* APPALTI – Beni strumentali – Lex specialis – Richiesta di dar prova della disponibilità del bene nell’abito dei requisiti di capacitò tecnica e professionale – Acquisizione del bene successiva alla domanda di partecipazione – Non è consentita – Modalità di assolvimento del requisito della “disponibilità” – Finalità del requisito di ammissione.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Friuli Venezia Giulia
Città: Trieste
Data di pubblicazione: 31 Dicembre 2018
Numero: 384
Data di udienza: 21 Novembre 2018
Presidente: Settesoldi
Estensore: Bardino
Premassima
* APPALTI – Beni strumentali – Lex specialis – Richiesta di dar prova della disponibilità del bene nell’abito dei requisiti di capacitò tecnica e professionale – Acquisizione del bene successiva alla domanda di partecipazione – Non è consentita – Modalità di assolvimento del requisito della “disponibilità” – Finalità del requisito di ammissione.
Massima
TAR FRIULI VENEZIA GIULIA, Sez. 1^ – 31 dicembre 2018, n. 384
APPALTI – Beni strumentali – Lex specialis – Richiesta di dar prova della disponibilità del bene nell’abito dei requisiti di capacitò tecnica e professionale – Acquisizione del bene successiva alla domanda di partecipazione – Non è consentita – Modalità di assolvimento del requisito della “disponibilità” – Finalità del requisito di ammissione.
Nel caso in cui la lex specialis non consenta esplicitamente ai soggetti, partecipanti alla procedura, di acquisire successivamente all’aggiudicazione un determinato bene strumentale, ma richieda di dar prova della “disponibilità” dello stesso nell’ambito dei requisiti di capacità tecnica e professionale all’atto della domanda di partecipazione, a pena di esclusione, non è regolare e completa un’offerta che non assolva alla predetta finalità, non essendo possibile sostenere che tale onere afferisca alla fase esecutiva del contratto e non alla sussistenza dei presupposti per partecipare alla gara. Peraltro, la "disponibilità" è requisito assolvibile in diversi modi (proprietà, avvalimento, convenzione o accordi preliminari), alcuni dei quali non implicanti la dimostrazione della sussistenza di un vincolo di possesso attuale. Ciò che si richiede, tuttavia, è un titolo giuridico che abiliti il partecipante a servirsi del bene in questione, in modo diretto ed esclusivo, ai fini dell’espletamento del servizio oggetto di gara; e che dunque offra certezza alla stazione appaltante circa il fatto che, a tempo debito, il soggetto concorrente potrà effettivamente disporre del bene strumentale, come dichiarato in corso di procedura di gara. D’altra parte, il senso proprio del requisito di ammissione è quello di consentire all’amministrazione di verificare ex ante l’affidabilità tecnico-operativa dei partecipanti alla selezione, sia pure in una misura – non inutilmente gravosa per i concorrenti o lesiva delle regole di par condicio – assolvibile attraverso le menzionate forme di attestazione della mera "disponibilità" dei beni necessari all’espletamento del servizio (Cons. Stato, Sez. III, n. 5541 del 2017).
Pres. Settesoldi, Est. Bardino – Consorzio P. (avv.ti Berloco, Aurora Donato e Andrea Di Leo ) c. Ministero della Difesa (Avv. Stato) e altro (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
TAR FRIULI VENEZIA GIULIA, Sez. 1^ - 31 dicembre 2018, n. 384SENTENZA
TAR FRIULI VENEZIA GIULIA, Sez. 1^ – 31 dicembre 2018, n. 384
Pubblicato il 31/12/2018
N. 00384/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00312/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 312 del 2018, proposto da
Consorzio Parts & Services, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Rosamaria Berloco, Aurora Donato e Andrea Di Leo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
– Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Trieste, domiciliataria ex lege, con sede in Trieste, piazza Dalmazia 3;
– Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri – Centro Unico Contrattuale non costituito in giudizio;
per l’annullamento
– del provvedimento di cui alla determina prot. n. 1501/6/4-35 del 20.9.2018, comunicato dal Centro Unico Contrattuale in data 21.9.2018 – con il quale è stata disposta l’esclusione del ricorrente dalla gara;
– del verbale rep. 10898 del 19.9.2018, nella parte in cui esclude il ricorrente dal Lotto 1 della procedura;
– ove occorrer possa, delle note prot. n. 1501/6/4-35-1 del 20.9.2018, avente ad oggetto la comunicazione di esclusione, prot. n. 4868/43-10 del 9.10.2018 e prot. n. 1507/6/3-1 del 10.10.2018 aventi ad oggetto il riscontro alla “Istanza di annullamento in autotutela”;
– ove occorrer possa ed in parte qua, della lex specialis ivi inclusi, in particolare, il par. III.2.3 del Bando di gara nella parte in cui richiede ai concorrenti un’autocertificazione attestante il possesso di un’idonea officina e che “nella medesima dichiarazione si dovrà attestare che detta officina rispetta tutte le prescrizioni indicate nel capitolato tecnico” e l’art. 1 del Capitolato tecnico;
– di ogni altro atto presupposto, conseguente o successivo, ancorché non conosciuto;
e per la condanna a provvedere alla riammissione in gara del ricorrente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di – Ministero della Difesa;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 novembre 2018 il dott. Nicola Bardino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Parte ricorrente impugna la determinazione prot. n. 1501/6/4-35 del 20.9.2018 con la quale è stata esclusa dalla “procedura ristretta relativa al servizio di manutenzione e fornitura di parti di ricambio per i veicoli in carico al Comando Legione Carabinieri Friuli Venezia Giulia per l’anno 2019”, cui aveva partecipato in relazione al lotto 1.
Censura inoltre gli atti di gara connessi, unitamente alla comunicazione del provvedimento di esclusione e di rigetto dell’istanza di annullamento in autotutela dell’avversata esclusione, nonché, in particolare, al par. III.2.3 del bando nella parte in cui richiede ai concorrenti un’autocertificazione attestante il possesso di un’idonea officina e che “nella medesima dichiarazione si dovrà attestare che detta officina rispetta tutte le prescrizioni indicate nel capitolato tecnico”.
Infine, viene contestato l’art. 1 del capitolato tecnico, nella parte in cui ha previsto, quale requisito tecnico, il possesso di un “forno a raggi infrarossi dalle dimensioni idonee per ospitare anche i veicoli commerciali”.
2. In relazione a tale ultimo requisito, la parte ricorrente (che avrebbe operato tramite la consorziata Officina Del Bianco S.r.l.), priva del prescritto forno ai raggi infrarossi, si sarebbe limitata a dichiarare di avvalersi, al fine di eseguire le lavorazioni nelle quali viene impiegato l’impianto in questione, di contratti continuativi di collaborazione, stipulati con altra impresa (Nuova Carrozzeria Fontana s.n.c.), ai sensi dell’art. 105, comma 3, lett. c-bis) del D. Lgs. n. 50 del 2016.
Preso atto del contenuto della dichiarazione, la stazione appaltante evidenziava che l’utilizzo del suddetto istituto contrattuale non risulterebbe “idoneo a dimostrare il possesso dei requisiti di capacità tecnica che, come previsto dal punto III.2.3 del bando di gara, devono necessariamente sussistere in capo all’officina presso la quale saranno eseguite le lavorazioni”.
Constatata la carenza del requisito tecnico richiesto, veniva disposta l’esclusione della parte ricorrente (doc. 1).
L’esclusione era infine confermata con comunicazione del 10.10.2018 (doc. 4), con la quale veniva respinta la richiesta di riesame in autotutela successivamente formulata al fine di conseguire la riammissione alla gara.
3. Avverso i provvedimenti, appena descritti, sono formulati i motivi rubricati come segue:
— I. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 105, comma 3, lett. c-bis) e 83, comma 9, del D.lgs. 50/2016. Errore di fatto. Mancanza, illogicità e contraddittorietà della motivazione. Ingiustizia manifesta;
— II. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97, comma 2, Cost.. Errore di fatto. Mancanza, illogicità e contraddittorietà della motivazione. Ingiustizia manifesta. Violazione del principio di imparzialità, correttezza e par condicio. Irragionevolezza. Violazione e/o falsa applicazione della Lettera di invito;
— III. Eccesso di potere. Disparità di trattamento. Violazione del principio di buona fede e legittimo affidamento dell’operatore. Violazione del principio del clare loqui. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 Cost. Errore di fatto. Mancanza, illogicità e contraddittorietà della motivazione. Ingiustizia manifesta;
— IV. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 83 e dell’allegato XVII, d.lgs. n. 50/2016, dell’art. 97, comma 2, Cost., del Bando di gara e della Lettera di invito. Violazione dei principi di massima partecipazione, di par condicio fra i partecipanti e di tassatività delle cause di esclusione. Eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza, errore sui presupposti di fatto e di diritto, violazione del principio di proporzionalità.
4. La parte ricorrente, per mezzo di tali censure, rileva che le prestazioni connesse all’utilizzo del forno a raggi infrarossi avrebbero potuto essere acquisite mediante un contratto di collaborazione continuativa (stipulato con la società Nuova Carrozzeria Fontana s.n.c., il 16.5.2018, peraltro in relazione a meri “servizi di carrozzeria” – doc. 3), non ostandovi le indicazioni contenute nella lettera di invito (primo motivo); contesta che l’impianto in questione “debba [materialmente] sussistere in capo all’officina presso la quale saranno eseguite le lavorazioni”, affermando, in ogni caso, che l’esclusione risulterebbe irragionevole e sproporzionata ben potendo la ditta concorrente “procurarsi in tempo utile tutti i mezzi e i materiali per l’appalto di cui al punto 2 della stessa lettera” d’invito (secondo motivo); sottolinea la contraddittorietà del contegno serbato dall’Amministrazione, la quale, in una analoga vicenda (oggetto di un ricorso discusso nel merito e passato in decisione nella medesima data in cui la presente controversia è stata trattata in camera di consiglio), avrebbe ritenuto sufficiente la produzione di un contratto di collaborazione continuativa, stipulato a norma dell’art. 105, comma 3, lett. c-bis) del D. Lgs. n. 50 del 2016 al fine di attestare, in capo ad altra ditta, il possesso di un rilevante requisito tecnico (una cabina di verniciatura – terzo motivo); infine, sostiene che l’attrezzatura richiesta andrebbe considerata non già quale requisito tecnico, bensì come elemento necessario per l’esecuzione del servizio (surrogabile mediante un contratto di collaborazione), sicché la sua presenza condizionerebbe soltanto la stipulazione del contratto (quarto motivo).
5. Si è costituita l’Amministrazione resistente, che ha controdedotto nel merito delle censure.
6. Il ricorso è manifestamente infondato in relazione a ciascuno dei motivi dedotti, sicché sussistono i presupposti per definire il giudizio nella presente sede cautelare, con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a., eventualità di cui le parti sono state ritualmente informate nel corso dell’udienza, come attestato nel relativo verbale.
I quattro profili di doglianza possono essere esaminati congiuntamente, in quanto fra loro connessi.
6.1 In merito, si deve osservare che a norma dell’art. 1, punto 2 (generalità – carrozzeria autoveicoli) del capitolato tecnico, l’officina deve possedere, un “forno a raggi infrarossi dalle dimensioni idonee per ospitare anche i veicoli commerciali” (doc. 7 – ricorrente).
Il bando di gara, a sua volta, richiede, ai fini della verifica dei requisiti tecnici necessari per l’ammissione alla procedura, la specifica attestazione che “l’officina di cui si dispone è in possesso dei ‘Requisiti distinti per tipologia di riparazione – … 2. Carrozzeria autoveicoli’, dettagliatamente indicati nell’art. 1 GENERALITA’ del capitolato tecnico” (cfr. punto III.2.3 – Capacità tecnica; doc. 5 – ricorrente).
Infine, la lettera di invito (doc. 6, p. 9, punto 5) esige l’attestazione di tutti i requisiti tecnici di partecipazione, precisando peraltro che le situazioni di mancanza, insufficienza o irregolarità della documentazione determinano l’esclusione della ditta partecipante, salva la possibile sanatoria delle carenze riferibili ad elementi formali della domanda, mediante l’istituto del soccorso istruttorio, ai sensi dell’art. 83, comma 9, D. Lgs. n. 50 del 2016.
Sulla base delle disposizioni della lex specialis di gara, complessivamente desumibili dagli atti richiamati, va rilevato che l’Amministrazione ha specificamente introdotto un requisito di capacità tecnica, finalizzato ad individuare, tra i soggetti invitati, le sole officine titolari dei beni strumentali necessari all’esecuzione della prestazione, e quindi in grado di realizzare tutte le principali lavorazioni di riparazione dei veicoli (afferenti, nel caso di specie, alla carrozzeria) all’interno dei propri locali, così da dimostrare adeguati standard operativi nonché dimensionali, e da garantire nel contempo la custodia dei mezzi in un’unica sede, preservando i veicoli militari e di servizio da possibili intrusioni, indebite manomissioni nonché dal pericolo di furto.
Sul punto, deve essere inoltre richiamato il conforme insegnamento del Consiglio di Stato (inteso a chiarire, ancorché in relazione alla previgente disciplina, le condizioni minime che consentono di comprovare il possesso dei requisiti tecnici), secondo il quale, nel caso in cui la lex specialis non consenta esplicitamente ai soggetti, partecipanti alla procedura, di acquisire successivamente all’aggiudicazione un determinato bene strumentale, ma richieda (come avvenuto nella fattispecie) di dar prova della “disponibilità” dello stesso nell’ambito dei requisiti di capacità tecnica e professionale all’atto della domanda di partecipazione, a pena di esclusione, non è regolare e completa un’offerta che non assolva alla predetta finalità, “non essendo possibile sostenere che tale onere afferisca alla fase esecutiva del contratto e non alla sussistenza dei presupposti per partecipare alla gara”. “[…] Peraltro, la "disponibilità" è requisito assolvibile in diversi modi (proprietà, avvalimento, convenzione o accordi preliminari), alcuni dei quali non implicanti la dimostrazione della sussistenza di un vincolo di possesso attuale. Ciò che si richiede, tuttavia, è un titolo giuridico che abiliti il partecipante a servirsi del bene in questione, in modo diretto ed esclusivo, ai fini dell’espletamento del servizio oggetto di gara; e che dunque offra certezza alla stazione appaltante circa il fatto che, a tempo debito, il soggetto concorrente potrà effettivamente disporre del bene strumentale, come dichiarato in corso di procedura di gara. […] D’altra parte, il senso proprio del requisito di ammissione è proprio quello di consentire all’amministrazione di verificare ex ante l’affidabilità tecnico-operativa dei partecipanti alla selezione, sia pure in una misura – non inutilmente gravosa per i concorrenti o lesiva delle regole di par condicio – assolvibile attraverso le menzionate forme di attestazione della mera "disponibilità" dei beni necessari all’espletamento del servizio” (Cons. Stato, Sez. III, n. 5541 del 2017).
Alla luce del richiamato indirizzo giurisprudenziale, va rilevato che la parte ricorrente non ha offerto alcuna dimostrazione in merito alla concreta possibilità di servirsi del bene strumentale richiesto (forno a raggi infrarossi) in modo diretto ed esclusivo, essendo da considerare, in proposito, che il contratto di collaborazione continuativa prodotto consentirebbe soltanto di prefigurare l’acquisizione, ai sensi dell’art. 105, comma 3, lett. c-bis) D. Lgs. n. 50 del 2016, di semplici “prestazioni” eseguite da un soggetto terzo, situato all’esterno dell’organizzazione aziendale dell’impresa aggiudicataria (cfr. la dichiarazione del 17.9.2018, resa dalla parte ricorrente, testualmente riferita a “prestazioni” e non anche al possesso del forno – doc. 11).
Tuttavia, come chiaramente richiesto dalla lex specialis, l’attrezzatura in questione avrebbe dovuto essere posta nella disponibilità esclusiva dell’affidatario del servizio e materialmente collocata all’interno del compendio utilizzato per l’esecuzione delle riparazioni, senza che, al medesimo scopo, possa essere invece evocata la futura prospettiva di avvalersi dell’opera di un soggetto terzo, cui consegnare i veicoli affinché provveda alle lavorazioni che non possano essere completate nell’officina della ditta partecipante alla gara, perché mancante della necessaria strumentazione.
Il che impone di confermare (specie in riferimento al primo e al terzo motivo) l’esclusione comminata a carico della parte ricorrente, proprio perché quest’ultima non risulta in possesso del requisito tecnico (disponibilità di un forno a raggi infrarossi per l’esecuzione degli interventi di carrozzeria) testualmente stabilito dal capitolato.
6.2 Né la previsione del requisito tecnico in questione potrebbe essere reputata manifestamente illogica e sproporzionata, come viene suggerito in sede di impugnativa (motivi 2 e 4).
L’appalto di cui è causa si contraddistingue, invero, per la particolare natura dei veicoli oggetto dell’attività di manutenzione, i quali, trattandosi di mezzi militari, utilizzati nell’ambito di compiti di pubblica sicurezza, richiedono (oltre a tempistiche assai ridotte per le riparazioni) l’osservanza di specifiche esigenze di custodia.
Ma siffatte esigenze risulterebbero inevitabilmente frustrate se le lavorazioni (quanto meno quelle di carrozzeria) dovessero richiedere il trasferimento dei veicoli (benché al solo scopo di eseguire le prestazioni che necessitano del forno ad infrarossi) presso un’officina rimasta estranea alla procedura.
All’interno dei locali di un’officina esterna, proprio perché collocati al di fuori del compendio aziendale del soggetto partecipante alla gara (sottoposto alla lex specialis che ne definisce le speciali caratteristiche), non potrebbe essere infatti verificata e garantita (in mancanza di un esplicito richiamo, nel contesto del contratto di collaborazione, stipulato ai sensi dell’art. 105, comma 3, lett. c-bis, D. Lgs. n. 50 del 2016 – cfr. doc. 3) l’osservanza di quelle rigide prescrizioni, contenute nel capitolato tecnico, introdotte al fine di permettere la sicura detenzione dei veicoli di proprietà dell’Amministrazione (le quali richiedono, oltre all’autorizzazione prefettizia per la custodia dei mezzi militari, il possesso di idonee aree di sosta protette da sistemi videosorveglianza e di allarme “collegati alla centrale Operativa dell’Arma dei Carabinieri competente per territorio” – vd. art. 1 generalità – requisiti comuni a tutti gli operatori economici).
6.3 Per le considerazioni che precedono, il ricorso deve essere dunque respinto anche in relazione alle contestazioni (cfr. in particolare il secondo ed il quarto motivo) volte a censurare il contenuto del capitolato (unitamente al bando e alla lettera d’invito), nella parte in cui esso ha previsto, quale requisito tecnico, necessario ai fini della partecipazione alla gara, la diretta disponibilità, nella sede dell’officina, di un forno ai raggi infrarossi adibito all’esecuzione degli interventi sulla carrozzeria dei veicoli.
4. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna il Consorzio Parts & Services a rifondere al Ministero della Difesa le spese di lite che liquida nella misura di € 1.500,00, oltre ad imposte ed oneri se dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 21 novembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Oria Settesoldi, Presidente
Manuela Sinigoi, Consigliere
Nicola Bardino, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
Nicola Bardino
IL PRESIDENTE
Oria Settesoldi
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE