* APPALTI – Requisiti di capacità tecnico-organizzativa – Prestazione del servizio da parte del concorrente – Mero possesso della tecnologia e delle risorse umane utilizzate da altro soggetto giuridico – Insufficienza – Strumenti offerti dall’ordinamento – Avvalimento.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 6
Regione:
Città:
Data di pubblicazione: 8 Febbraio 2019
Numero: 965
Data di udienza: 24 Gennaio 2019
Presidente: Sabatino
Estensore: Mele
Premassima
* APPALTI – Requisiti di capacità tecnico-organizzativa – Prestazione del servizio da parte del concorrente – Mero possesso della tecnologia e delle risorse umane utilizzate da altro soggetto giuridico – Insufficienza – Strumenti offerti dall’ordinamento – Avvalimento.
Massima
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 6^ – 8 febbraio 2019, n. 965
APPALTI – Requisiti di capacità tecnico-organizzativa – Prestazione del servizio da parte del concorrente – Mero possesso della tecnologia e delle risorse umane utilizzate da altro soggetto giuridico – Insufficienza – Strumenti offerti dall’ordinamento – Avvalimento.
Ai fini della dimostrazione del requisito di capacità tecnico-organizzativa, è necessaria la prestazione del servizio da parte del concorrente, non risultando sufficiente il mero possesso della tecnologia e delle risorse umane: non può di conseguenza avere in sé rilevanza la circostanza che il servizio svolto da altri lo sia stato con tecnologia e risorse umane proprie della società concorrente. Invero, per le ragioni sopra svolte, il servizio prestato da un soggetto con tecnologia fornita da altri vale in sè a comprovare il requisito di capacità di colui che il servizio ha prestato e non anche di chi la tecnologia abbia fornito. Pertanto, affinchè il fornitore dei mezzi tecnici e della tecnologia possa spendere, quale elemento utile a dimostrare la propria capacità tecnico-organizzativa, il servizio svolto da altro soggetto giuridico con la propria tecnologia, è necessario che se ne “appropri” e possa utilizzarlo attraverso gli strumenti consentiti dall’ordinamento, ovvero l’avvalimento, disciplinato dall’articolo 89 del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016. Anche nell’ipotesi in cui si tratti di rapporto intercorrente tra società appartenenti al medesimo gruppo, si richiede comunque l’avvalimento, non potendosi automaticamente attribuire il servizio svolto dalla controllata alla controllante, mancando identità di soggettività giuridica e non essendo stato il servizio svolto da quest’ultima.
(Riforma TAR Lazio, Roma, n. 5139/2018) – Pres. f.f. Sabatino, Est. Mele – Istituto Nazionale Valutazione Sistema Educativo di Istruzione e Formazione – Invalsi (Avv. Stato) c. T. s.p.a. e altro (avv.ti Lirosi e Martinelli)
Allegato
Titolo Completo
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 6^ - 8 febbraio 2019, n. 965SENTENZA
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 6^ – 8 febbraio 2019, n. 965
Pubblicato il 08/02/2019
N. 00965/2019REG.PROV.COLL.
N. 05687/2018 REG.RIC.
N. 05966/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5687 del 2018, proposto da
Istituto Nazionale Valutazione Sistema Educativo di Istruzione e Formazione – Invalsi, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
contro
Tim S.p.A,, in proprio e in qualità di designata mandataria del costituendo RTI con Sopra Steria Group, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Lirosi, Marco Martinelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Antonio Lirosi in Roma, via delle Quattro Fontane n. 20;
nei confronti
Open Assessment Technologies S.a., non costituito in giudizio;
sul ricorso numero di registro generale 5966 del 2018, proposto da
Open Assessment Technologies S.A. (“OAT”), rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Longo, Paola Parma, Claudia Molino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Claudia Molino in Roma, via Panama, 58;
contro
Tim S.p.A,, in proprio e nella qualità, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Lirosi, Marco Martinelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Antonio Lirosi in Roma, via delle Quattro Fontane n. 20;
nei confronti
Istituto Nazionale per la Valutazione del Sistema Educativo di Istruzione e di Formazione, non costituito in giudizio;
per la riforma
quanto ad entrambi i ricorsi, nonché con riferimento all’appello incidentale proposto da TIM s.p.a.:
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale Per Il Lazio (Sezione Terza) n. 05139/2018, resa tra le parti ai sensi dell’articolo 60 c.p.a.
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Tim S.p.A , in proprio e nella qualità, nonché l’appello incidentale dallo stesso proposto;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2019 il Cons. Francesco Mele e uditi, per le parti, l’avvocato dello Stato Fiduccia Beatrice, gli avvocati Lirosi Antonio, Martinelli Marco, Parma Paola e Longo Marco;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con sentenza n. 5139/2018 del 9-5-2018 il Tribunale Amministrativo per il Lazio (Sezione Terza Bis) accoglieva il ricorso proposto dalla Tim s.p.a., in proprio e in qualità di designata mandataria del costituendo RTI con Sopra Steria Group s.p.a, avverso: 1) il provvedimento prot. 197 del 4-9-17, con il quale INVALSI aveva disposto in favore di OAT Assessment S.A. l’aggiudicazione della procedura “per l’affidamento di un Accordo Quadro con un unico operatore economico, avente ad oggetto la successiva conclusione di singoli contratti relativi al servizio di implementazione della piattaforma per la somministrazione Computer Based Test delle prove standardizzate INVALSI su larga scala connesso al progetto “Misurazione diacronico-longitudinale dei livelli di apprendimento degli studenti”, per il periodo 2015-2023 nell’ambito del PON plurifondo FSE – FERS 2014-2020 “Per la scuola-competenze e ambienti per l’apprendimento” in favore di tutte le scuole del territorio nazionale a valere sull’Asse III “Capacità istituzionale e amministrativa”; 2) la determinazione di ammissione dei candidati alla gara; 3) i verbali delle sedute di gara; 3) il bando, il disciplinare di gara, il capitolato tecnico; 4) la determinazione di nomina della Commissione giudicatrice.
La TIM s.p.a. aveva, altresì, richiesto il conseguimento dell’aggiudicazione e del contratto, previa declaratoria di inefficacia del contratto nelle more eventualmente stipulato tra INVALSI e OAT, con espressa dichiarazione di disponibilità al subentro nello stesso.
La TIM presentava motivi aggiunti, in relazione a vizi rilevabili dalla documentazione successivamente ostesa dall’Invalsi, impugnando, altresì, i verbali della Commissione dal n. 4 del 14-6-2017 al n. 7 dell’11-7-2017, le determine prot. n. 4983 del 22-6-2017 e n. 4984 del 22-6-2017 con cui si è richiesto ad OAT di fornire congrue e motivate giustificazioni relative alle singole voci di prezzo che concorrono a formare l’offerta economica con particolare riguardo al costo del lavoro, nonché della positiva verifica del possesso del requisito di capacità tecnico-organizzativa in capo ad OAT in relazione alla documentazione da essa prodotta a comprova ai sensi dell’art. 8.3 del Disciplinare.
Il Tribunale Amministrativo Regionale riteneva fondato il primo motivo di ricorso, assorbiva gli altri motivi e, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione in tema di aggiudicazione all’unica altra ditta partecipante, annullava il provvedimento di aggiudicazione impugnato in via principale.
Avverso la prefata sentenza ha proposto appello (iscritto al n. 5687/2018 R.G.) l’INVALSI (Istituto Nazionale per la Valutazione del Sistema Educativo di Istruzione e Formazione) deducendone l’erroneità e chiedendone l’integrale riforma.
Con un primo motivo essa ha dedotto che il Tribunale non ha tenuto in debito conto la documentazione prodotta da OAT ai fini del possesso del requisito della capacità tecnico-organizzativa.
A dire dell’appellante, il primo giudice non avrebbe compreso che Open Assessment Technologies Corp. e Open Assessment Technologies s.a. sono sostanzialmente la medesima società, solo che nel primo caso si farebbe riferimento alla sede che si trova negli Stati Uniti.
Richiama, inoltre, l’orientamento del Consiglio di Stato, in presenza di imprese appartenenti al medesimo gruppo, secondo il quale non sarebbe necessaria la stipulazione di un contratto di avvalimento, essendo sufficiente la dichiarazione unilaterale attestante il legame giuridico esistente tra le imprese ( Cons. Stato, V, 29-10-2014 n. 5377; IV, 16-2-2012, n. 810).
Con un secondo motivo l’amministrazione ha dedotto l’erroneità della gravata sentenza per non essersi pronunciata sul ricorso incidentale prodotto dalla società controinteressata, finalizzato ad ottenere l’esclusione di Tim dalla gara.
L’omessa pronuncia sarebbe un tipico errore di diritto per violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato.
Ha evidenziato, poi, che alcune delle censure prodotte da OAT nel ricorso incidentale proposto in primo grado, sono fondate e, segnatamente, il primo, il secondo ed il terzo motivo.
Nel costituirsi in giudizio, Tim s.p.a., rilevando che il giudice di primo grado aveva fondato l’accoglimento del ricorso sulla affermata fondatezza del primo motivo di ricorso, ha riproposto, opportunamente graduandole, le censure dichiarate assorbite dal giudice di primo grado.
Essa ha, inoltre, controdedotto ai motivi di appello proposti da INVALSI, deducendone l’inammissibilità e l’infondatezza.
Avverso la prefata sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale ha proposto appello (iscritto al n. 5966/2018 R.G.) anche Open Assessment Technologies S.A. (“OAT”), aggiudicataria dell’Accordo Quadro per cui è controversia, deducendo l’erroneità della sentenza e chiedendone l’integrale riforma, con il conseguente rigetto del ricorso proposto in primo grado da TIM.
Con un primo motivo di appello essa ha lamentato: Erronea declaratoria di mancanza della capacità tecnica organizzativa di OAT – contraddittoria ed insufficiente motivazione – erronea e falsa applicazione dell’istituto dell’avvalimento; Falsa/non pertinente motivazione in punto di avvalimento di garanzia – non necessità di un formale contratto di avvalimento al caso di specie – omessa motivazione sul punto – sussistenza di una situazione di avvalimento infragruppo –omessa motivazione sul punto – falsa applicazione dell’articolo 89 c.a.p. e dell’articolo 63 Direttiva 2014/24.
Con un secondo motivo ha censurato il mancato esame e la omessa pronuncia, da parte del giudice di primo grado, sul ricorso incidentale dalla stessa prodotto.
Ha, dunque, riproposto i sei motivi di censura formulati con tale ricorso incidentale.
Ha, inoltre, prodotto documentazione.
Si è costituito in giudizio TIM s.p.a., riproponendo, ai sensi dell’articolo 101, comma 2, c.p.a., le censure avanzate in primo grado e dichiarate assorbite dal Tribunale Amministrativo.
Con separata memoria ha dedotto l’inammissibilità e l’infondatezza dei motivi di appello proposti da OAT.
Anche TIM ha prodotto documentazione.
Con ordinanza n. 3648/2018 del 1°-8-2018 la Sezione ha disposto la riunione degli appelli ed ha respinto le istanze cautelari avanzate da INVALSI e da OAT.
Tim ha proposto avverso la sentenza del Tar Lazio anche appello incidentale.
Ha in proposito lamentato: 1) In relazione all’accoglimento del primo motivo dei motivi aggiunti: error in iudicando in parte qua; 2) In relazione all’inefficacia dell’Accordo Quadro e dei conseguenti contratti applicativi: error in iudicando per violazione degli artt. 112 c.p.c. 111 Cost. e 3 c.p.a., riproponendo, ex art. 101, c.2, c.p.a., la domanda di conseguimento dell’aggiudicazione e del contratto, previa declaratoria di inefficacia dell’Accordo Quadro e dei suoi contratti attuativi.
In vista dell’udienza di discussione del merito degli appelli, fissata per l’8-11-2018 le parti hanno presentato articolate memorie difensive e di replica.
Con ordinanza n. 6445 del 15-11-2018 il Collegio ha invitato le parti, ex articolo 73 c.p.a., a dedurre in ordine alla eventuale applicabilità alla fattispecie in esame dell’articolo 105 del c.p.a.
TIM s.p.a, OAT ed INVALSI hanno ottemperato all’invito della Sezione, depositando articolate memorie.
Gli appelli sono stati discussi e trattenuti per la decisione all’udienza del 24 gennaio 2019.
DIRITTO
Deve preliminarmente essere disposta, ai sensi dell’articolo 96, comma 1 del codice del processo amministrativo, la riunione degli appelli iscritti ai nn. 5687/2018 R.G. e 5966/2018 R.G., trattandosi di impugnazioni avverso la medesima sentenza, n. 5139/2018 del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio.
Con ordinanza n. 6445 del 15-11-2018 la Sezione, ai sensi dell’articolo 73 c.p.a., ha ritenuto di dover sottoporre alle parti la questione relativa alla eventuale applicabilità alla fattispecie in esame dell’articolo 105 del medesimo codice, ossia della rimessione della causa al giudice di primo grado, previo annullamento ovvero dichiarazione di nullità della sentenza resa in tale giudizio.
Tanto in relazione: a) “al concreto svolgimento del giudizio di primo grado con particolare riferimento al ricorso incidentale proposto da OAT ( notificato il 4-12-2017 e depositato il 5-12-2017, dopo la chiusura della camera di consiglio in cui la causa era stata trattenuta per la decisione, previa informazione alle parti – e senza opposizione di queste ultime – che il Collegio si riserva di esprimersi con eventuale sentenza in forma semplificata)”; b) “al contenuto della sentenza (pronunziata ex art. 60 c.p.a., la quale non dà assolutamente conto del predetto ricorso incidentale, non citandolo in epigrafe, né nel fatto e non pronunciandosi sullo stesso)”.
Le parti hanno dedotto sulla questione con articolate memorie.
Il Collegio ritiene, ad un esame approfondito della questione, anche alla luce dei contributi difensivi offerti dalle parti, che non sussistano i presupposti per l’applicabilità della richiamata norma.
Quanto alla prima questione, deve preliminarmente essere evidenziato che la giurisprudenza ( cfr. Cons. Stato A.P., sentenze n. 10 e 11 del 30-7-2018) ha chiarito che la “lesione del diritto di difesa” attiene ad un vizio non genetico, ma funzionale del contraddittorio, che si traduce nella menomazione dei diritti di difesa di una parte la quale ha preso parte al giudizio perché nei suoi confronti il contraddittorio iniziale è stato regolarmente instaurato, ma, successivamente, nel corso dello svolgimento del giudizio, è stata privata di alcune necessarie garanzie difensive.
Tra le ipotesi tipiche di violazione del diritto di difesa viene fatta rientrare la definizione del giudizio in forma semplificata senza il rispetto delle garanzie processuali prescritte dall’articolo 60 del codice del processo amministrativo (v. pure Cons. Stato, VI, 9-11-2010, n. 7982; Cons. Stato, VI, 25-11-2013, n. 560).
Ciò premesso, ritiene il Collegio che nella specie non vi sia stata violazione delle suddette garanzie processuali.
L’articolo 60 così dispone: “ In sede di decisione della domanda cautelare, purchè siano trascorsi almeno 20 giorni dall’ultima notificazione del ricorso, il collegio, accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria, sentite sul punto le parti costituite, può definire, in camera di consiglio, il giudizio con sentenza in forma semplificata, salvo che una delle parti dichiari che intende proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale o regolamento di competenza, ovvero regolamento di giurisdizione. Se la parte dichiara che intende proporre regolamento di competenza o di giurisdizione, il giudice assegna un termine non superiore a 30 giorni. Ove ne ricorrano i presupposti, il collegio dispone l’integrazione del contraddittorio o il rinvio per consentire la proposizione di motivi aggiunti, ricorso incidentale, regolamento di competenza o di giurisdizione e fissa contestualmente la data per il prosieguo della trattazione”.
Dalla piana lettura della norma si evince che la decisione in forma semplificata può essere impedita dalla circostanza che non siano trascorsi almeno 20 giorni dall’ultima notificazione del ricorso ovvero dal fatto che la parte dichiari che intende proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale, regolamento di competenza o di giurisdizione.
Nella vicenda in esame il Tribunale ha sentito le parti in ordine alla decisione della causa con sentenza in forma semplificata, ma la difesa di OAT, presente in udienza, non si è opposta a tale decisione né ha rappresentato che aveva notificato ricorso incidentale con conseguente necessità di rinvio della trattazione.
Invero, nel verbale di udienza della Camera di Consiglio del 5-12-2017 si legge : “Nella fase della discussione vengono uditi per parte ricorrente gli avvocati Martinelli e Lirosi; per l’Amministrazione costituita, l’Avvocato dello Stato Figliolia. Per Open Assessment, gli avvocati Molino, Parma e Longo. Il Collegio informa le parti che si riserva di esprimersi con eventuale sentenza in forma semplificata. La causa viene trattenuta in decisione”.
Si legge, infine: “Il Presidente, esauriti gli affari in discussione, dichiara chiusa l’udienza. Sono le ore 13,15”.
Va, in proposito, osservato che la circostanza che il giorno precedente (4-12-2017) fosse stato notificato ricorso incidentale non costituiva di per sé impedimento alla definizione del giudizio in forma semplificata, atteso che al momento del trattenimento della causa in decisione il predetto ricorso incidentale non era stato depositato presso il TAR.
In disparte il fatto che in relazione ad esso non si era instaurato il rapporto processuale, il Tribunale non poteva essere a conoscenza di tale circostanza e, dunque, non poteva rilevare di ufficio l’ostacolo della mancata decorrenza dei 20 giorni dall’ultima notificazione del ricorso.
Né la mera notificazione del ricorso incidentale esimeva OAT dal rendere in camera di consiglio un’esplicita dichiarazione volta ad impedire la decisione in forma semplificata, considerato che con la notificazione del ricorso la volontà di agire in giudizio era stata rappresentata alla sola ricorrente TIM, ma non anche all’organo giudicante cui spettava la determinazione in ordine alla definizione del giudizio ex art. 60 c.p.a.
Non risulta, poi, rilevante il fatto che OAT in precedenti scritti difensivi si fosse riservata o avesse preannunziato la presentazione di un ricorso incidentale, considerato che la richiamata norma richiede che la parte, in sede di udienza cautelare, “dichiari” che intende proporre ricorso incidentale.
Essendo necessaria una espressa dichiarazione in tale sede, risulta evidente la volontà della norma di esigere la dichiarazione di una circostanza ostativa nell’attualità, restando superate indicazioni in precedenza rese e costituendo, pertanto, la mancata opposizione della parte presente in udienza comportamento che consente l’assunzione della decisione in forma semplificata.
D’altra parte la non opposizione in Camera di Consiglio della parte presente in udienza non può che ragionevolmente essere ricondotta ad una volontà di non opposizione nell’attualità alla definizione del giudizio, questa ben conoscendo la circostanza della notificazione del ricorso incidentale.
OAT, dunque, avrebbe dovuto dichiarare in udienza che era stato notificato ricorso incidentale, il quale sarebbe stato prossimamente depositato.
Non avendo reso tale dichiarazione, il Tribunale, introitando la causa per la decisione ex articolo 60 c.p.a., non ha leso i diritti di difesa della società, atteso che la stessa ben avrebbe potuto rendere in udienza, così come prescritto dalla norma, una dichiarazione impeditiva, la quale non avrebbe consentito la definizione del giudizio senza la trattazione del proponendo ricorso incidentale.
Né a diverse conclusioni può condurre la circostanza che la difesa di TIM non avesse rappresentato in udienza l’avvenuta notifica del ricorso incidentale.
Va, invero, evidenziato che non era suo onere rendere la dichiarazione, considerandosi che l’articolo 60 c.p.a., con l’inciso “salvo che una delle parti dichiari che intende proporre …ricorso incidentale…”, pone lo stesso a carico del soggetto che tale ricorso intende presentare e che, dunque, ha interesse alla sua trattazione (situazione questa non configurabile in capo al ricorrente principale).
Sulla base delle considerazioni sopra svolte, dunque, non sussistono i presupposti per l’applicazione dell’articolo 105 c.p.a. per violazione del diritto di difesa di OAT in relazione alle vicende relative alla presentazione del ricorso incidentale ed alla assunzione della decisione in forma semplificata da parte del T.A.R. ex articolo 60 c.p.a.
Ritiene, poi, la Sezione che la circostanza che il ricorso incidentale sia stato depositato in data 5-12-2017, lo stesso giorno in cui si era tenuta l’udienza in camera di consiglio, non determinasse un obbligo di trattazione e di decisione sullo stesso né inficia la pronuncia in forma semplificata che non ne ha tenuto conto.
Va, invero, evidenziato che il deposito del ricorso incidentale è avvenuto nel pomeriggio del 5-12-2017 (alle ore 17,45), mentre l’udienza, come risulta dal verbale sopra riportato, risulta essersi conclusa alle ore 13, 15.
Dunque, il deposito del ricorso è intervenuto quando la causa già era stata introitata per la decisione.
Orbene, è nota nel giudizio amministrativo la funzione del deposito del ricorso e la sua differenza rispetto al momento della notificazione.
Mentre quest’ultima rivela soltanto la volontà di agire in giudizio e costituisce il preliminare atto dell’introduzione del processo, il deposito del ricorso realizza concretamente la presa di contatto tra il ricorrente e l’organo giurisdizionale che deve pronunciare sul processo (cfr. Cons. Stato, IV, 19-12-2016, n.5363; Cons. Stato, A.P., 28-7-1980, n. 35).
Dunque, l’instaurazione del rapporto processuale si verifica solo al momento del deposito del ricorso.
Determinando l’instaurazione del rapporto processuale, è evidente che solo il deposito del ricorso determina l’obbligo di pronunzia in capo al giudice.
Va, peraltro, considerato che il passaggio in decisione della causa, costituendo la fase finale del processo, cristallizza il rapporto processuale così come fino a tale momento delineatosi e rende irrilevante ogni ulteriore attività che sia dalle parti svolta successivamente.
A tanto consegue che il deposito del ricorso incidentale (necessario perché vi sia, relativamente ad esso, instaurazione del rapporto processuale e, dunque, obbligo di pronuncia del giudice) non può avvenire successivamente al passaggio in decisione della causa e, ove posto in essere, esso è da considerarsi tamquam non esset e non determina alcun obbligo di pronunzia in capo al giudice, non potendosi modificare la situazione processuale cristallizzatasi con il passaggio in decisione della causa.
Dunque, anche sotto tale profilo alcuna violazione del diritto di difesa di OAT risulta realizzata dalla sentenza del Tribunale, pronunciata ex articolo 60 c.p.a., considerandosi che, essendo stato il ricorso incidentale depositato successivamente al passaggio in decisione della causa, per le ragioni sopra svolte il Tribunale non doveva pronunciarsi sullo stesso né tenerlo in considerazione, trattandosi di atto processuale inesistente e comunque estraneo al perimetro di obbligatoria considerazione e valutazione in capo all’organo giudicante in sede di decisione della controversia.
Le considerazioni di cui innanzi consentono, pertanto, di escludere l’applicabilità dell’articolo 105 c.p.a. anche sotto l’ulteriore profilo considerato nell’ordinanza della Sezione n. 6445/2018, relativo al contenuto della sentenza, la quale “non dà assolutamente conto del predetto ricorso incidentale, non citandolo in epigrafe, né nel fatto e non pronunciandosi sullo stesso”.
La cristallizzazione della situazione processuale e del materiale rilevante al momento in cui la causa è stata trattenuta per la decisione consentono di escludere che il Tribunale dovesse tenere conto del ricorso incidentale di OAT.
Questo, invero, estraneo al materiale processuale rilevante e di doverosa considerazione e valutazione in sede di decisione (risultando depositato solo dopo il passaggio in decisone della causa) non costituisce domanda del processo sul quale il giudice di primo grado è chiamato a decidere.
Questa non solo è fuori del processo come delineato al momento del passaggio in decisione, ma è anche inesistente come atto di quel processo determinante obbligo di considerazione e decisione da parte del giudice, risultando non perfezionatosi il relativo rapporto processuale a cagione del deposito successivo al passaggio in decisione.
Trattandosi di domanda estranea al rapporto processuale quale cristallizzato al momento del passaggio in decisione, l’organo giudicante non doveva considerarlo nella decisione assunta e, dunque, non vi era obbligo di pronuncia sulla relativa domanda.
E’ ben vero che i recenti arresti della giurisprudenza in ordine all’applicabilità dell’articolo 105 c.p.a. ( cfr. le citate sentenze dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio n. 10 e 11 del 30-7-2018) considerano il difetto assoluto di motivazione quale caso di nullità della sentenza per il combinato disposto degli artt. 88, lett. d) e 105, comma 1, Cod. proc.amm., individuando tali ipotesi nella mancanza “fisica” o “grafica” della motivazione, nella motivazione palesemente non pertinente rispetto alla domanda proposta, nonché nella motivazione apparente, rientrando in tale ultima fattispecie la motivazione tautologica o assertiva espressa attraverso mere formule di stile.
Tuttavia, tale ipotesi di nullità può configurarsi solo ove la domanda fosse parte del rapporto processuale e sulla stessa vi fosse, pertanto, obbligo di pronuncia da parte del giudice.
La cristallizzazione del rapporto processuale al momento del passaggio della causa in decisione configurava una situazione nella quale il ricorso incidentale non ancora notificato non apparteneva al materiale processuale sul quale il Tribunale era chiamato a decidere, non essendosi sullo stesso instaurato il rapporto processuale, impedendo, altresì, di poterlo prendere in considerazione per effetto di un deposito effettuato dopo il passaggio in decisione della causa ai sensi dell’articolo 60 c.p.a.
Di conseguenza, il mancato riferimento del ricorso incidentale in sentenza e l’assenza di ogni pronuncia sullo stesso non vengono a configurare ipotesi di motivazione radicalmente assente dalla quale far discendere il vizio di nullità della sentenza.
Né a diversa conclusione può condurre la circostanza che la decisione sia stata assunta all’esito di tre camere di consiglio (5 dicembre 2017, 30 gennaio 2018 e 20 marzo 2018), considerandosi che queste appartengono alla fase decisoria del processo e nelle stesse potevano essere esaminate unicamente le domande per le quali si era instaurato il rapporto processuale al momento dell’introito in decisione, all’esito dell’udienza in camera di consiglio del 5-12-2017.
Le considerazioni sopra svolte consentono, altresì, venendo a questo punto alla trattazione degli appelli proposti da OAT e da INVALSI, di ritenere infondati i motivi con i quali OAT (secondo motivo di appello) ed INVALSI (secondo motivo di appello) lamentano il mancato esame e la omessa pronuncia sul ricorso incidentale di OAT, deducendo la violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato sancito dall’articolo 112 del c.p.a.
Ed, invero, come sopra visto, non vi è stata omessa pronuncia rilevante ai fini della configurabilità del vizio di violazione dell’articolo 112 c.p.a., atteso che la mancata pronuncia sul ricorso incidentale risultava giustificata dal fatto che sulla domanda, al momento del passaggio della causa in decisione, non si era instaurato il rapporto processuale per mancato deposito del ricorso incidentale e, dunque, quest’ultimo non rientrava nel materiale processuale in relazione al quale vi era un obbligo di pronuncia da parte del giudice.
In buona sostanza, al momento del passaggio in decisione della causa, come sopra già rilevato e rinviando alle argomentazioni innanzi svolte, il predetto ricorso incidentale era atto processuale inesistente e comunque estraneo al perimetro di obbligatoria considerazione e valutazione in capo all’organo giudicante in sede di decisione della controversia.
A tanto consegue che il predetto ricorso incidentale, i cui contenuti vengono riproposti nei rispettivi atti di appello integralmente da OAT e parzialmente da INVALSI, non può trovare ingresso nel presente giudizio di appello, non potendo al riguardo operare il principio devolutivo, il quale presuppone che le questioni non trattate dal giudice di primo grado facciano comunque parte del materiale processuale del predetto giudizio.
Diversamente opinando, invero, si violerebbe il disposto dell’articolo 104 del c.p.a., atteso che il ricorso incidentale, così come riproposto in appello, verrebbe sostanzialmente a configurare una nuova domanda, la cui proposizione è vietata dalla richiamata norma.
Devono a questo punto essere esaminati il primo motivo dell’appello di OAT ed il primo motivo dell’appello di INVALSI.
OAT lamenta in primo luogo: erronea declaratoria di mancanza della capacità tecnico-organizzativa di OAT – contraddittoria ed insufficiente motivazione – erronea e falsa applicazione dell’istituto dell’avvalimento.
La società deduce l’erroneità della gravata sentenza in quanto la documentazione da essa prodotta dimostra il possesso della tecnologia relativa alla piattaforma informatica di test di valutazione computerizzati (CBT) e che è titolare dei relativi diritti di proprietà intellettuale.
Tra l’altro il “Non Exclusive License Agreement” non indicherebbe, come ritenuto dal TAR, che la società americana (OAT Corporation USA) non si limita ad essere licenziataria delle sole tecnologie OAT, ben potendo assumere e distribuire anche altre proprietà intellettuali; indicherebbe piuttosto la concessione della licenza senza vincolo di esclusiva a carico del concedente, nel senso, cioè, che quest’ultimo (OAT S.A., società di diritto lussemburghese) può concedere l’utilizzo della propria proprietà intellettuale e dei propri mezzi tecnici anche ad altre società.
Aggiunge che la stessa ha pure documentato in gara di aver fornito alla società statunitense, oltre alla tecnologia, anche le risorse umane per l’esecuzione del contratto americano con ACT, le quali sono le stesse indicate quali esecutori-chiave dei servizi oggetto della gara INVALSI.
Risulterebbe in tal modo dimostrata la dichiarazione di OAT nel DGUE di possedere i requisiti di capacità tecnica ed esperenziale per le prestazioni oggetto di gara, sia per quanto riguarda la disponibilità della tecnologia/mezzi tecnici organizzativi che per il possesso delle risorse umane qualificate.
Sarebbe, pertanto, erronea la conclusione tratta dal giudice di primo grado, secondo cui OAT non avrebbe dimostrato di possedere il requisito tecnico-organizzativo per l’ammissione alla gara, in quanto non sarebbe stata capace di provare la perfetta identità delle due società.
A dire dell’appellante essa mai avrebbe potuto fornire tale prova, trattandosi di entità giuridiche distinte, ancorchè l’una controllante l’altra.
Sotto altro profilo, lamenta falsa/non pertinente motivazione in punto di avvalimento di garanzia – non necessità di un formale contratto nel caso di specie – sussistenza di una situazione di avvalimento infragruppo – falsa applicazione dell’art. 89 c.p.a. e dell’art. 63 Direttiva 2014/24.
Evidenzia in primo luogo che il richiamo all’avvalimento “di garanzia”, operato dal giudice di primo grado, non risulta pertinente, in quanto non era in discussione la capacità finanziaria di OAT.
Aggiunge che il principio di “effettività” del prestito del requisito, richiamato dalla giurisprudenza citata dal Tribunale, avrebbe dovuto condurre ad una maggiore valorizzazione degli elementi più sopra considerati, con la conseguenza che non poteva negarsi la sussistenza del requisito in capo ad un soggetto che dimostra di essere quello che fornisce mezzi tecnici e risorse umane ad una propria società controllata, ritenendo, al contrario, che i requisiti tecnici li avrebbe la società fornita.
Rileva, poi, che, nel contesto specifico dell’avvalimento infragruppo, la giurisprudenza afferma sussistere un onere probatorio e documentale semplificato, non sussistendo l’obbligo di stipulare con l’impresa appartenente allo stesso gruppo un contratto di avvalimento, risultando all’uopo sufficiente una dichiarazione unilaterale attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo (art. 49, comma 2, lett. g del d.lgs. n.163/2006).
Con il primo motivo di appello INVALSI censura la sentenza gravata in quanto il primo giudice non avrebbe esattamente colto che Open Assessment Technologies Corp. e Open Assessment Technologies S.A. sono sostanzialmente la medesima società, solo che nel primo caso si fa riferimento alla sede che si trova negli Stati Uniti.
Inoltre, nel caso di avvalimento nei confronti di impresa appartenente al medesimo gruppo, sarebbe sufficiente una dichiarazione attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo medesimo, onde non sarebbe necessaria la stipula di un contratto di avvalimento.
I motivi possono essere trattati congiuntamente.
Essi, a giudizio della Sezione, sono infondati, per le considerazioni che di seguito si svolgono.
Il punto III.2.2 del Bando di gara (Capacità economica e finanziaria e tecnico-organizzativa) così dispone per la parte che qui interessa:
“ Informazioni e formalità necessarie per valutare la conformità ai requisiti:
Requisiti richiesti:
a)…..:
b) Esecuzione negli ultimi tre anni, da intendersi quale periodo decorrente dal termine di scadenza per la presentazione delle offerte della presente procedura, di n. 2 incarichi presso committenti pubblici e privati, aventi ad oggetto la realizzazione di servizi analoghi a quelli oggetto del presente bando.”.
Il Documento di Gara Unico Europeo (DGUE), al punto C (Capacità tecniche e professionali) prevede, al punto 1b): “Durante il periodo di riferimento l’operatore economico ha consegnato le seguenti forniture principali del tipo specificato o prestato i seguenti servizi principali del tipo specificato”.
Dal combinato disposto dei sopra menzionati contenuti del Disciplinare di gara e del DGUE emerge che l’esecuzione degli incarichi volti a dimostrare la capacità tecnico-organizzativa del concorrente debba essere svolta dal medesimo e non anche da altro soggetto.
Di poi, il punto 8.3 del citato Disciplinare di gara (Controllo sul possesso dei requisiti di accesso alla gara) così recita: “ …L’INVALSI procederà inoltre alla verifica del possesso dei prescritti requisiti di cui al punto III.2.2 del Bando di gara attraverso la produzione dei seguenti documenti:
°per il requisito di cui al punto III.2.2, lett. b) del Bando di gara
-produzione di certificati rilasciati e vistati dalle amministrazioni e/o dichiarazioni dei privati rese ai sensi dell’articolo 47 del d.p.r. n. 445/2000, che attestino la regolare esecuzione a proprio favore del/i contratto/i avente/i ad oggetto i servizi analoghi oggetto del presente appalto – con indicazione dei relativi importi, date, destinatari , pubblici o privati, e tipologia dei servizi resi. Tali documenti devono essere sottoscritti dall’Amministrazione o dal privato dichiarante. Qualora non prodotti in originale, i certificati e le dichiarazioni dovranno essere accompagnati da dichiarazione di conformità all’originale resa ai sensi del d.p.r. n. 445/2000 dal concorrente firmata.
Qualora la predetta documentazione a comprova non venga fornita entro il termine assegnato, ovvero qualora il possesso dei requisiti richiesti non risulti confermato dalla dichiarazione prodotta a comprova si procederà all’esclusione del concorrente dalla gara….”.
Ciò posto, rileva la Sezione che la società partecipante alla gara OAT Assessment S.A., avente sede in Lussemburgo, non ha dimostrato, conformemente alle regole di gara, di avere essa svolto “n. 2 incarichi presso committenti pubblici o privati aventi ad oggetto la realizzazione di servizi analoghi a quelli oggetto del presente bando”.
Le disposizioni di gara, invero, prescrivono che la capacità tecnico-organizzativa debba essere dimostrata attraverso l’esecuzione di 2 incarichi aventi ad oggetto la realizzazione di servizi analoghi e, pertanto, stabiliscono una specifica regola per la dimostrazione del requisito.
La OAT Assessment S.A. dichiara di aver svolto i seguenti servizi (v. DGUE dalla medesima presentato): 1) Mise a disposition d’une plateforme d’evalutation pour les evalutations nationales, del valore di 300.000 euro, in favore del Ministere de l’education francaise; 2) Develloppement d’un systeme d’evaluation diagnostique aux Etats.Unis, dell’importo di 10.000,000 di USD, in favore di PARCC; 3) Digital assessment solutions, dell’importo di 1.300.000 USD, in favore di ACT Inc. 4) Digital Assessment solutions for students with disabilities, del valore di 1.100.000 USD, in favore di Measured Progress.
Peraltro, dalla documentazione dalla stessa prodotta a dimostrazione del requisito, emerge che i servizi di cui ai punti 2), 3) e 4) non sono stati prestati dalla stessa ma da altra società, ossia la Open Assessment Thecnologies Corporation avente sede in “3500South Duont Highway, Dover Delaware 19901”.
Il Tribunale Amministrativo ha richiamato documenti prodotti in giudizio dalla controinteressata OAT S.A. e, in particolare: il documento 15 che è il certificato di esecuzione della società americana, rilevando identità fra l’amministratore delle due società, trattandosi sempre di Marc Oswald; il documento 16 che è l’atto di costituzione dell’unico azionista; il documento 18 che è un contratto di licenza fra il Licensor OAT e il Licensee OAT Corporation.
Osserva la Sezione che tali documenti, pur considerando la correzione terminologica spesa dall’appellante OAT in ordine al significato da attribuire al “non exclusive licensee agreement”, non valgono ad escludere che nella specie la società OAT Corporation con sede negli Stati Uniti sia soggetto diverso rispetto alla OAT S.A. con sede in Lussemburgo.
D’altra parte, la stessa società appellata riconosce che si tratta di soggetti giuridici distinti ed, inoltre, se così non fosse non troverebbe giustificazione alcuna la stipulazione del “non esclusive licensee agreement” per consentire alla società americana, quale licenziataria, l’utilizzo delle tecnologie che fanno capo alla società lussemburghese.
La acclarata circostanza che trattasi nella specie di società diverse e, dunque, di soggetti giuridici distinti esclude che nella specie i servizi svolti dalla predetta società americana possono dirsi eseguiti dalla partecipante alla gara per cui è causa OAT S.A., società con sede in Lussemburgo.
Da tanto consegue che la società OAT S.A. non ha dimostrato la propria capacità tecnico-organizzativa, conformemente a quanto prescritto dal bando di gara, attraverso, cioè, “l’esecuzione, negli ultimi tre anni, di n. 2 incarichi, presso committenti pubblici o privati, aventi ad oggetto la realizzazione di servizi analoghi a quello del presente bando”.
Va, invero, sottolineato che, pur volendo tenere conto del servizio prestato in favore del Ministero dell’Istruzione francese, gli altri servizi risultano prestati da altra società e, pertanto, non valgono ad integrare il numero minimo di due incarichi previsto dalla lex specialis di gara.
Resta, peraltro, da verificare se di tali servizi possa tenersi conto, ai fini della dimostrazione del requisito, in relazione alla circostanza che essi sono stati svolti da società appartenente al gruppo, la quale si è servita della tecnologia, dei mezzi tecnici e delle risorse umane messe a disposizione dalla OAT S.A.
In buona sostanza, a dire dell’appellante, essendo stati svolti i servizi dalla società americana con la tecnologia ed i mezzi tecnici di OAT S.A., questi varrebbero a dimostrare la sussistenza del requisito della capacità tecnico-organizzativa in capo a quest’ultima, che li aveva forniti.
La tesi non può essere accolta.
Vi è, infatti, che rileva nella presente fattispecie un problema di dimostrazione dei requisiti, offerta, in base alla legge regolatoria della gara, dalla prestazione dei servizi da parte del concorrente.
Dunque, non risulta in sé rilevante che la tecnologia ed i mezzi tecnici siano stati forniti da OAT S.A., ma è necessario che la stessa (concorrente) abbia svolto i servizi, circostanza insussistente nel caso in esame.
Ciò che, dunque, emerge come necessario non è il mero possesso della tecnologia e delle risorse tecniche ed umane, ma piuttosto che questo si sia in concreto manifestato attraverso l’esecuzione di un servizio da parte del concorrente.
L’esecuzione del servizio risulta necessario in quanto valida il possesso della tecnologia e delle risorse umane e conferisce il requisito della capacità tecnico-organizzativa, la quale non deve essere astratta sussistenza delle risorse ma verifica sul campo della validità delle stesse attraverso l’esecuzione del servizio, che realizza quell’esperienza necessaria al possesso della capacità.
Tanto è dimostrato dalla previsione del disciplinare contenuta nel punto 8.3, laddove si richiede che la verifica del possesso del requisito di cui al punto III.2.2, lett. b) del bando di gara avvenga attraverso la produzione di certificati rilasciati e vistati dalle amministrazioni o dichiarazioni dei privati che “attestino la regolare esecuzione a proprio favore del contratto avente ad oggetto i servizi analoghi oggetto del presente appalto – con indicazione dei relativi importi, date, destinatari pubblici o privati, e tipologia dei servizi resi”.
Orbene, essendo necessaria la prestazione del servizio da parte del concorrente, ai fini della dimostrazione del requisito di capacità tecnico-organizzativa, non risultando sufficiente il mero possesso della tecnologia e delle risorse umane, non può avere in sé rilevanza la circostanza che il servizio svolto da altri lo sia stato con tecnologia e risorse umane proprie della società concorrente.
Invero, per le ragioni sopra svolte, il servizio prestato da un soggetto con tecnologia fornita da altri vale in sè a comprovare il requisito di capacità di colui che il servizio ha prestato e non anche di chi la tecnologia abbia fornito.
Pertanto, affinchè il fornitore dei mezzi tecnici e della tecnologia possa spendere, quale elemento utile a dimostrare la propria capacità tecnico-organizzativa, il servizio svolto da altro soggetto giuridico con la propria tecnologia, è necessario che se ne “appropri” e possa utilizzarlo attraverso gli strumenti consentiti dall’ordinamento.
Tale strumento è costituito dall’istituto dell’avvalimento, disciplinato dall’articolo 89 del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016.
O.A.T. S.A., dunque, avrebbe potuto utilizzare, al fine di dimostrare – conformemente a quanto prescritto dalla legge regolatoria della gara – il possesso della capacità tecnico-organizzativa, i servizi svolti dalla società americana OAT Inc. (espressione di capacità di quest’ultima) ricorrendo all’avvalimento.
Tale istituto, peraltro, nella specie non è stato utilizzato, risultando in primo luogo dallo stesso DGUE di OAT S.A. che la stessa non è ricorsa all’avvalimento (v. pag. 5, in fine) e non essendo riscontrabili nella specie né le dichiarazioni né il contratto previsto dal citato articolo 89.
Né rileva nella specie che si tratti di rapporto intercorrente tra società appartenenti al medesimo gruppo (la OAT lussemburghese controlla la OAT statunitense).
Tale situazione richiede comunque l’avvalimento, non potendosi automaticamente attribuire il servizio svolto dalla controllata alla controllante, mancando identità di soggettività giuridica e non essendo stato il servizio svolto da quest’ultima.
Allo stesso modo, non si rinvengono nella specie le condizioni per ritenere sussistente un avvalimento “semplificato”.
Questo era previsto dal previgente codice (d.lgs. n. 163 del 2006), il cui articolo 49 prevedeva, al comma 1 lett. g), che “ nel caso di avvalimento nei confronti di un’impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) l’impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5”.
Rileva tuttavia il Collegio che la citata disposizione non è riprodotta nell’articolo 89 del vigente codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50 del 2016), conseguendone la necessità del contratto di avvalimento.
Invero, quest’ultimo, ai sensi del citato articolo 89, deve ritenersi necessario anche negli avvalimenti infragruppo ( cfr. Cons. Stato, VI, 13-2-2018, n. 907).
In ogni caso, deve essere rilevato che nella specie non risulta neppure prodotta la dichiarazione sostitutiva di cui al richiamato articolo 49 del d.lgs. n. 163 del 2006.
Da quanto sopra deriva, dunque, che risulta irrilevante la circostanza che il Tribunale Amministrativo abbia richiamato il cd. “avvalimento di garanzia”, che attiene ai requisiti finanziari, considerato che la necessità del contratto di avvalimento infragruppo si rinviene in termini generali, dunque anche con riferimento ai requisiti tecnico-organizzativi.
Dalle considerazioni sopra svolte risulta, dunque, che OAT S.A., per comprovare il possesso del requisito, conformemente alle regole di gara, avrebbe dovuto prendere “in prestito” i servizi svolti dalla società controllata americana (soggetto giuridico diverso) e tanto avrebbe dovuto fare ricorrendo all’istituto dell’avvalimento, osservando le disposizioni di cui al citato articolo 89 del Codice, in particolare attraverso la stipula di un contratto di avvalimento.
Per le ragioni sopra esposte, dunque, il requisito non risulta comprovato per il fatto che la società lussemburghese abbia fornito alla società americana la tecnologia e le risorse umane con cui quest’ultima ha svolto i servizi.
Di conseguenza, non risultano dirimenti le argomentazioni spese dalla OAT Assessment s.a. sulla ratio dell’istituto dell’avvalimento e sulla “effettività” del prestito del requisito, risultando necessaria, a comprova del requisito in capo al soggetto partecipante alla gara, l’attivazione di un meccanismo (appunto, l’avvalimento nelle forme e nei modi previsti dal Codice) attraverso il quale “appropriarsi” del ovvero “utilizzare” il servizio svolto dalla società americana.
Sulla base delle considerazioni tutte sopra svolte, pertanto, deve ritenersi l’infondatezza del primo motivo di appello di OAT e del primo motivo di appello di INVALSI.
Invero, ai sensi del punto 8.3 del Disciplinare di gara, il possesso dei requisiti richiesti in capo a OAT S.A. non risulta confermato dalla documentazione da essa prodotta, non risultando spendibili, trattandosi di soggetti giuridici distinti ed in assenza di un contratto di avvalimento, i servizi prestati dalla società americana OAT Corporation (e tanto in disparte dalla circostanza che non risultano prodotti certificati attestanti la regolare esecuzione dei contratti).
Risulta, pertanto, corretta la statuizione del Tribunale Amministrativo Regionale laddove afferma: “Dunque riassumendo risulta che la società partecipante è OAT con sede in Lussemburgo, la società i cui requisiti sono idonei alla partecipazione e valutati potiori rispetto a quelli della ricorrente quanto alla aggiudicazione sono posseduti dalla società OAT Corporation con sede in Delaware (USA) e che tra le due società non è stato stipulato un contratto di avvalimento, consentito e richiesto dalla giurisprudenza anche in caso di appartenenza allo stesso gruppo societario, una volta che la controinteressata non sia stata capace di dimostrare la perfetta identità delle due società….Per queste ragioni , assorbiti gli ulteriori motivi di ricorso….il ricorso deve essere accolto e per l’effetto annullato il provvedimento di aggiudicazione impugnato in via principale”.
La sentenza del giudice di primo grado deve, dunque, essere confermata, laddove dispone l’annullamento dell’aggiudicazione in favore di OAT S.A.
Rileva, infine, la Sezione che non possono trovare favorevole considerazione le deduzioni formulate da OAT S.A. in relazione alla asserita inesistenza della notifica del ricorso proposto da TIM.
Deve in primo luogo essere rilevato che tale deduzione non è contenuta nei motivi di appello, quale censura alla sentenza gravata e, dunque, essa non può trovare ingresso nel presente giudizio.
D’altra parte, la questione della inesistenza della notifica non risulta mai essere stata sollevata nel giudizio di primo grado, ove OAT si limita a riferire del ricorso notificato e della relativa data, in tal modo ritenendo valida la notificazione.
Ed, invero, nella memoria del 3-11-2017 essa riferisce nell’epigrafe di “ricorso notificato al controinteressato il 19-10-2017”, senza nulla eccepire in ordine alla inesistenza della notifica.
Ugualmente nella memoria difensiva del 1° dicembre 2017 OAT si difende sui motivi aggiunti proposti da TIM, senza formulare alcun rilievo in ordine alla notifica del ricorso. Neppure muove doglianze in ordine alla notificazione dei motivi aggiunti, così come disposta dal Tribunale Amministrativo nel domicilio eletto in Italia con ordinanza n. 5819/2017 dell’8-11-2017, limitandosi a dare atto che la notifica è avvenuta il 9-11-2017.
Va, inoltre, osservato che RTI TIM ha utilizzato, per la notificazione del ricorso, sia la procedura prevista dall’articolo 4 del Regolamento CE n. 1393/2007, sia quella prevista dalla Convenzione Europea di Strasburgo del 24-11-1997.
La prima procedura di notificazione si è perfezionata verso OAT il 9-10-2017 e la seconda in data 19-10-2017.
Orbene, anche a volere in ipotesi aderire alla tesi di OAT secondo cui tali forme di notificazione sarebbero invalide, il vizio ridonderebbe comunque in una fattispecie di nullità e non di inesistenza.
Quest’ultimo vizio, invero, oltre che nel caso di mancanza totale dell’atto, risulta configurabile nelle sole ipotesi in cui sia stata posta in essere un’attività priva degli elementi costitutivi essenziali idonei a rendere riconoscibile un atto qualificabile come notificazione.
Tale evenienza non risulta configurabile nel caso in esame, considerandosi che, per il tramite delle procedure utilizzate, l’atto introduttivo del giudizio risulta essere stato portato a conoscenza del destinatario con forme che lo rendono comunque riconoscibile quale notificazione.
Deve, poi, essere evidenziato che l’atto ha comunque raggiunto il suo scopo, consentendo ad OAT l’esercizio del diritto di difesa attraverso la costituzione in giudizio e l’articolazione delle proprie difese.
Vi è, infine, che negli scritti difensivi di parte, prodotti in appello, la asserita inesistenza della notifica viene dedotta non per inferirne l’inammissibilità del ricorso, ma piuttosto all’esclusivo fine di affermare la tempestività del ricorso incidentale prodotto.
Deve a questo punto essere esaminato l’appello incidentale proposto da TIM s.p.a., in proprio e quale designata mandataria del costituendo RTI con Sopra Steria Group s.p.a.
Con il primo motivo essa lamenta: In relazione all’accoglimento del primo motivo dei motivi aggiunti: error in iudicando in parte qua.
Deduce in primo luogo che, ferma restando la correttezza dell’annullamento dell’aggiudicazione pronunciato dal Tribunale Amministrativo in considerazione del fatto che non risultava dimostrata la prestazione di almeno n. 2 servizi analoghi (risultando n. 3 dei quattro contratti indicati riconducibili alla diversa società statunitense OAT Corporation Inc.), deve ritenersi inesatta l’affermazione del Tribunale secondo cui dei “quattro contratti” prodotti “uno solo (sarebbe) riconducibile alla società partecipante alla gara – Open Assessment Tecnologies S.A, in seguito OAT con sede in Lussemburgo”.
Rileva, infatti, che la documentazione prodotta a comprova del servizio prestato per il Ministero dell’Istruzione francese è costituita da un mero scambio di e-mail vertente sulla trasmissione di documentazione aggiuntiva afferente ad una gara bandita dal predetto Ministero.
Da un lato, dunque, non vi sarebbe un “contratto” (unico strumento idoneo a fornire certezza sull’effettiva instaurazione del rapporto), dall’altro si tratterebbe di documentazione del tutto carente degli elementi richiesti dal punto 8.3 del Disciplinare, atteso che il mero scambio di e-mail non solo non attesta l’avvenuta esecuzione del servizio ma da esso non è evincibile neppure l’importo.
Essa aggiunge, inoltre, che sarebbero irrilevanti le argomentazioni di OAT sulle caratteristiche del contratto di licenza ( “non- exclusive license agreement”).
Invero, in disparte l’inammissibilità, ex art. 104, c. 2 c.p.a. del documento prodotto in via integrale solo in sede di appello, il contratto è del tutto inidoneo a superare la contestata identità soggettiva, ma anzi avvalora ulteriormente la diversità giuridica delle due società coinvolte, in quanto, aventi sede in due stati diversi, hanno dovuto ricorrere ad apposito contratto per regolare il rapporto.
La Sezione ritiene di poter assorbire l’esame del predetto motivo di appello incidentale, considerandosi che le argomentazioni svolte in sede di disamina degli appelli principali di OAT e di INVALSI ed il loro rigetto consentono di per sè di confermare la statuizione del Tribunale Amministrativo regionale in ordine all’annullamento dell’aggiudicazione e, dunque, di soddisfare l’interesse azionato da TIM.
Non è, pertanto, necessaria, sotto i profili considerati dal predetto primo motivo di appello incidentale, una modifica della pronunzia di primo grado, risultando la stessa, già come resa, sufficiente all’annullamento dell’aggiudicazione in favore di OAT.
Con il secondo motivo dell’appello incidentale TIM lamenta: In relazione all’inefficacia dell’Accordo Quadro e dei conseguenti contratti applicativi: error in iudicando per violazione degli artt. 112 c.p.c., 111 Cost e 3 c.p.a.
Rileva che la sentenza di primo grado ha annullato , con effetti ex tunc, “il provvedimento di aggiudicazione impugnato” in favore di OAT, facendo “salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione in tema di aggiudicazione all’unica altra ditta partecipante”.
Evidenzia, pertanto, che la portata dispositiva della sentenza implica, in virtù dell’effetto conformativo e del principio di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale, il travolgimento dell’Accordo Quadro e delle attività direttamente consequenziali poste in essere da INVALSI, ivi inclusa la stipula dei due contratti attuativi.
L’Accordo Quadro sarebbe ab origine totalmente privo di effetti anche perché posto in essere in violazione del vincolo del cd. “stand still” processuale.
La sentenza di primo grado avrebbe, pertanto, disposto l’inefficacia del contratto.
Deduce, peraltro, che, ove dovesse ritenersi che la sentenza si sia limitata ad annullare l’aggiudicazione senza espressa presa di posizione in ordine all’efficacia del contratto, la stessa sarebbe viziata per omessa pronuncia rispetto all’apposita domanda sollevata sul punto dal RTI TIM.
Ripropone, pertanto, ove occorrer possa anche ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a. la domanda, ex art. 124 c.p.a., di conseguimento dell’aggiudicazione del contratto, previa declaratoria di inefficacia dell’Accordo Quadro e dei suoi contratti attuativi.
Il motivo di appello è fondato nei limiti di ragione di cui appresso si dirà.
Non può preliminarmente convenirsi con l’affermazione di TIM secondo cui la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale abbia dichiarato l’inefficacia dell’Accordo Quadro e disposto il subentro del RTI TIM nello stesso.
Invero, alla stregua della disciplina contenuta negli articoli 121 e 122 del c.p.a., attuativa della direttiva 2007/66/CE, l’inefficacia del contratto non è conseguenza automatica dell’annullamento dell’affidamento, ma costituisce oggetto di una specifica pronuncia giurisdizionale ( cfr. Cons. Stato, III, 1-4-2016, n. 1308; sez. V, 1-10-2015, n. 4585; sez. III, 25-6-2013, n. 4572; sez. III, 17-10-2017, n. 4797).
Ciò posto, la richiamata sentenza n. 5139/2018 non contiene una specifica pronuncia sull’inefficacia del contratto e sul subentro del secondo classificato.
Invero, in essa si legge che “salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione in tema di aggiudicazione all’unica altra ditta partecipante, il ricorso deve essere accolto e per l’effetto annullato il provvedimento di aggiudicazione impugnato in via principale”.
Come è ben evidente dal citato passaggio della pronuncia, il giudice di primo grado si è limitato a disporre l’annullamento dell’aggiudicazione in favore di OAT, ma non ha statuito sulla inefficacia dell’Accordo Quadro e sul subentro dell’appellante incidentale.
Invero, facendo “salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione in tema di aggiudicazione all’unica altra ditta partecipante”, essa non ha statuito direttamente sulla domanda di inefficacia e di subentro, rimettendo le determinazioni sull’aggiudicazione ad RTI TIM agli “ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione”.
Tale conclusione è avvalorata dallo stesso giudice di primo grado il quale, in sede di giudizio di esecuzione alla sentenza n. 5139/2018, ha chiarito che “il collegio con tale sentenza non ha provveduto a dichiarare l’inefficacia dei contratti (tutti stipulati in data antecedente alla pubblicazione della sentenza, uno dei quali in data successiva all’udienza in cui la causa è stata trattenuta per la decisione)” e che “nel caso di specie non risulta che la cognizione dell’autorità giudiziaria sia stata estesa anche a tale valutazione, non contenendo la decisione alcuna statuizione sulla sorte del rapporto in seguito all’annullamento dei provvedimenti impugnati.Ne consegue che la vicenda contrattuale è rimasta estranea al decisum”.
Ciò premesso, rileva la Sezione che nel ricorso originario proposto dinanzi al Tribunale Amministrativo TIM ha chiesto, oltre all’annullamento dell’aggiudicazione, anche “il conseguimento dell’aggiudicazione e del contratto, previa declaratoria di inefficacia del contratto nelle more eventualmente stipulato tra INVALSI e OAT, con espressa dichiarazione di disponibilità al subentro dello stesso ( ex artt. 122 e 124 c.p.a)”.
Analoga domanda è contenuta nel successivo atto di motivi aggiunti, laddove, oltre alla predetta richiesta nell’epigrafe dello stesso, viene domandata nelle conclusioni “la condanna della stazione appaltante ad aggiudicare la gara al RTI TIM e a stipulare con esso il contratto, previa declaratoria di inefficacia del contratto nelle more stipulato”.
Sulla base di quanto sopra, in presenza di espressa domanda da parte del concorrente, deve ritenersi la fondatezza del motivo di appello incidentale proposto, atteso che il Tribunale Amministrativo ha omesso di pronunciarsi sulla domanda avanzata dal privato.
In virtù dell’effetto devolutivo dell’appello, spetta, dunque, a questo giudice pronunciarsi sulla proposta domanda di conseguimento dell’aggiudicazione, di inefficacia del contratto e di subentro nello stesso del RTI TIM.
La domanda è fondata nei sensi che saranno appresso specificati.
Ritiene preliminarmente il Collegio che la fattispecie oggetto di causa sia inquadrabile nel paradigma normativo di cui all’articolo 121 del codice del processo amministrativo (Inefficacia del contratto nei casi di gravi violazioni).
In particolare, è configurabile l’ipotesi prevista dalla lettera d) del comma 1 della richiamata norma, la quale prevede la declaratoria di inefficacia “se il contratto è stato stipulato senza rispettare la sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione definitiva, ai sensi dell’articolo 11, comma 10-ter, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (oggi articolo 32, comma 11, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50), qualora tale violazione, aggiungendosi ai vizi propri dell’aggiudicazione definitiva abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento”.
Nel caso di specie, la violazione dello stand still processuale sussiste, ove si consideri che il ricorso introduttivo del giudizio è stato notificato ad INVALSI in data 3-10-2017 e risultano essere stati stipulati l’Accordo Quadro, oggetto della procedura evidenziale, con atto prot.n. 8204 del 10-10-2017, nonché in pari data un primo contratto in attuazione del predetto accordo quadro.
Invero, l’articolo 32, comma 11, del d.lgs. n. 50 del 2016, riprendendo la formulazione del previgente codice dei contratti, così dispone: “Se è proposto ricorso avverso l’aggiudicazione con contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato, dal momento della notificazione dell’istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all’udienza cautelare ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva”.
Il richiamato termine di venti giorni non risulta, in tutta evidenza, essere stato rispettato, osservandosi, tra l’altro, che la stipulazione dell’accordo quadro, del contratto attuativo formato in pari data e di un ulteriore contratto attuativo formato in data 15-12-2017 risulta avvenuta prima che fosse intervenuta la sentenza di merito assunta in forma semplificata ex articolo 60 del c.p.a. in esito all’udienza camerale del 5-12-2017.
Va, invero, considerato che – contrariamente a quanto sostenuto da OAT – non trova nella specie, in relazione alla assunzione della decisione in forma semplificata ed al mancato pronunciamento sulla domanda cautelare, applicazione la disposizione di cui alla seconda parte del citato articolo 32, comma 11, del codice dei contratti, secondo cui “ L’effetto sospensivo sulla stipula del contratto cessa quando, in sede di esame della domanda cautelare, il giudice si dichiara incompetente… o fissa con ordinanza la data di discussione del merito senza concedere misure cautelari o rinvia al giudizio di merito l’esame della domanda cautelare, con il consenso delle parti, da intendersi quale implicita rinuncia all’immediato esame della domanda cautelare”.
Va, invero, considerato che l’ipotesi di decisione in forma semplificata ex articolo 60 c.p.a. non è contemplata nelle predette fattispecie di cessazione dell’effetto sospensivo.
Essa, invece, è prevista dalla prima parte del comma 11, laddove vi è riferimento alla “pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all’udienza cautelare”, consentendosi l’operatività dell’effetto sospensivo “fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva”.
Tale disposto normativo consente di dare corretta lettura all’ordinanza inibitoria del Tribunale n. 5819/2017 dell’8-11-2017, la quale prevede che il giudice di primo grado “in accoglimento della domanda formulata in camera di consiglio, ritiene opportuno disporre l’inibizione di ogni attività direttamente conseguente alla stipula dell’Accordo Quadro, fino alla data del 5 dicembre p.v., alla cui camera di consiglio rinvia la causa”.
Invero, l’effetto inibitorio, conformemente al richiamato disposto normativo, produce i suoi effetti fino alla pubblicazione della sentenza assunta in forma semplificata all’esito di tale ultima camera di consiglio.
Sulla base di quanto sopra deve, dunque, ritenersi che il secondo contratto stipulato da INVALSI in data 15-12-2017 abbia violato l’ordine inibitorio riveniente da tale ordinanza.
Risulta, pertanto, configurata la fattispecie prevista dall’articolo 121, comma 1, lettera d) del codice del processo amministrativo, atteso che il mancato rispetto della sospensione del termine per la stipulazione derivante dalla proposizione di ricorso giurisdizionale ha influito sulla possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento, risultandogli preclusa la possibilità di ottenere l’affidamento dei richiamati contratti attuativi dell’accordo quadro e, dunque, di svolgere la prestazione contrattuale per il periodo in cui il servizio è stato svolto da OAT, nonostante tale ultima società non potesse essere aggiudicataria dell’accordo quadro per le ragioni sopra esposte a fondamento del rigetto degli appelli principali e della conferma dell’annullamento dell’aggiudicazione disposto dal Tribunale Amministrativo.
Ciò posto in ordine alla applicabilità nella specie dell’articolo 121 del codice del processo amministrativo, occorre in primo luogo verificare se sussistano i presupposti per ritenere comunque il contratto efficace, ai sensi del comma 2 di tale norma.
Esso prevede: “ Il contratto resta efficace, anche in presenza delle violazioni di cui al comma 1 qualora venga accertato che il rispetto di esigenze imperative connesse ad un interesse generale imponga che i suoi effetti siano mantenuti. Tra le esigenze imperative rientrano, tra l’altro, quelle imprescindibili di carattere tecnico o di altro tipo, tali da rendere evidente che i residui obblighi contrattuali possono essere rispettati solo dall’esecutore attuale. Gli interessi economici possono essere presi in considerazione come esigenze imperative solo in circostanze eccezionali in cui l’inefficacia del contratto conduce a conseguenze sproporzionate, avuto anche riguardo all’eventuale mancata proposizione della domanda di subentro nel contratto nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporta l’obbligo di rinnovare la gara. Non costituiscono esigenze imperative gli interessi economici legati direttamente al contratto, che comprendono tra l’altro i costi derivanti dal ritardo nell’esecuzione del contratto stesso, dalla necessità di indire una nuova procedura di aggiudicazione, dal cambio dell’operatore economico e dagli obblighi di legge risultanti dalla dichiarazione di inefficacia”.
Ritiene la Sezione che le richiamate esigenze imperative, ostative ad una declaratoria di inefficacia del contratto, non risultino dimostrate nella vicenda in esame.
Può al riguardo operarsi riferimento alla relazione INVALSI, datata 7-9-2018, a firma del Direttore Generale dell’Istituto, redatta in esecuzione dell’ordinanza n. 4822/2018 del TAR Lazio nel giudizio di ottemperanza dinanzi ad esso instaurato e depositata anche nel presente giudizio di appello.
Dalla stessa non si ricava l’esistenza di esigenze imprescindibili di carattere tecnico tali da rendere evidente che i residui obblighi contrattuali possano essere rispettati solo dall’esecutore attuale OAT.
La relazione evidenzia che le soluzioni informatiche richieste da INVALSI devono avere le caratteristiche di: elevato profilo tecnico-metodologico; essere open source in senso pieno; scalabilità e portabilità.
Orbene, non risulta dimostrato che RTI TIM non offra soluzioni informatiche aventi tali caratteristiche, ove si consideri che in sede di gara l’offerta tecnica dalla stessa prodotta è stata positivamente valutata, sia pure con un punteggio inferiore rispetto a quello di OAT.
Non si rinvengono, infatti, da parte della Commissione di Gara, organo tecnico dell’amministrazione, rilievi o determinazioni che abbiano evidenziato una carenza di tali elementi, tale da giustificarne una valutazione di inidoneità.
Né tale valutazione di inidoneità (con conseguente evidenza che i residui obblighi contrattuali possano essere assolti unicamente da OAT) può essere tratta dalle ragioni formulate nel ricorso incidentale di quest’ultima (anche fatte proprie dall’appello di INVALSI), in quanto – per le ragioni più sopra esposte – detto ricorso incidentale non può trovare ingresso nel presente giudizio.
Per le stesse ragioni non può attribuirsi rilevanza alla circostanza evidenziata nella citata relazione, relativa alla specificità del servizio, la quale richiederebbe “un’esperienza tecnico-scientifica del settore, non mutuabile direttamente da altre attività di erogazione di servizi informatici massivi in ambiti non scolastico-educativi”.
Invero, tale affermazione si pone in contrasto con le valutazioni della Commissione in ordine alla capacità di RTI TIM, la quale è stata ritenuta sussistente con riferimento al servizio oggetto di gara.
Non risultano, poi, dimostrate esigenze imprescindibili “di altro tipo”, che rendono evidente che i residui obblighi contrattuali possono essere rispettati solo dall’esecutore attuale.
La relazione INVALSI descrive le attività che fanno capo ad essa per legge, precisando che “ Di fatto, questo determina la necessità di un flusso continuo sulla piattaforma che si articola senza soluzione di continuità nel corso dell’intero anno scolastico e che si interrompe solo per alcune settimane nel mese di agosto….e che continua durante il periodo natalizio…Operativamente parlando ciò significa che l’interruzione anche solo per un paio di settimane dell’attività sulla piattaforma, di fatto preclude la possibilità di erogare in tempo utile e con adeguati standard di sicurezza le prove, il cui mancato svolgimento impedirebbe agli studenti di accedere all’esame di Stato, con incalcolabili danni sociali ed economici, individuali e collettivi”.
Peraltro, nel prosieguo della relazione (paragrafo 4), INVALSI evidenzia un pericolo derivante da un subentro immediato di un altro operatore, ma non esclude la possibilità di tale subentro.
Essa, infatti, afferma: “In altre parole, tenendo conto della successione di attività e della loro stretta concatenazione, il passaggio da un operatore tecnico ad un altro potrebbe avvenire esclusivamente nel mese di giugno, dal momento che l’intero ciclo di erogazione delle prove e di rilascio degli attestati si conclude nei primi giorni di giugno di ogni anno scolastico. Lo stesso passaggio richiederebbe non meno di due-tre mesi di tempo per consentire la piena presa in carico delle attività e delle connesse responsabilità”.
Attesa la possibilità del subentro, va escluso che i residui obblighi contrattuali possano essere rispettati solo dall’esecutore attuale.
Sulla base delle considerazioni sopra svolte, dunque, non sussistono i presupposti, previsti dall’articolo 121, comma 2, perché il contratto resti efficace.
Trova, pertanto, applicazione il comma 1 della citata disposizione, il quale prevede la declaratoria di inefficacia del contratto.
Le ragioni esposte da INVALSI nella richiamata relazione in ordine alle problematiche derivanti da un immediato subentro di RTI TIM inducono, peraltro, il Collegio a non disporre la retroattività della declaratoria di inefficacia.
Questa va limitata alle prestazioni ancora da eseguire alla data di pubblicazione della presente sentenza e, nell’ambito di esse, con decorrenza dal 15 giugno del 2019, data alla quale, secondo le argomentazioni fornite da INVALSI, può avvenire il subentro del nuovo operatore economico.
INVALSI e TIM si attiveranno, di conseguenza, affinchè alla predetta data il servizio possa essere svolto dall’operatore economico subentrante.
Di conseguenza, va dichiarata l’inefficacia dell’Accordo Quadro e dei contratti consequenziali a far tempo dal 15 giugno 2019, disponendo da tale data l’aggiudicazione dell’Accordo Quadro in capo ad RTI TIM ed il subentro dello stesso nel medesimo Accordo Quadro e nei contratti consequenziali.
Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato ( cfr., ex multis, Cass. civ., V, 16-5-2012, n. 7663). Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
In considerazione della complessità delle questioni trattate le spese del presente grado di giudizio possono essere integralmente compensate tra le parti costituite.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, così provvede:
-dispone la riunione degli appelli iscritti ai nn. 5687/2018 R.G. e 5966/2018 R.G.;
-rigetta gli appelli principali;
-accoglie l’appello incidentale così come in motivazione specificato e, per l’effetto, dichiara l’inefficacia dell’Accordo Quadro e dei contratti consequenziali a far data dal 15 giugno 2019, disponendo da tale data l’aggiudicazione dell’Accordo Quadro in favore di RTI TIM ed il subentro dello stesso nel medesimo Accordo Quadro e nei contratti consequenziali.
Spese del grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Diego Sabatino, Presidente FF
Marco Buricelli, Consigliere
Alessandro Maggio, Consigliere
Francesco Mele, Consigliere, Estensore
Dario Simeoli, Consigliere
L’ESTENSORE
Francesco Mele
IL PRESIDENTE
Diego Sabatino
IL SEGRETARIO
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