Dicembre 2018
Presidente: Balucani
Estensore: Altavista
Premassima
* APPALTI – Gravi illeciti professionali – Elencazione di cui all’art. 80, c. 5, lett. c) d.lgs. n. 50/2016 – Carattere esemplificativo – Valutazione discrezionale della stazione appaltante – Condanna per corruzione – Condanna definitiva – Circostanza ostativa alla partecipazione alla gara – Sentenza non definitiva o dispositivo di condanna – Obbligo di dichiarazione – Omissione – Comportamento in contrasto con gli obblighi di trasparenza e correttezza – Misure di self cleaning – Non rilevano.
Massima
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 3^ – 20 dicembre 2018, n. 7173
APPALTI – Gravi illeciti professionali – Elencazione di cui all’art. 80, c. 5, lett. c) d.lgs. n. 50/2016 – Carattere esemplificativo – Valutazione discrezionale della stazione appaltante.
L’elencazione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016, ha carattere esemplificativo nei riguardi della stazione appaltante, nel senso che, pur agevolandone gli obblighi dimostrativi, qualora ritenga di addivenire all’esclusione dell’operatore economico colpevole dei gravi illeciti professionali ivi tipizzati, non ne limita tuttavia la discrezionalità nella valutazione di altre situazioni, ritenute tali da rendere dubbia l’integrità o l’affidabilità del concorrente (Consiglio di Stato sez. V, 3 settembre 2018, n. 5136). Infatti, la circostanza che l’operatore economico si sia reso "colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità" costituisce un tipico concetto giuridico indeterminato e la categoria dei concetti giuridici a contenuto indeterminato attiene ad una particolare tecnica legislativa nella quale, per individuare il fatto produttivo di effetti giuridici, la norma non descrive la fattispecie astratta in maniera tassativa ed esaustiva, ma rinvia, per la sussunzione del fatto concreto nell’ipotesi normativa, all’integrazione dell’interprete, mediante l’utilizzo di concetti che vanno completati e specificati con elementi o criteri extragiuridici (Consiglio di Stato Sez. III, 23 novembre 2017, n. 5467). La previsione del comma 5, lett. c), non comporta, dunque, una preclusione circa la valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante della gravità di inadempienze che, pur non immediatamente riconducibili a quelle tipizzate, quanto agli effetti, siano astrattamente qualificabili come “gravi illeciti professionali”, sì da essere ostative alla partecipazione alla gara (V, 28 luglio 2018, n. 4594).
APPALTI – Condanna per corruzione – Condanna definitiva – Circostanza ostativa alla partecipazione alla gara – Sentenza non definitiva o dispositivo di condanna – Obbligo di dichiarazione.
La rilevanza della condanna per corruzione rispetto alla partecipazione alle gare pubbliche è confermata dalla previsione dell’art. 80 comma 1 lettera b) del d.lgs. 50 del 2016, per cui la condanna definitiva per corruzione è comunque considerata ostativa alla partecipazione alle gare a prescindere dalla specifiche valutazioni della stazione appaltante. Il carattere ostativo della condanna per corruzione conduce a ritenere che la sentenza non definitiva per tale reato, o anche, il solo dispositivo di condanna, debba essere, almeno, dichiarato ai fini della valutazione discrezionale della stazione appaltante, fino alla condanna definitiva.
APPALTI – Mancata dichiarazione di una condanna – Comportamento in contrasto con gli obblighi di trasparenza e correttezza.
La mancata dichiarazione di una condanna costituisce comportamento in contrasto con gli obblighi di trasparenza e correttezza posti a carico anche degli operatori economici dal codice degli appalti e dalla disciplina dell’Unione europea, in particolare della trasparenza nei rapporti con l’Amministrazione committente e della correttezza ed integrità professionale che si esigono da chi aspiri a conseguire ed eseguire commesse pubbliche (Consiglio di Stato V, 17 settembre 2018, n. 5424). La dichiarazione non veritiera è, infatti, sanzionata dalla norma in linea generale, in quanto circostanza che rileva nella prospettiva dell’affidabilità del futuro contraente, a prescindere da considerazioni su fondatezza, gravità e pertinenza degli episodi non dichiarati. La sanzione della reticenza è funzionale all’affermazione dei principi di lealtà ed affidabilità, in una parola, della correttezza dell’aspirante contraente, che permea la procedura di formazione dei contratti pubblici ed i rapporti con la stazione appaltante, come indirettamente inferibile anche dall’art. 30, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016 (Consiglio di Stato Sez. V, 19 novembre 2018, n. 6529).
APPALTI – Mancata dichiarazione – Misure di self cleaning – Non rilevano.
Rispetto alla mancata dichiarazione, non rilevano le misure di self cleaning, eventualmente nel frattempo intraprese, che avrebbero potuto essere oggetto di valutazione da parte della stazione appaltante, in caso di completa dichiarazione. Rispetto alla omessa dichiarazione, non giova dunque il riferimento all’art. 80 comma 7 del d.lgs. n. 50 del 2016 : si tratta, infatti, di discipline applicabili in caso di effettivo contraddittorio con la stazione appaltante provocato dall’interessato.
Pres. Balucani, Est. Altavista – omissis (avv. Uliana ) c. omissis (avv. Carullo)
Allegato
Titolo Completo
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 3^ - 20 dicembre 2018, n. 7173SENTENZA
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 3^ – 20 dicembre 2018, n. 7173
Pubblicato il 20/12/2018
N. 07173/2018REG.PROV.COLL.
N. 06781/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6781 del 2018, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Simone Uliana, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio Carullo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Bologna, Strada Maggiore 47;
nei confronti
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Nico Moravia, Daniele Carminati, Marco Giustiniani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il loro studio ( studio Pavia e Ansaldo) in Roma, via Bocca di Leone n. 78;
per la riforma
della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna (Sezione Prima) n. -OMISSIS-, resa tra le parti, concernente RICORSO PROPOSTO DA -OMISSIS- (qui appellata) PER L’ANNULLAMENTO:
“a) del provvedimento n. 106 del 6 aprile 2018 nella parte in cui -OMISSIS-ha disposto l’ammissione di -OMISSIS- alla procedura di gara “per la fornitura di stent vascolari periferici per le regioni Emilia-Romagna, Lazio e Sardegna” (indetta tramite det. n. 381 del 13 dicembre 2017), comunicato alla ricorrente in pari data tramite pec;
b) in parte qua, di tutti i verbali della procedura (sia delle sedute private che pubbliche), nella parte in cui è stata ammessa alla procedura di gara -OMISSIS-, ivi inclusi i verbali delle sedute di gara dell’8 febbraio 2018, ancorché ancora non conosciuto;
c) ove occorrer possa, in parte qua, del Bando di Gara, del Disciplinare di Gara, del Capitolato tecnico, delle Linee guida per la compilazione del DGUE, qualora dovessero essere interpretati nel senso di consentire agli operatori economici partecipanti alla procedura di omettere di indicare, tra i gravi illeciti professionali, le sentenze penali di condanna subite dall’impresa e di compiere così un filtro nell’individuazione dei precedenti penali tramite una valutazione della loro rilevanza ai fini dell’ammissione alla procedura dì gara;
d) di ogni provvedimento o atto presupposto, connesso, collegato, anteriore e/o successivo, ancorché non conosciuto”.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di -OMISSIS- e di -OMISSIS-;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2018 il Cons. Cecilia Altavista e uditi per le parti gli avvocati Antonio Melucci su delega di Simone Uliana, Saverio Sticchi Damiani su delega dichiarata di Antonio Carullo e Nico Moravia;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
La -OMISSIS- ha indetto, con bando pubblicato sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica Italiana il 20 dicembre 2017, una procedura aperta per la stipula di accordi quadro, ai sensi dell’art. 54 del d.lgs. n. 50 del 2016, per la fornitura di stent vascolari periferici per le regioni Emilia Romagna, Lazio Sardegna, suddivisa in 48 lotti, con termine per la presentazione delle offerte al 7 febbraio 2018.
Il punto 1° dell’articolo 5 del disciplinare di gara richiedeva la dichiarazione di “non sussistenza della cause di esclusione di cui all’art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016”.
La società -OMISSIS-presentava domanda di partecipazione per i lotti 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 14, 15, 16, dichiarando l’insussistenza di tutte le cause di esclusione di cui all’art. 80 del d.lgs. 50 del 2016; in particolare, in base al modello del documento unico di partecipazione alla gara, sia l’insussistenza di condanne penali con sentenza definitiva di cui all’art. 80 comma 3 sia l’insussistenza di gravi illeciti professionali di cui all’art. 80 comma 5 lettera c).
Nella seduta pubblica dell’8 febbraio 2018 la Commissione procedeva all’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa ammettendo la -OMISSIS-alla successiva procedura di gara; invece ammetteva con riserva la -OMISSIS- ( che aveva presentato domanda di partecipazione per i lotti 2, 3, 4, 9, 18, 19, 20, 25, 34, 35, 36, 41) e la -OMISSIS-( che aveva presentato domanda di partecipazione per i lotti 2, 4, 6, 8, 9, 10, 13, 18, 20, 22, 24, 25, 26, 29, 34, 36, 38, 40, 41, 42, 45), le quali avevano dichiarato nella domanda di partecipazione, tra le cause di esclusione di cui all’art. 80 comma 5 lettera c), la pronuncia di un dispositivo di condanna del Tribunale di Modena del 10 novembre 2017, per cui non erano ancora state depositate le motivazioni.
Pertanto la -OMISSIS-, il primo marzo 2018, richiedeva a tali operatori di inviare la copia della sentenza integrata dalle motivazioni se disponibili. Con nota del 26 febbraio 2018, la -OMISSIS-aveva peraltro, già inviato il dispositivo di condanna segnalando che riguardava anche la -OMISSIS-e chiedendo che venisse esclusa dalla gara.
Il 6 marzo 2018, non essendo state ancora depositate le motivazioni, -OMISSIS-e -OMISSIS-trasmettevano solo il dispositivo, da cui effettivamente risultava la condanna anche a carico della -OMISSIS-per una sanzione pecuniaria, ai sensi degli artt. 24 e 25 del d.lgs. 231 del 2001. Con nota del 15 marzo 2018 la stazione appaltante chiedeva chiarimenti sulla omissione della dichiarazione del dispositivo di condanna alla -OMISSIS-, rilevando che il dispositivo di condanna potesse integrare una fattispecie di cui all’art. 80 comma 5 lettera c); la -OMISSIS-rappresentava di non avere dichiarato la condanna, trattandosi del solo dispositivo; quindi, comunque di sentenza non passata in giudicato; inoltre, deduceva che l’unica persona fisica condannata ( per corruzione e truffa aggravata) il sig. -OMISSIS-, Bussiness unit director della società, era cessato dall’incarico fin dal 2014; che la condanna non era rilevante, comunque, ai sensi dell’art. 80 comma 5 lettera c), non riguardando la esecuzione del contratto.
Con determinazione dirigenziale del 6 aprile 2018, la stazione appaltante, ritenendo il dispositivo di condanna non afferente al settore dell’affidamento e/o esecuzione di contratti pubblici, ammetteva alla gara le imprese colpite da tale condanna.
Avverso tale provvedimento è stato proposto ricorso dalla -OMISSIS- davanti al Tar Emilia Romagna-Bologna formulando una unica censura relativa alla violazione e falsa applicazione dell’art. 80 comma 5 lettera c) del d.lgs. n. 50 del 2016; dell’art. 5 del disciplinare di gara; eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei presupposti in fatto ed in diritto; contraddittorietà; violazione e falsa applicazione dell’art. 97 della Costituzione, in relazione alla ammissione della -OMISSIS-nonostante la mancata dichiarazione, restando irrilevante, ad avviso della ricorrente, rispetto a tale omissione la successiva valutazione della stazione appaltante circa la condanna in questione.
In primo grado si sono costituite la stazione appaltante e la controinteressata -OMISSIS-, che hanno eccepito l’inammissibilità del ricorso rispetto ai lotti a cui non ha partecipato la -OMISSIS-(5, 6, 8, 14, 15, 16), nonché la infondatezza del gravame; la -OMISSIS-ha eccepito, altresì, la tardività del ricorso, in quanto la sua ammissione alla gara era già stata disposta nella seduta dell’8 febbraio 2018 a cui era presente un rappresentante della -OMISSIS-.
La sentenza ha affermato la fondatezza della prima eccezione, ritenendola peraltro irrilevante, sulla base della non contestazione di parte ricorrente circa la sussistenza dell’interesse solo per i lotti a cui effettivamente ha partecipato anche la -OMISSIS-. Ha respinto la eccezione di tardività, in quanto la -OMISSIS-è stata ammessa alla gara con la determina del 6 aprile 2018, rispetto a cui il ricorso è tempestivo (notifica inviata il 7 maggio 2018). Ha accolto la censura relativa alla violazione dell’art. 80 comma 5 lettera c), ritenendo che il concorrente dovesse segnalare qualunque fatto anche solo ipoteticamente rilevante rispetto al giudizio di affidabilità che compete alla stazione appaltante. Ha condannato le parti soccombenti al pagamento delle spese di giudizio.
Con l’atto di appello la -OMISSIS-ha riproposto, in primo luogo, l’eccezione di tardività del ricorso di primo grado, deducendo che avrebbe dovuto essere proposto nei trenta giorni dall’8 febbraio 2018, data della seduta pubblica di apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa, a cui era presente il rappresentante della -OMISSIS-, e in cui sarebbe stata ammessa alla gara la -OMISSIS-, mentre il ricorso è stato inviato alla notifica solo il 7 maggio 2018; inoltre, il provvedimento di ammissione del 6 aprile 2018 sarebbe meramente confermativo della precedente ammissione dell’8 febbraio; ha poi contestato la decisione nel merito del giudice di primo grado, in quanto la omissione della dichiarazione sarebbe stata comunque superata dalla valutazione da parte della stazione appaltante del dispositivo di condanna di irrilevanza di tale precedente rispetto alla partecipazione alla gara.
Si sono costituite la stazione appaltante a sostegno dell’appello e la -OMISSIS- che ne ha contestato la fondatezza, insistendo per la conferma della sentenza di primo grado.
Alla camera di consiglio fissata per l’esame della domanda cautelare il giudizio è stato rinviato ad una udienza pubblica per la trattazione del merito, successivamente fissata alla data del 6 dicembre 2018, a cui è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
In via preliminare deve confermarsi che l’interesse per la -OMISSIS-all’impugnazione dell’ammissione alla gara della -OMISSIS-riguarda solo i lotti 2, 3, 4, 9, per cui hanno presentato entrambe domanda di partecipazione.
Deve essere poi esaminata, sempre in via preliminare, l’eccezione di tardività respinta in primo grado e proposta come primo motivo di appello.
L’eccezione è infondata.
Ai sensi dell’art. 120 comma 2 bis c.p.a., “il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11”.
Dal dato testuale di tale disposizione deriva che il termine di trenta giorni decorre dalla pubblicazione delle ammissioni sul profilo della stazione appaltante, che, nel caso di specie, è avvenuta il 6 aprile 2018.
Ne deriva la irrilevanza della eventuale presenza di un delegato di un concorrente alla seduta di gara in cui sono state deliberate le ammissioni rispetto alla decorrenza del termine decadenziale per proporre il ricorso ex art. 120 comma 2-bis c.p.a..
Tale interpretazione è stata più volte affermata dalla giurisprudenza, anche della Sezione, in ragione del carattere speciale, derogatorio, e pertanto di stretta interpretazione del rito “superspeciale” sulle ammissioni ed esclusioni, per cui deve farsi riferimento esclusivo alla data di pubblicazione sul profilo del committente dei provvedimenti relativi a questa fase, ai sensi dell’art. 29 del codice dei contratti pubblici, indipendentemente dalla presenza di un rappresentante dell’impresa alla seduta (Consiglio di Stato, Sez. III, 8 febbraio 2018, n. 1765; 27 marzo 2018, n. 1902; Sez. V, 7 novembre 2018, n. 6292; 10 aprile 2018, n. 2176).
Nel caso di specie, inoltre, la stazione appaltante nella seduta dell’8 febbraio 2018 non era neppure a conoscenza della omessa dichiarazione della -OMISSIS-, di cui è venuta a conoscenza solo con la comunicazione del dispositivo della condanna da parte della -OMISSIS-il successivo 26 febbraio 2018, a seguito del quale, con nota del 15 marzo 2018, ha chiesto chiarimenti alla -OMISSIS-proprio in ordine alla omessa dichiarazione. L’unico provvedimento di ammissione impugnabile è costituito, pertanto, da quello pubblicato sul sito della stazione appaltante il 6 aprile 2018, mentre gli atti precedenti sono solo atti endoprocedimentali tesi a garantire il contraddittorio con le varie partecipanti alla gara.
Nel merito l’appello è infondato.
Dalla domanda di partecipazione alla gara, in particolare dal modulo “DGUE”, depositato in giudizio, risulta che la -OMISSIS-ha dichiarato l’insussistenza di gravi illeciti professionali di cui all’art. 80 comma 5 lettera c).
Ai sensi dell’art. 80 comma 5 lettera c) del d.lgs., 18 aprile 2016, n. 50, le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, qualora: “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.
In base alla disposizione del comma 5 lettera f bis), introdotta dal d.lgs. 19 aprile 2017 n. 56, applicabile alla gara in questione, le stazioni appaltanti escludono “l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”.
Sulla base del tenore testuale della disposizione dell’art. 80 comma 5, lettera c), la indicazione delle specifiche fattispecie contenuta alla lettera c) è considerata dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato meramente esemplificativa, attribuendo la norma un potere discrezionale alla stazione appaltante circa la valutazione del concetto dei “gravi illeciti professionali” rilevanti ai fini della “integrità o affidabilità”.
L’elencazione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016, ha carattere esemplificativo nei riguardi della stazione appaltante, nel senso che, pur agevolandone gli obblighi dimostrativi, qualora ritenga di addivenire all’esclusione dell’operatore economico colpevole dei gravi illeciti professionali ivi tipizzati, non ne limita tuttavia la discrezionalità nella valutazione di altre situazioni, ritenute tali da rendere dubbia l’integrità o l’affidabilità del concorrente (Consiglio di Stato sez. V, 3 settembre 2018, n. 5136). Infatti, la circostanza che l’operatore economico si sia reso "colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità" costituisce un tipico concetto giuridico indeterminato e la categoria dei concetti giuridici a contenuto indeterminato attiene ad una particolare tecnica legislativa nella quale, per individuare il fatto produttivo di effetti giuridici, la norma non descrive la fattispecie astratta in maniera tassativa ed esaustiva, ma rinvia, per la sussunzione del fatto concreto nell’ipotesi normativa, all’integrazione dell’interprete, mediante l’utilizzo di concetti che vanno completati e specificati con elementi o criteri extragiuridici” (Consiglio di Stato Sez. III, 23 novembre 2017, n. 5467).
La previsione del comma 5, lett. c), non comporta, dunque, una preclusione circa la valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante della gravità di inadempienze che, pur non immediatamente riconducibili a quelle tipizzate, quanto agli effetti, siano astrattamente qualificabili come “gravi illeciti professionali”, sì da essere ostative alla partecipazione alla gara (V, 28 luglio 2018, n. 4594). Con tale norma è stato, infatti, attribuito alla stazione appaltante un potere discrezionale di valutare “i gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”, in quanto rimette alla stazione appaltante il potere di apprezzamento delle condotte dell’operatore economico che possono integrare un grave illecito professionale, tale da metterne in dubbio la sua integrità o affidabilità anche oltre le ipotesi elencate nel medesimo articolo, le quali, dunque, hanno carattere esemplificativo (Consiglio di Stato, sez. V, 2 marzo 2018, n. 1299, Sez. V, 3 settembre 2018, n. 5142). La norma richiede, dunque, una valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante della gravità delle inadempienze che, pur non immediatamente riconducibili a quelle tipizzate, siano tuttavia qualificabili come “gravi illeciti professionali” e siano perciò ostative alla partecipazione alla gara perché rendono dubbie l’integrità o l’affidabilità del concorrente (Sez III, 29 agosto 2018, n. 5084). In particolare, l’art. 80, comma 5, lett. c) mira a tutelare il vincolo fiduciario che deve sussistere tra amministrazione aggiudicatrice e operatore economico, consentendo di attribuire rilevanza ad ogni tipologia di illecito che per la sua gravità, sia in grado di minare l’integrità morale e professionale di quest’ultimo. Il concetto di grave illecito professionale ricomprende, infatti, ogni condotta, collegata all’esercizio dell’attività professionale, contraria ad un dovere posto da una norma giuridica sia essa di natura civile, penale o amministrativa (Sez. III, 5 settembre 2017, n. 4192).
Anche le linee guida ANAC n. 6 del 2016, nel testo aggiornato con delibera dell’11 ottobre 2017, si riferiscono ad una indicazione esemplificativa dell’art. 80 comma 5 lettera c), che lascia, dunque, alla stazione appaltante il potere discrezionale di valutare anche ipotesi non previste. In particolare il punto 2 delle Linee guida indica “gli illeciti professionali tali da rendere dubbia l’integrità del concorrente intesa come moralità professionale o la sua affidabilità intesa come reale capacità tecnico professionale, nell’attività oggetto di affidamento”; nell’ambito della “moralità professionale” sono inquadrati “gli illeciti professionali gravi che rilevano a prescindere dalla natura civile, amministrativa o penale”; alla valutazione discrezionale della stazione appaltante circa la “moralità professionale” le Linee guida riconducono anche le condanne non definitive.
Tale ampia nozione di “integrità professionale” deve ritenersi anche conforme alla previsione della direttiva comunitaria, 2014/24/ del 26 febbraio 2014, recepita con il nuovo codice dei contratti pubblici, che all’articolo 57 comma 4, distingue le differenti cause di esclusione di un concorrente, prevedendo autonomamente alla lettera c) l’ipotesi in cui “l’amministrazione aggiudicatrice può dimostrare con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, il che rende dubbia la sua integrità”; distinta dalle altre ipotesi, poi trasfuse nell’art. 80 comma 5 lettera c), nella direttiva indicate autonomamente, in particolare quella di cui alla lettera g) “se l’operatore economico ha evidenziato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un requisito sostanziale nel quadro di un precedente contratto di appalto pubblico, di un precedente contratto di appalto con un ente aggiudicatore o di un precedente contratto di concessione che hanno causato la cessazione anticipata di tale contratto precedente, un risarcimento danni o altre sanzioni comparabili”.
La valutazione della “integrità” dell’operatore è anche nella direttiva, quindi, un concetto indeterminato, affidato al potere discrezionale della stazione appaltante.
Ai fini del corretto esercizio del potere discrezionale da parte della stazione appaltante, è, peraltro, necessario assicurare che essa sia messa in grado di conoscere tutte le vicende relative alle imprese partecipanti, che anche solo “astrattamente” possano influire sulla “integrità professionale”.
Per la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio, il presupposto per l’esercizio di tale potere discrezionale è proprio costituito dalla completezza delle dichiarazioni degli operatori economici partecipanti alle gare, che devono, dunque dichiarare ogni episodio della vita professionale astrattamente rilevante ai fini della esclusione, pena la impossibilità per la stazione appaltante di verificare l’effettiva rilevanza di tali episodi sul piano della “integrità professionale” dell’operatore economico.
L’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. 50 rimette, infatti, alla stazione appaltante il potere di apprezzamento delle condotte dell’operatore economico che possono integrare un “grave illecito professionale”, tale da metterne in dubbio la sua integrità o affidabilità anche oltre le ipotesi elencate nel medesimo articolo, le quali, dunque, hanno carattere esemplificativo, ma l’operatore economico è tenuto a dichiarare situazioni ed eventi potenzialmente rilevanti ai fini del possesso dei requisiti di ordine generale di partecipazione alle procedure di valutazione comparativa concorsuale, non essendo configurabile in capo all’impresa alcun filtro valutativo o facoltà di scegliere i fatti da dichiarare, sussistendo l’obbligo della onnicomprensività della dichiarazione, in modo da permettere alla stazione appaltante di espletare, con piena cognizione di causa, le valutazioni di sua competenza (Consiglio di Stato Sez. V, 25 luglio 2018, n. 4532; V, 11 giugno 2018, n. 3592; V, 19 novembre 2018, 6530), non essendo possibile che la relativa valutazione sia eseguita, a monte, dalla concorrente la quale autonomamente giudichi irrilevanti i propri precedenti negativi, omettendo di segnalarli con la prescritta dichiarazione ( Sez. V, 28 marzo 2018, n. 1935), consentendo alle concorrenti di nascondere alla stazione appaltante situazioni pregiudizievoli, rendendo false o incomplete dichiarazioni al fine di evitare possibili esclusioni dalla gara (Consiglio di Stato, III, 5 settembre 2017, n. 4192; Sez. III 6787 del 29 novembre 2018). Affinchè la valutazione della stazione appaltante possa essere effettiva è necessario, infatti, che essa abbia a disposizioni quante più informazioni possibili; di fornire dette informazioni deve farsi carico l’operatore economico, il quale se si rende mancante in tale onere può incorrere in un “grave errore professionale endoprocedurale” (Cons. Stato, sez. V, 3 settembre 2018, n. 5142).
Le informazioni dovute alla stazione appaltante comprendono, quindi, ogni addebito subito in pregresse vicende professionali che possa rivelarsi utile all’amministrazione per valutare l’affidabilità e l’integrità dell’operatore economico e non solo, dunque, quelle informazioni che potrebbero dar luogo a provvedimenti espulsivi dalla procedura (Sez. V,16 novembre 2018, n. 6461). Rispetto a tale consolidato orientamento, non rileva quanto affermato dalla Sezione con la sentenza citata dalla appellante (in particolare la sentenza n. 4266 del 2018), che si riferisce, inoltre, alla differente fattispecie della dichiarazione relativa alle pregresse risoluzioni per inadempimento.
Proprio, al fine di rendere effettivo il flusso di informazioni che deve pervenire alla stazione appaltante e chiarire l’autonoma rilevanza della autenticità e completezza delle dichiarazioni rese nella domanda di partecipazione, il d.lgs. n. 56 del 2017 ha introdotto al comma 5 dell’art. 80 la lettera f bis), per cui le stazioni appaltanti escludono l’operatore economico “che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”.
Da tale previsione deriva appunto l’autonoma rilevanza, quale causa di esclusione, della omessa dichiarazione, a prescindere, quindi, dalla successiva attività di valutazione della stazione appaltante, che, peraltro, nel caso di specie, è avvenuta solo a seguito della segnalazione della -OMISSIS-.
La citata disposizione della lettera f bis) non consente alcuna valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante e si riferisce sia alle informazioni false o fuorvianti che all’omissione di informazioni dovute (Consiglio di Stato Sez V, 21 novembre 2018, n. 6576).
La particolare rilevanza in sé della dichiarazione è confermata, altresì, dalla disciplina del comma 12 dell’art. 80, che, prevede, in caso di presentazione di falsa dichiarazione la segnalazione all’Autorità, che valuterà poi il dolo o la colpa grave ai fini dell’annotazione nel casellario informatico.
L’obbligo di dichiarare tutto ciò che possa rilevare ai fini della esclusione è conforme anche alle indicazioni dell’art. 57 della direttiva 24/2014, che – come sopra evidenziato – diversamente dalla norma interna distingue le differenti ipotesi di esclusione; alla lettera h) del paragrafo 4 prevede una autonoma causa di esclusione, “se l’operatore economico si è reso gravemente colpevole di false dichiarazioni nel fornire le informazioni richieste per verificare l’assenza di motivi di esclusione o il rispetto dei criteri di selezione, non ha trasmesso tali informazioni o non è stato in grado di presentare i documenti complementari di cui all’articolo 59”; inoltre, ai sensi della lettera i) del paragrafo 4, è, altresì, escluso l’operatore economico che “ha tentato di influenzare indebitamente il procedimento decisionale dell’amministrazione aggiudicatrice, ha tentato di ottenere informazioni confidenziali che possono conferirgli vantaggi indebiti rispetto alla procedura di aggiudicazione dell’appalto, oppure ha fornito per negligenza informazioni fuorvianti che possono avere un’influenza notevole sulle decisioni riguardanti l’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione”.
La disciplina della direttiva, che distingue testualmente le singole cause di esclusione, attribuendo espressamente autonomo rilievo alle dichiarazioni rese dai concorrenti, conduce a ritenere, conformi all’ordinamento dell’Unione, la normativa interna e la sua applicazione giurisprudenziale che richiede la dichiarazione di tutto ciò che possa influire sul processo decisionale della stazione appaltante rispetto alle cause di esclusione.
Anche le linee guida ANAC n. 6, non vincolanti, ma, sul punto, conformi al consolidato orientamento giurisprudenziale del Consiglio di Stato, prevedono espressamente al punto 4.2 che la dichiarazione sostitutiva delle cause di esclusione deve riguardare “tutti i provvedimenti astrattamente idonei a porre in dubbio l’integrità o affidabilità del concorrente”; inoltre, affermano che “è rimesso in via esclusiva alla stazione appaltante il giudizio in ordine alla rilevanza in concreto dei fatti accertati ai fini dell’esclusione”.
Nel caso di specie, è evidente che un dispositivo di condanna per reati di corruzione e truffa rientri nell’obbligo di dichiarazione in sede di domanda di partecipazione; si tratta, infatti, di condanna che riguarda la “integrità professionale” dell’operatore, in quanto pur trattandosi di reati non commessi nello svolgimento di una procedura di gara o nell’esecuzione del contratto, riguarda l’attività professionale dell’operatore economico e i suoi rapporti con le amministrazioni pubbliche.
La rilevanza della condanna per corruzione rispetto alla partecipazione alle gare pubbliche è confermata dalla previsione dell’art. 80 comma 1 lettera b) del d.lgs. 50 del 2016, per cui la condanna definitiva per corruzione è comunque considerata ostativa alla partecipazione alle gare a prescindere dalla specifiche valutazioni della stazione appaltante. Il carattere ostativo della condanna per corruzione conduce a ritenere che la sentenza non definitiva per tale reato, o anche, il solo dispositivo di condanna, debba essere, almeno, dichiarato ai fini della valutazione discrezionale della stazione appaltante, fino alla condanna definitiva. Con il dispositivo di condanna del Tribunale di Modena alla -OMISSIS-è stata infatti comminata la sanzione pecuniaria, ai sensi degli articoli 25 e 25 del d.p.r. 231 del 2001, quale responsabile amministrativo dei reati contestati, circostanza rilevante ai fini della integrità professionale.
Sotto tale profilo, ai fini anche della compatibilità con l’ordinamento comunitario, si deve anche considerare che, nel caso di specie, l’omissione non può ritenersi “non grave” in relazione al tipo di reato oggetto del dispositivo di condanna, tanto rilevante in sede di partecipazione alle gare da essere considerato ostativo in caso di condanna definitiva.
Quanto alla dedotta violazione dell’art. 27 della Costituzione, il Collegio ne rileva la manifesta infondatezza, in quanto l’art. 27 si riferisce all’accertamento della colpevolezza in sede penale, e non esclude che fatti oggetto di un giudizio o di un procedimento penale possano essere valutati nell’ordinamento ad altri fini (cfr. Cass. civ. Sez. lavoro, 21 settembre 2016, n. 18513, per cui “il principio di non colpevolezza fino alla condanna definitiva sancito dall’art. 27 Cost., comma 2, concerne le garanzie relative all’attuazione della pretesa punitiva dello Stato, e non può quindi applicarsi, in via analogica o estensiva, all’esercizio da parte del datore di lavoro della facoltà di recesso per giusta causa in ordine ad un comportamento del lavoratore che possa altresì integrare gli estremi del reato”).
Inoltre, nel caso, di specie, non si fa neppure questione della condanna penale a carico della -OMISSIS-, ma solo della mancata dichiarazione di tale circostanza, indubitabilmente rilevante ai fini della successiva attività valutativa da parte della stazione appaltante; si tratta, quindi, di un comportamento, comunque, in contrasto con gli obblighi di trasparenza e correttezza posti a carico anche degli operatori economici dal codice degli appalti e dalla disciplina dell’Unione europea, in particolare della “trasparenza nei rapporti con l’Amministrazione committente” e della “correttezza ed integrità professionale che si esigono da chi aspiri a conseguire ed eseguire commesse pubbliche” (Consiglio di Stato V, 17 settembre 2018, n. 5424). La dichiarazione non veritiera è, infatti, sanzionata dalla norma in linea generale, in quanto circostanza che rileva nella prospettiva dell’affidabilità del futuro contraente, a prescindere da considerazioni su fondatezza, gravità e pertinenza degli episodi non dichiarati. La sanzione della reticenza è funzionale all’affermazione dei principi di lealtà ed affidabilità, in una parola, della correttezza dell’aspirante contraente, che permea la procedura di formazione dei contratti pubblici ed i rapporti con la stazione appaltante, come indirettamente inferibile anche dall’art. 30, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016 (Consiglio di Stato Sez. V, 19 novembre 2018, n. 6529).
Rispetto alle dichiarazioni relativa alla “integrità professionale” del concorrente, è estranea la questione della mancata indicazione degli oneri di sicurezza, citata dalla parte appellante con riferimento all’orientamento giurisprudenziale del Consiglio di Stato e alla rimessione alla Corte di Giustizia dell’Unione europea.
Infondate sono le ulteriori censure relative alla equivocità del bando e nel disciplinare di gara, che non avrebbe previsto espressamente la dichiarazione circa le condanne non definitive o i dispositivi di condanna o comunque circa la irrogazione di sanzioni pecuniarie ai sensi del d.p.r. 231 del 2001.
In primo luogo, sul punto, correttamente il giudice di prime cure ha ritenuto la eterointegrazione della gara con le norme di legge, che disciplinano autonomamente e integralmente le cause di esclusione dalle procedure di gara. Inoltre, il DGUE che dovevano compilare i concorrenti faceva espresso riferimento all’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, distinguendo le ipotesi di “motivi legati a condanne penali”, in cui erano comprese le condanne definitive e i patteggiamenti, con il riferimento all’art. 80 comma 3; da quelle dei “ gravi illeciti professionali di cui all’art. 80 comma 5 lettera c)”. In tale parte del modulo, evidentemente, avrebbe dovuto essere indicata qualsiasi circostanza relativa alla “integrità professionale”, come del resto hanno fatto le altre concorrenti -OMISSIS-e -OMISSIS-, indicando – proprio in tale parte del documento- il dispositivo di condanna del Tribunale di Modena.
Quanto alla irrilevanza della sanzione irrogata, ai sensi del d.p.r. 231 del 2001, la sentenza citata dall’appellante ( Consiglio di Stato V, 28 dicembre 2016, n. 5485), oltre ad essere relativa ad una differente e particolare vicenda in fatto, considera tale sanzione “non determinante ex se l’impossibilità per l’impresa colpita di negoziare con la P.A.”, mentre non si riferisce in alcun modo alla mancata dichiarazione di una tale circostanza, astrattamente in-OMISSIS-ente indubitabilmente sulla “integrità professionale” della società nei cui confronti è stata pronunciata.
Rispetto alla mancata dichiarazione non rilevano neppure le misure di self cleaning, eventualmente nel frattempo intraprese, che avrebbero potuto essere oggetto di valutazione da parte della stazione appaltante, in caso di completa dichiarazione. Rispetto alla omessa dichiarazione, non giova dunque il riferimento all’art. 80 comma 7 del d.lgs. n. 50 del 2016 (per cui “un operatore economico, o un subappaltatore, che si trovi in una delle situazioni di cui al comma 1, limitatamente alle ipotesi in cui la sentenza definitiva abbia imposto una pena detentiva non superiore a 18 mesi ovvero abbia riconosciuto l’attenuante della collaborazione come definita per le singole fattispecie di reato, o al comma 5, è ammesso a provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti”) o a quanto previsto dal paragrafo 6 dell’art. 57 della direttiva 2017/24, per cui “un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui ai paragrafi 1 e 4 può fornire prove del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione. Se tali prove sono ritenute sufficienti, l’operatore economico in questione non è escluso dalla procedura d’appalto. A tal fine, l’operatore economico dimostra di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito, di aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti. Le misure adottate dagli operatori economici sono valutate considerando la gravità e le particolari circostanze del reato o dell’illecito. Se si ritiene che le misure siano insufficienti, l’operatore economico riceve una motivazione di tale decisione”; si tratta, infatti, di discipline applicabili in caso di effettivo contraddittorio con la stazione appaltante provocato dall’interessato.
Nono sono suscettibili di accoglimento neppure le ulteriori argomentazioni difensive, per cui l’omessa dichiarazione sarebbe stata comunque superata dalla successiva valutazione concretamente effettuata dalla stazione appaltante di non rilevanza del dispositivo di condanna, che ha portato all’ammissione anche delle due concorrenti che lo avevano dichiarato nella domanda di partecipazione. Deve, infatti, farsi applicazione della causa di esclusione di cui alla lettera f bis) del comma 5 dell’art. 80, prescindendo, quindi, dal successivo esito dell’attività amministrativa di valutazione della causa di esclusione (in tal senso Cons. Stato V, 19 novembre 2018, n. 6529); l’esclusione dalla gara costituisce, nel caso del comma 5, lett. f-bis), un atto vincolato, discendente direttamente dalla legge, che ha la sua fonte nella mera omissione da parte dell’operatore economico ( Consiglio di Stato III, 23 agosto 2018, n. 5040).
Ritiene, dunque, il Collegio che non sussista alcun profilo di compatibilità comunitaria né debba rimettersi la questione alla Corte di Giustizia, secondo il quesito formulato nell’atto di appello, risultando sia dalla disciplina nazionale che da quella dell’Unione europea l’obbligo di dichiarare qualsiasi circostanza possa rilevare ai fini della esclusione dell’operatore economico partecipante alla gara, nonché, nel caso di specie, anche dal documento di gara compilato dall’interessata.
In conclusione, i motivi di appello sono dunque infondati e devono essere respinti.
In relazione alla particolarità delle questioni le spese dei due gradi di giudizio possono essere compensate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa le spese dei due gradi di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte appellante, la parte controinteressata e le persone fisiche indicate nominativamente nella sentenza.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Lanfranco Balucani, Presidente
Umberto Realfonzo, Consigliere
Raffaello Sestini, Consigliere
Ezio Fedullo, Consigliere
Cecilia Altavista, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
Cecilia Altavista
IL PRESIDENTE
Lanfranco Balucani
IL SEGRETARIO
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE