* APPALTI – Art. 80, c. 5 d.lgs. n. 50/2016 – Obbligo dichiarativo – Fatti risolutivi, errori o altre negligenze – Espressione dei principi di lealtà e affidabilità contrattuale – Dichiarazione non veritiera o incompleta – Esclusione – Condotte che possono integrare un grave illecito professionale – Carattere esemplificativo.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 2^
Regione: Liguria
Città: Genova
Data di pubblicazione: 30 Novembre 2018
Numero: 939
Data di udienza: 14 Novembre 2018
Presidente: Pupilella
Estensore: Vitali
Premassima
* APPALTI – Art. 80, c. 5 d.lgs. n. 50/2016 – Obbligo dichiarativo – Fatti risolutivi, errori o altre negligenze – Espressione dei principi di lealtà e affidabilità contrattuale – Dichiarazione non veritiera o incompleta – Esclusione – Condotte che possono integrare un grave illecito professionale – Carattere esemplificativo.
Massima
TAR LIGURIA, Sez. 2^ – 30 novembre 2018, n. 939
APPALTI – Art. 80, c. 5 d.lgs. n. 50/2016 – Obbligo dichiarativo – Fatti risolutivi, errori o altre negligenze – Espressione dei principi di lealtà e affidabilità contrattuale – Dichiarazione non veritiera o incompleta – Esclusione – Condotte che possono integrare un grave illecito professionale – Carattere esemplificativo.
L’obbligo dichiarativo che sussiste in capo al concorrente e che deve riguardare indistintamente ogni vicenda pregressa concernente fatti risolutivi, errori o altre negligenze comunque rilevanti ai fini della formazione del giudizio di affidabilità, costituisce espressione dei generali principi di lealtà e affidabilità contrattuale, posti a presidio dell’elemento fiduciario nei rapporti contrattuali facenti capo alla pubblica amministrazione; conseguentemente, incorre nell’esclusione dalla gara il concorrente che renda una dichiarazione non veritiera e comunque incompleta – e ciò a prescindere dalla connotazione soggettiva – in quanto una simile omissione non consente alla stazione appaltante di svolgere le dovute verifiche circa il possesso dei requisiti di integrità e affidabilità professionale, e quindi di effettuare i dovuti approfondimenti prima di decretare l’esclusione. Difatti, l’art. 80, comma 5, lett. c) del D.Lgs. n. 50 del 2016 va letto nel senso che rimette alla stazione appaltante il potere di apprezzamento discrezionale delle condotte dell’operatore economico che possono integrare un grave illecito professionale, anche oltre le ipotesi elencate nel medesimo articolo, le quali, dunque, hanno carattere esemplificativo e, tuttavia, affinché la valutazione della stazione appaltante possa essere effettiva, è necessario che essa abbia a disposizioni quante più informazioni possibili (Cons. di St., V, 3.9.2018, n. 5142; T.A.R. Emilia Romagna, I, 12.7.2018, n. 575).
Pres. Pupilella, Est. Vitali – S. s.p.a. (avv. De Vivo) c. Comune di Chiavari (avv. Cocchi)
Allegato
Titolo Completo
TAR LIGURIA, Sez. 2^ - 30 novembre 2018, n. 939SENTENZA
TAR LIGURIA, Sez. 2^ – 30 novembre 2018, n. 939
Pubblicato il 30/11/2018
N. 00939/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00453/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 453 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
SSD Sport Management s.p.a, rappresentata e difesa dall’avvocato Davide De Vivo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Chiavari, rappresentato e difeso dall’avvocato Luigi Cocchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Genova, via Macaggi 21 Int. 5-8;
nei confronti
Associazione Sportiva Dilettantistica Chiavari Nuoto, rappresentata e difesa dall’avvocato Giovanni Pattay, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Genova, via C.R. Ceccardi 1/6;
per l’annullamento
della determinazione dirigenziale del direttore del Settore Politiche della persona del Comune di Chiavari 31.5.2018 n. 154/2018, di aggiudicazione alla controinteressata A.S.D. Chiavari Nuoto – gestore uscente, in forza di proroga del precedente contratto – della procedura negoziata per l’affidamento della gestione della piscina comunale M. Ravera, sita nel centro polisportivo di Largo Pessagno in Chiavari.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Chiavari e dell’Associazione Sportiva Dilettantistica Chiavari Nuoto;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 novembre 2018 il dott. Angelo Vitali e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con ricorso notificato in data 15.6.2018 la S.S.D. Sport Management s.p.a. ha impugnato la determinazione dirigenziale del direttore del Settore Politiche della persona del Comune di Chiavari 31.5.2018 n. 154/2018, di aggiudicazione alla controinteressata A.S.D. Chiavari Nuoto – gestore uscente, in forza di proroga del precedente contratto – della procedura negoziata per l’affidamento della gestione della piscina comunale M. Ravera, sita nel centro polisportivo di Largo Pessagno in Chiavari.
A sostegno del gravame ha dedotto un unico motivo di ricorso, così rubricato: violazione dell’art. 95 comma 10 e dell’art. 83 comma 9 del d.lgs. n. 50/2016. Violazione delle norme sul procedimento amministrativo e della lex specialis – Eccesso di potere per difetto di motivazione.
Lamenta che la A.S.D. Chiavari Nuoto avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura di gara, per non aver indicato nell’offerta economica alcun costo per la sicurezza aziendale e di manodopera, in violazione dell’art. 95 comma 10 D.lgs. n. 50/2016, omissione che non potrebbe essere sanata mediante soccorso istruttorio.
Si è costituito in giudizio il comune di Chiavari, controdeducendo ed instando per la reiezione del ricorso.
In particolare, il comune eccepisce che, attesa la peculiarità della procedura, che attiene alla concessione di un bene pubblico (e non di un servizio), ed in cui l’offerta economica non consiste nel costo del servizio, ma nel ribasso sul contributo richiesto all’amministrazione comunale (base d’asta € 700.000,00 per il quinquennio), l’art. 95 comma 10 del d. lgs. n. 50/2016 non troverebbe applicazione, e comunque che la mancata indicazione nell’offerta economica dei costi di manodopera e di sicurezza aziendale potrebbe essere sanata mercé il soccorso istruttorio.
Si è costituita in giudizio anche la controinteressata Associazione Sportiva Dilettantistica Chiavari Nuoto, la quale, con atto notificato in data 6.7.2018, ha proposto ricorso incidentale, affidato a tre motivi.
Deduce che la ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa ai sensi dell’art. 80 comma 5, lett. c) del d.lgs. 50/2016, per avere omesso di segnalare che, con determinazione dirigenziale 26.2.2018, n. 25, il Comune di Como aveva disposto la decadenza di Sport Management dalla concessione d’uso del compendio “Lido di Villa Olmo”, a motivo della omessa indicazione, nella dichiarazione sostitutiva di notorietà presentata dal suo legale rappresentante, di una sentenza di condanna, pronunciata dal Tribunale di Verona il 28.4.2014, per il reato di cui all’art. 353 c.p. (turbativa d’asta).
Nel frattempo, con comunicazione di avvio del procedimento 4.7.2018, il comune di Chiavari avviava, su sollecitazione della controinteressata, il procedimento in autotutela per l’esclusione dalla procedura della ricorrente principale, procedimento che culminava nella determinazione n. 237 del 2.8.2018, con cui il RUP escludeva S.S.D. Sport Management s.p.a. dalla procedura ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett. c) del D. Lgs. n. 50/2016, sulla base del fatto che la omessa indicazione della determinazione del dirigente del Comune di Como (con la quale veniva disposta la decadenza della Sport Management dalla concessione d’uso del compendio “Lido di Villa Olmo”) sarebbe da considerarsi grave, perché all’operatore economico che partecipa ad una procedura di gara è richiesto un intenso dovere di leale collaborazione, essendo tenuto a porre, ex ante, la stazione appaltante nelle condizioni di conoscere l’integrità e l’affidabilità del soggetto a cui poter affidare il servizio.
Con ordinanza 31.7.2018, n. 189, la sezione, all’esito di una sommaria delibazione, sul presupposto della sussistenza del fumus di entrambi i ricorsi principale ed incidentale e della prevalenza delle esigenze pubbliche di continuità nella gestione dell’impianto sportivo, fissava la pubblica udienza per la discussione del ricorso.
Con atto di motivi aggiunti notificato in data 1.10.2018 la S.S.D. Sport Management s.p.a. ha impugnato la determinazione n. 237 del 2.8.2018 di esclusione dalla procedura, deducendo due motivi di ricorso, come segue.
1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 10-bis della L. 241/90 sulla illegittimità della comunicazione di avvio del procedimento di esclusione.
La disposizione relativa al preavviso di diniego non è idonea a trovare applicazione, per espresso divieto, alle procedure concorsuali.
2. Sulla legittimità ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d. lgs. n. 50/2016 dell’omessa dichiarazione dell’esistenza della determinazione del 26.02.2018 del comune di Como, relativa alla decadenza della concessione d’uso del compendio immobiliare “Lido di Villa Olmo”.
Espone che la sentenza di condanna la cui omessa indicazione è stata posta dal comune di Como a giustificazione della decadenza venne annullata in appello prima della sottoscrizione del contratto, e che, nell’ambito della procedura indetta dall’amministrazione resistente, essa non aveva alcun obbligo di dichiarare la decadenza della concessione disposta in suo danno dal Comune di Como, vuoi perché ancora sub iudice – essendo oggetto di un contenzioso pendente dinanzi al T.A.R Lombardia -, vuoi perché quella affidata dal Comune di Como era una concessione d’uso di un bene patrimoniale indisponibile, non una concessione di servizi (onde non sarebbe applicabile al caso di specie il concetto di “significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione” di cui all’art. 80 comma 5 lett. c) del d.lgs. n.50/2016), vuoi, infine, perché, per potersi ritenere integrata la causa di esclusione dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d. lgs. n. 50 del 2016, è necessario che le informazioni di cui si lamenta la mancata segnalazione risultino dal casellario informatico dell’ANAC, come chiarito dalle linee guida n. 6/2016, al punto 4.6..
Previo scambio delle memorie conclusionali e di replica, all’udienza del 14 novembre 2018 il ricorso è stato trattenuto dal collegio per la decisione.
Come correttamente rilevato dalla difesa del comune, alla luce del provvedimento di esclusione dalla procedura della ricorrente principale – esclusione che trova la sua giustificazione negli stessi motivi addotti a sostegno del ricorso incidentale di A.S.D. Chiavari Nuoto – l’ordo questionum da esaminare non può che partire dall’analisi del ricorso per motivi aggiunti proposto da Sport Management, che riveste priorità logica.
Può dunque prescindersi del tutto dall’esame della problematica dei rapporti tra ricorso principale ed incidentale, problematica che nel caso di specie è del tutto ininfluente, in quanto l’eventuale conferma dell’esclusione dalla procedura della ricorrente principale, con il conseguente difetto di legittimazione ed interesse al ricorso, non sarebbe la conseguenza di un’iniziativa giudiziaria della concorrente – rispetto alla quale occorre garantire la parità delle parti nel processo, mediante l’esame contestuale del ricorso principale – bensì della naturale e fisiologica posizione di supremazia dell’amministrazione.
Ciò posto, il ricorso per motivi aggiunti è infondato, per le motivazioni che seguono (seguendo l’ordine dei motivi di gravame).
1. Anche a voler prescindere dal difetto di interesse a dedurre la relativa censura (posto che il contraddittorio è stato sollecitato proprio nell’interesse di S.S.D. Sport Management), si osserva che la nota 4.7.2018 del comune, al di là di un improprio richiamo all’art. 10-bis della legge n. 241/1990, integra propriamente – conformemente al suo oggetto – una comunicazione dell’avvio, su istanza della controinteressata A.S.D. Chiavari Nuoto, del procedimento di autotutela sul provvedimento di ammissione alla procedura di S.S.D. Sport Management.
Dunque, correttamente l’amministrazione, ai sensi dell’art. 7 L. n. 241/1990, ha preventivamente sollecitato il contraddittorio con il soggetto nei confronti del quale il provvedimento finale (di autotutela) era destinato a produrre effetti, essendo noto che l’avviso di avvio del procedimento è necessario in tutti i casi in cui l’amministrazione intenda emanare un atto di secondo grado (annullamento, revoca, decadenza) incidente su posizioni giuridiche originate da un precedente atto (Cons. di St., VI, 26.10.2006, n. 6413).
2. Infondato è anche il secondo motivo di ricorso.
Ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett. c del D. Lgs. n. 50/2016, “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora: […] la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: […] il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.
La disposizione fonda l’obbligo per l’operatore economico di dichiarare qualunque circostanza che possa potenzialmente influire sulle determinazioni della stazione appaltante in merito alla sua integrità ed affidabilità, mentre l’omissione di qualsiasi informazione dovuta ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione concreta un’autonoma causa di esclusione.
Secondo una costante giurisprudenza, l’obbligo dichiarativo che sussiste in capo al concorrente e che deve riguardare indistintamente ogni vicenda pregressa concernente fatti risolutivi, errori o altre negligenze comunque rilevanti ai fini della formazione del giudizio di affidabilità, costituisce espressione dei generali principi di lealtà e affidabilità contrattuale, posti a presidio dell’elemento fiduciario nei rapporti contrattuali facenti capo alla pubblica amministrazione; conseguentemente, incorre nell’esclusione dalla gara il concorrente che renda una dichiarazione non veritiera e comunque incompleta – e ciò a prescindere dalla connotazione soggettiva della scelta, e dunque dalla colposità o dolosità della condotta, che non rilevano ai fini dell’estromissione dalla procedura selettiva -, in quanto una simile omissione non consente alla stazione appaltante di svolgere le dovute verifiche circa il possesso dei requisiti di integrità e affidabilità professionale, e quindi di effettuare i dovuti approfondimenti prima di decretare l’esclusione (così T.A.R. Lombardia – Brescia, II, 18.6.2018, n. 591; ma vedi anche Cons. di St., V, 24.9.2018, n. 5500).
Difatti, l’art. 80, comma 5, lett. c) del D.Lgs. n. 50 del 2016 va letto nel senso che rimette alla stazione appaltante il potere di apprezzamento discrezionale delle condotte dell’operatore economico che possono integrare un grave illecito professionale, tale da metterne in dubbio la sua integrità o affidabilità, anche oltre le ipotesi elencate nel medesimo articolo, le quali, dunque, hanno carattere esemplificativo e, tuttavia, affinché la valutazione della stazione appaltante possa essere effettiva, è necessario che essa abbia a disposizioni quante più informazioni possibili; di fornire dette informazioni deve farsi carico l’operatore economico: se si rende mancante in tale onere può incorrere in un "grave errore professionale" endoprocedurale (Cons. di St., V, 3.9.2018, n. 5142; T.A.R. Emilia Romagna, I, 12.7.2018, n. 575).
Dunque, a fronte dell’ampiezza della nozione di grave illecito professionale potenzialmente incidente sulla integrità od affidabilità dell’operatore economico adottata dall’art. 80 del D. Lgs. n. 50/2018, a nulla vale obiettare che la decadenza deliberata dal comune di Como, essendo tuttora sub iudice e riguardando una concessione di bene pubblico piuttosto che di un pubblico servizio, non fosse oggetto degli obblighi dichiarativi gravanti su S.S.D. Sport Management.
Si tratta comunque di un rapporto contrattuale (recte: concessione-contratto) contrassegnato dall’intuitu personae, posto che anche il concessionario di un bene demaniale o patrimoniale indisponibile dev’essere individuato, mediante procedure ad evidenza pubblica (cfr. C.G.U.E., 14.7.2016, n. 458/14), tra coloro che sono in possesso di adeguati requisiti di idoneità professionale e finanziaria.
Del resto, si osserva che, ai sensi dell’art. 2 (soggetti ammessi a partecipare alla procedura) dell’avviso pubblico di indagine di mercato approvato con determinazione 29.11.2017, n. 304, è richiesto, tra i “requisiti particolari”, “non aver rinunciato, durante la gestione di impianti sportivi, alla gestione stessa o non aver subito procedure di decadenza o revoca di concessioni da parte della pubblica amministrazione per fatti addebitati al gestore stesso”: il generico riferimento alla decadenza o revoca “di concessioni” da parte della pubblica amministrazione, senza alcuna limitazione alla gestione di impianti sportivi (come per la rinuncia) non fa che confermare, anche sul piano della specifica procedura in questione, l’ampiezza degli obblighi informativi che gravavano su S.S.D. Sport Management già in forza di legge.
Donde l’infondatezza del ricorso per motivi aggiunti, dalla quale consegue l’improcedibilità per difetto di legittimazione e di interesse di S.S.D. Sport Management a contestare l’aggiudicazione della gara alla controinteressata A.S.D. Chiavari Nuoto.
Aggiudicazione che – peraltro – pare esente anche dai rilievi sollevati con il ricorso principale (cfr. Cons. di St., III, 27.4.2018, n. 2554).
Dal rigetto del ricorso per motivi aggiunti discende altresì l’improcedibilità, per difetto di interesse, del ricorso incidentale spiegato da A.S.D. Chiavari Nuoto.
Le spese seguono come di regola la soccombenza, e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,
Rigetta il ricorso per motivi aggiunti.
Dichiara improcedibili il ricorso principale ed il ricorso incidentale.
Condanna S.S.D. Sport Management s.p.a. al pagamento delle spese di giudizio, che liquida in € 4.000,00 (quattromila) oltre IVA e CPA in favore del comune di Chiavari ed in € 4.000,00 (quattromila) oltre IVA e CPA in favore di A.S.D. Chiavari Nuoto, oltre al rimborso del contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 14 novembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Roberto Pupilella, Presidente
Luca Morbelli, Consigliere
Angelo Vitali, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
Angelo Vitali
IL PRESIDENTE
Roberto Pupilella
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE