* APPALTI – Ispettore di cantiere – Indicazione, in sede di giustificazioni, di un soggetto diverso da quello individuato nell’offerta – Violazione dell’art. 24, c. 5 d.lgs. n. 50/2016 e del divieto di modifica dei termini dell’offerta.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Sardegna
Città: Cagliari
Data di pubblicazione: 23 Gennaio 2019
Numero: 50
Data di udienza: 18 Dicembre 2018
Presidente: D'Alessio
Estensore: Manca
Premassima
* APPALTI – Ispettore di cantiere – Indicazione, in sede di giustificazioni, di un soggetto diverso da quello individuato nell’offerta – Violazione dell’art. 24, c. 5 d.lgs. n. 50/2016 e del divieto di modifica dei termini dell’offerta.
Massima
TAR SARDEGNA, Sez. 1^ – 23 gennaio 2019, n. 50
APPALTI – Ispettore di cantiere – Indicazione, in sede di giustificazioni, di un soggetto diverso da quello individuato nell’offerta – Violazione dell’art. 24, c. 5 d.lgs. n. 50/2016 e del divieto di modifica dei termini dell’offerta.
L’indicazione, in sede di giustificazioni, di un soggetto diverso rispetto a quello individuato nell’offerta, per lo svolgimento dei compiti di ispettore di cantiere, si pone in evidente contrasto non solo con la norma di cui all’art. 24, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016 (che impone di indicare detti professionisti «nominativamente […] già in sede di presentazione dell’offerta»), ma anche col principio pacifico secondo il quale, nella fase della verifica dell’anomalia, e quindi – per definizione – in una fase successiva alla presentazione dell’offerta, è preclusa all’offerente la possibilità di modificare i termini dell’offerta medesima, pena l’inammissibilità delle modifiche e la conseguente esclusione dalla procedura di gara (ex multis, si veda Cons. St., sez. V, 19 maggio 2016, n. 2082).
Pres. D’Alessio, Est. Manca – Studio di Ingegneria I . s.rl. E altri (avv.ti Macciotta e Lecca) c. ENAS (Avv. Stato)
Allegato
Titolo Completo
TAR SARDEGNA, Sez. 1^ - 23 gennaio 2019, n. 50SENTENZA
TAR SARDEGNA, Sez. 1^ – 23 gennaio 2019, n. 50
Pubblicato il 23/01/2019
N. 00050/2019 REG.PROV.COLL.
N. 00654/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 654 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Studio di Ingegneria Isola Boasso & Associati S.r.l., Associazione Professionale Altene Ingegneri Associati, Marcello Ligas, Angelo Binaghi, Mauro Pompei, Andrea Lecca, Elisabetta Pittorru, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, tutti rappresentati e difesi dagli avvocati Giuseppe Macciotta e Stefania Lecca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
ENAS, Ente Acque per la Sardegna, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata ex lege in Cagliari, via Dante n. 23/25;
nei confronti
Hydro Engineering S.S., non costituito in giudizio;
per l’annullamento, con il ricorso introduttivo:
– della determinazione n. 939 del 3 agosto 2018, recante esclusione dalla gara per anomalia dell’offerta e aggiudicazione dell’appalto di servizi tecnici di ingegneria relativi alla progettazione ed esecuzione dell’intervento "L82-3: ristrutturazione della vasca terminale della Linea Coghinas I in località Porto Torres – ristrutturazione della vasca terminale della linea Coghinas II in località Truncu Reale Sassari";
con i motivi aggiunti:
– del verbale della Commissione Giudicatrice, seduta del 20 luglio 2018;
– della nota ENAS n. 743/2018, datata 24 luglio 2018, e della allegata relazione sulla congruità dell’offerta presentata dal raggruppamento temporaneo “Studio Isola Boasso e più”;
– della nota ENAS n. 0016424 del 6 agosto 2018 ed allegato verbale del notaio Casti rep. n. 25372 racc. n. 104418 del 3 agosto 2018;
– del verbale della riunione tenutasi in data 11 giugno 2018;
con espressa riserva di proposizione di domanda risarcitoria per tutti i danni patiti e patiendi.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Ente Acque per la Sardegna;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2018 il dott. Giorgio Manca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. – Con il ricorso in esame, lo Studio di Ingegneria Isola Boasso & Associati S.r.l., mandataria, e gli altri professionisti componenti del costituendo R.T.P., chiedono l’annullamento della determinazione n. 939 del 3 agosto 2018, con la quale l’Ente Acque per la Sardegna ha disposto l’esclusione degli odierni ricorrenti dalla procedura di gara per l’affidamento di “Servizi tecnici di ingegneria relativi alla progettazione esecutiva, direzione lavori e coordinamento per la sicurezza in progettazione ed esecuzione dell’intervento L82-3: ristrutturazione della vasca terminale della linea Coghinas II in località Truncu Reale – Sassari” ; e, contestualmente, ha disposto l’aggiudicazione in favore di RTP Hydro Engineering s.s. – S.T.P. Srl – Se.Ma.Ta. Sco. Coop. Geol. M. Strinna – Prof. Ing. G. Freni.
2. – La procedura di gara si è articolata nelle due fasi, relative alla valutazione delle offerte tecniche e, in seduta pubblica, alla valutazione delle offerte economiche, con attribuzione dei relativi punteggi da sommare a quelli assegnati per le offerte tecniche. Al termine, è stata redatta una graduatoria provvisoria, in cui l’offerta presentata dal raggruppamento con mandataria Isola Boasso è stata collocata la primo posto, seguita dal raggruppamento con mandataria Hydro Engineering (odierna controinteressata). Nei confronti della prima, la stazione appaltante ha avviato la verifica della congruità dell’offerta, con successive richieste di chiarimenti. In data 20 luglio 2018, si è tenuta la seduta riservata della Commissione giudicatrice per le definitive valutazioni (riportate nel relativo verbale), concluse con un giudizio di inaffidabilità dell’offerta del raggruppamento composto dagli odierni ricorrenti sia sotto il profilo economico che sotto quello della corretta esecuzione delle prestazioni richieste. Dette valutazioni sono state riprese nella relazione del R.U.P. tramessa al dirigente del servizio appalti e poste alla base della determinazione del 3 agosto 2018, n. 939, con la quale è stata decisa l’esclusione del raggruppamento dalla procedura di gara di cui trattasi.
3. – Avverso i provvedimenti da ultimo richiamati, nonché avverso gli altri atti meglio descritti in epigrafe, con il ricorso introduttivo e con i motivi aggiunti, i ricorrenti deducono plurime censure che saranno esaminate nella parte in diritto.
4. – Si è costituito in giudizio l’Ente Acque per la Sardegna, chiedendo che il ricorso e i motivi aggiunti siano respinti.
5. – Alla pubblica udienza del 18 dicembre 2018, la causa è stata trattenuta in decisione.
6. – Con l’unico motivo del ricorso introduttivo, i ricorrenti deducevano il difetto di motivazione dell’impugnata determina di esclusione (n. 939 del 3 agosto 2018, doc. 16 di parte ricorrente), mancando in essa l’analitica indicazioni delle ragioni che hanno indotto la stazione appaltante a formulare il giudizio di anomalia dell’offerta. Conosciute le motivazioni a seguito dell’accesso agli atti, con i motivi aggiunti i ricorrenti contestano l’esclusione, in primo luogo, per la violazione della disciplina di legge in materia di anomalia delle offerte, contenuta nell’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016, che impone alla stazione appaltante di compiere una valutazione dell’offerta nel suo complesso, non potendo in alcun modo ritenere anomala un’offerta in ragione di singole e specifiche voci di essa, senza tener conto di tutti gli altri aspetti, tecnici ed economici, che la compongono. Nel caso di specie, l’ENAS avrebbe invece basato il giudizio di anomalia su un singolo profilo dell’offerta, ovvero la figura dell’ispettore di cantiere, ruolo professionale di irrisoria incidenza rispetto alla globalità delle prestazioni oggetto dell’appalto, in quanto relativo ad appena un quindicesimo delle prestazioni complessive dell’appalto in discorso. Si rileva che l’ispettore di cantiere è una figura di supporto del direttore dei lavori, che non ha alcuna responsabilità o potere decisionale rispetto all’oggetto dell’appalto. Può svolgere compiti specifici, quali il controllo delle misurazioni o dei materiali, ma le contabilità ufficiali derivanti da tali misure vengono controllate, fatte proprie e firmate unicamente dal direttore lavori. Inoltre, non si è considerato che il compenso spettante all’ispettore di cantiere risulta inferiore al 5% dell’importo a base d’appalto (importo dell’intero servizio posto a base di gara: € 479.681,63; importo della prestazione ispettore di cantiere posto a base di gara: € 20.658,82; percentuale di incidenza sul totale: 4,53%), ed è quindi del tutto marginale.
7. – Con il secondo motivo, i ricorrenti lamentano la violazione dell’art. 24 e dell’art. 31 del d.lgs. n. 50/2016, nonché eccesso di potere sotto diversi profili, con riferimento alla affermazione contenuta ella motivazione del giudizio di anomalia, secondo cui l’indicazione del professionista chiamato a svolgere il ruolo di ispettore di cantiere darebbe luogo ad una “modifica della struttura professionale proposta dal RT nell’offerta tecnica”, in violazione di quanto prescritto dall’art. 24, comma 5, cit., e dal disciplinare di gara; inoltre, integrerebbe un subappalto vietato dall’art. 31, comma 8, cit. .
7.1. – Secondo i ricorrenti, nel caso di specie si applicherebbe l’art. 105, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, che esclude il subappalto in caso di affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi.
7.2. – Inoltre, non vi è stata alcuna modifica della struttura del raggruppamento in ragione del fatto che il geometra indicato come ispettore di cantiere non avrebbe assunto alcuna responsabilità personale per lo svolgimento delle prestazioni oggetto dell’incarico, nel rispetto di quanto prescritto dall’art. 24, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016 («l’incarico è espletato da professionisti iscritti negli appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti professionali, personalmente responsabili e nominativamente indicati già in sede di presentazione dell’offerta, con la specificazione delle rispettive qualificazioni professionali»).
8. – Con la memoria conclusiva, l’ENAS ribadisce che la ragione fondamentale dell’esclusione deve essere rinvenuta nella modifica del gruppo di professionisti indicato nell’offerta, apportata in sede di giustificazioni dell’anomalia. Sottolinea che alla data di presentazione dell’offerta il geometra indicato come ispettore di cantiere non poteva essere considerato (ai sensi dell’art. 3, comma 5, del D.M. 2 dicembre 2016, n. 263, «Regolamento recante definizione dei requisiti che devono possedere gli operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria e individuazione dei criteri per garantire la presenza di giovani professionisti, in forma singola o associata, nei gruppi concorrenti ai bandi relativi a incarichi di progettazione, concorsi di progettazione e di idee, ai sensi dell’articolo 24, commi 2 e 5 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50») quale consulente su base annua della società di ingegneria mandataria del raggruppamento, e quindi non poteva essere considerato quale professionista in organico al mandatario.
9. – Il ricorso e i motivi aggiunti sono infondati.
9.1. – In linea di fatto, occorre riprendere le ragioni per le quali l’offerta è stata ritenuta anomala, quali emergono dalla relazione del R.U.P. del 20 luglio 2018 (cfr. doc. 18 di parte ricorrente):
«1) la struttura professionale indicata dal RT non corrisponde a quella inserita nell’offerta tecnica. In particolare, per il ruolo di ispettore di cantiere è stata indicata nell’offerta tecnica l’ing. E. Pittorru, professionista singolo componente del RT. Invece, le ulteriori precisazioni indicano che il ruolo di ispettore di cantiere verrebbe sostanzialmente espletato dal geom. C. Tugulu, essendo associate a quest’ultimo n. 4800 ore di prestazione su un totale di n. 5000 ore ipotizzato dal RT per lo svolgimento del ruolo in questione (cioè il 96%). Si avrebbe quindi una modifica della struttura professionale proposta dal RT nell’offerta tecnica, sulla base della quale ciascun commissario ha compiuto, relativamente al sub-criterio di valutazione "B5 ¬Caratteristiche qualitative e metodologiche dell’offerta: Risorse umane e strumentali messe a disposizione per l’esecuzione del servizio", il confronto a coppie tra le diverse offerte e la conseguente assegnazione dei gradi di preferenza. In sede di offerta tecnica il geom. Tugulu neppure è stato inserito in altri ruoli compresi nella struttura professionale del RT, e non è mai citato in alcun documento compreso nell’offerta del RT. […]
2) Il ruolo di ispettore di cantiere verrebbe svolto dal geom. C. Tugulu (per la quasi totalità del tempo dei lavori, come detto al punto precedente) per conto del mandatario "Studio di Ingegneria Isola Boasso e Associati s.r.l.", senza che il suddetto professionista fosse, alla data di presentazione dell’offerta, considerabile come appartenente all’organigramma dello stesso mandatario.
3) […] le criticità di cui ai punti precedenti non risultano trascurabili, rivestendo invece — oltre che da un punto di vista formale e normativo — una importanza sostanziale anche sotto il profilo quantitativo. Infatti, lo stesso RT: – ha attribuito al ruolo di ispettore di cantiere un’incidenza percentuale del 24% sul totale dell’incarico (€ 47.500 su € 198.450 per costi di produzione complessivi); – ha indicato che le prestazioni eseguite dal mandatario (pari al 40% del totale: € 79.666 su € 198.450) sarebbero, per la maggior parte, relative proprio all’espletamento del ruolo di ispettore di cantiere tramite il geom. Tugulu (€ 45.600 su € 79.666, cioè il 57%).». Il RUP, sotto questo profilo, prospetta la violazione dell’art. 24, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016, sopra richiamato.
9.2. – Il disciplinare di gara, al punto 4.5 (cfr. doc. 3 di parte ricorrente, pag. 13), nel prescrivere la composizione della “Struttura professionale esecutrice del servizio” da indicare in sede di offerta, alle lettere e), f) e g), specificava le seguenti figure necessarie: «n. 1 ingegnere direttore dei lavori, eventualmente coincidente con il soggetto di cui ai precedenti punti a) o c) o d)»; «n. 1 tecnico componente dell’ufficio di direzione lavori, incaricato del ruolo di direttore operativo, nei limiti delle relative competenze professionali»; «n. 1 tecnico componente dell’ufficio di direzione lavori, incaricato del ruolo di ispettore di cantiere, nei limiti delle relative competenze professionali».
9.3. – Sempre sul piano fattuale, è pacifico tra le parti che nell’offerta del raggruppamento ricorrente fosse indicata, per il ruolo di ispettore di cantiere, l’Ing. Elisabetta Pittorru.
9.4. – Ciò premesso, si deve concludere che il raggruppamento ricorrente, attraverso i chiarimenti e le giustificazioni rese nel procedimento per la verifica dell’anomalia, ha sostanzialmente modificato l’offerta presentata in gara per il profilo relativo al gruppo di professionisti proposti per lo svolgimento dell’incarico. Come riferito, nell’offerta del raggruppamento era indicata, per il ruolo di ispettore di cantiere, l’Ing. Elisabetta Pittorru; mentre, con le giustificazioni, si è sostenuto che i compiti dell’ispettore di cantiere sarebbero stati svolti quasi integralmente dal geom. Cristian Tugulu [lo stesso raggruppamento, infatti, indica in 4800 (su 5000 complessive) le ore assegnate al geom. Tugulu].
Il che si pone in evidente contrasto non solo (come correttamente rilevato dalla stazione appaltante) con la norma di cui all’art. 24, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016 (che impone di indicare detti professionisti «nominativamente […] già in sede di presentazione dell’offerta»), ma anche col principio pacifico secondo il quale, nella fase della verifica dell’anomalia, e quindi – per definizione – in una fase successiva alla presentazione dell’offerta, è preclusa all’offerente la possibilità di modificare i termini dell’offerta medesima, pena l’inammissibilità delle modifiche e la conseguente esclusione dalla procedura di gara (ex multis, si veda Cons. St., sez. V, 19 maggio 2016, n. 2082).
9.5. – Considerato che quanto accertato è idoneo a sorreggere autonomamente il provvedimento di esclusione, può omettersi l’esame delle ulteriori censure dedotte da parte ricorrente, data la loro irrilevanza.
10. – Il ricorso e i motivi aggiunti, in conclusione, debbono essere integralmente respinti.
11. – La disciplina delle spese di lite segue la regola della soccombenza, nei termini di cui al dispositivo; salva la precisazione che nulla occorre disporre nei confronti dei controinteressati, non costituti in giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li rigetta.
Condanna i ricorrenti al pagamento delle spese giudiziali in favore dell’Ente Acque per la Sardegna, che liquida in euro 2.500,00 (duemilacinquecento).
Nulla spese per i controinteressati.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Dante D’Alessio, Presidente
Antonio Plaisant, Consigliere
Giorgio Manca, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
Giorgio Manca
IL PRESIDENTE
Dante D’Alessio
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE