* APPALTI – Clausola sociale – Art. 50 d.lgs. n. 50/2016, come modificato dall’art. 33, c. 1 del d.lgs. n. 56/2017 – Interpretazione conforme ai principi costituzionali e comunitari della libertà di iniziativa economica e del favor partecipationis.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 2^
Regione: Puglia
Città: Lecce
Data di pubblicazione: 14 Febbraio 2019
Numero: 254
Data di udienza: 30 Gennaio 2019
Presidente: Di Santo
Estensore: Papi
Premassima
* APPALTI – Clausola sociale – Art. 50 d.lgs. n. 50/2016, come modificato dall’art. 33, c. 1 del d.lgs. n. 56/2017 – Interpretazione conforme ai principi costituzionali e comunitari della libertà di iniziativa economica e del favor partecipationis.
Massima
TAR PUGLIA, Lecce, Sez. 2^ – 14 febbraio 2019, n. 254
APPALTI – Clausola sociale – Art. 50 d.lgs. n. 50/2016, come modificato dall’art. 33, c. 1 del d.lgs. n. 56/2017 – Interpretazione conforme ai principi costituzionali e comunitari della libertà di iniziativa economica e del favor partecipationis.
L’art. 50 del D. Lgs. 50/2016, come modificato dall’art. 33 comma 1 del D. Lgs. 56/2017, cogente per la stazione appaltante, impone alla p.a. l’inserimento della clausola sociale nella lex specialis della gara (in tal senso si veda: TAR Campania, Napoli, Sez. I, 1° marzo 2018 n. 1334). Nel rispetto dei principi costituzionali (in primis: la libertà d’iniziativa economica privata di cui all’art. 41 della Carta Fondamentale) e comunitari (segnatamente: il favor partecipationis, diretto precipitato del principio di tutela della concorrenza), l’operatività della clausola de qua dovrà dunque essere modulata secondo la realtà funzionale e organizzativa di ciascuna singola impresa, senza che possa ad essa ricondursi né un effetto impeditivo della partecipazione alla gara, né l’imposizione di un obbligo generalizzato di assunzione in capo alla ditta che risulterà vincitrice. Tale clausola deve quindi essere interpretata in modo da non limitare la libertà d’iniziativa economica e, comunque, ad essa non può essere attribuito un effetto automaticamente e rigidamente escludente; la clausola, in ogni caso, non comporta alcun obbligo per l’impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria” (Consiglio di Stato, Sez. V, 17 gennaio 2018 n. 272).
Pres. DI Santo, Est. Papi – M. s.p.a. (avv.ti Brunetti e Buquicchio) c. Azienda Sanitaria Locale di Taranto (avv. Relleva)
Allegato
Titolo Completo
TAR PUGLIA, Lecce, Sez. 2^ - 14 febbraio 2019, n. 254SENTENZA
TAR PUGLIA, Lecce, Sez. 2^ – 14 febbraio 2019, n. 254
Pubblicato il 14/02/2019
N. 00254/2019 REG.PROV.COLL.
N. 00057/2019 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Lecce – Sezione Seconda
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 57 del 2019, proposto da
Medicasa Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Filippo Brunetti e dall’Avv. Maria Buquicchio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Francesco Baldassarre in Lecce, Via Duca D’Aosta n. 19;
contro
Azienda Sanitaria Locale di Taranto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Piero Giuseppe Relleva, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
del Bando di gara per l’affidamento del servizio a supporto dell’assistenza socio sanitaria assistenziale nelle cure domiciliari integrate (ADI) per l’ambito territoriale distrettuale dipartimentale riabilitativo della ASL Taranto e della rete SLA ASL Taranto (CIG 7708502914), pubblicato su G.U.R.I. 5a serie speciale Contratti pubblici n. 142 del 5 dicembre 2018 e di tutta la relativa documentazione di gara allegata al Bando (Disciplinare di Gara, Capitolato Speciale d’Appalto, Schema di Contratto e relativi allegati);
di ogni altro atto presupposto, collegato, connesso e/o consequenziale a quelli sopra menzionati, ivi compresa, per quanto occorrer possa, la determina di indizione della gara.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale di Taranto;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2019 la dott.ssa Katiuscia Papi e uditi per le parti i difensori Avv. Baldassarre, in sostituzione dell’Avv. Brunetti e dell’Avv. Buquicchio, per la ricorrente, nonché l’Avv. Relleva per l’amministrazione resistente;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con Bando pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 142 del 5 dicembre 2018 la ASL di Taranto indiceva una “Procedura aperta per l’affidamento del servizio a supporto dell’assistenza socio sanitaria assistenziale nelle cure domiciliari integrate (ADI) per l’ambito territoriale distrettuale e dipartimentale riabilitativo della ASL Taranto e della rete SLA ASL Taranto”.
In data antecedente alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, la società Mediacasa Italia S.p.a., che successivamente presentava domanda di partecipazione, impugnava il suddetto bando, per i seguenti motivi: 1) “Violazione e falsa applicazione dell’art. 30 – 66 – 68 – 79 comma 2 del D. Lgs. n. 50/2016. Violazione art. 41 Cost. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione, disparità di trattamento, irragionevolezza, erronea rappresentazione dei presupposti, sviamento, contraddittorietà interna ed esterna”, con il quale si censurava a) l’effetto escludente della disciplina di gara laddove la stessa non consentiva di individuare con esattezza la consistenza del servizio affidando e i relativi costi, con conseguente impossibilità per la ditta di procedere alla formulazione di una consapevole offerta, tanto sotto il profilo tecnico che sotto quello economico; b) l’illegittimità della disposizione contenuta nell’art. 3 del Disciplinare di gara, il quale prevedeva l’ammissibilità di un solo chiarimento per ciascuna ditta partecipante, con dedotta violazione del principio di trasparenza, e altresì di quello di concorrenza, stanti le maggiori informazioni in possesso della ditta che in precedenza gestiva il servizio (Violazione art. 30 D. Lgs. 50/2016); 2) “Violazione e falsa applicazione della L. 328/2000. Violazione e falsa applicazione della L.R. n. 19/2006 e Regolamento Regionale n. 4/2007. Violazione e falsa applicazione delle Linee Guida regionali per le Cure Domiciliari Integrate, approvate con Deliberazione n. 630 del 30 marzo 2015. Violazione e falsa applicazione della Deliberazione G.R. 26 maggio 2015, 1160. Violazione e falsa applicazione D.P.C.M. 29.11.2011 e del D.P.C.M. 12 gennaio 2017. Eccesso di potere per irragionevolezza, erronea rappresentazione dei presupposti, difetto di motivazione, difetto di istruttoria, sviamento, violazione del giusto procedimento”, con il quale si deduceva la violazione dei diversi atti normativi e amministrativi richiamati, tutti volti a disciplinare le modalità di erogazione del servizio di assistenza domiciliare, stante l’insufficiente descrizione dello stesso recata dal Capitolato Speciale d’Appalto; 3) “Violazione e falsa applicazione dell’art. 50 D. Lgs. 50/2016. Violazione del principio di libertà di iniziativa economica ex art. 41 Cost. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, irragionevolezza e contraddittorietà, disparità di trattamento e violazione del principio di imparzialità e libera concorrenza. Erronea rappresentazione dei presupposti in fatto”, con cui si impugnava la clausola sociale contenuta nell’art. 5 del Capitolato Speciale d’Appalto (ove viene indicato l’obbligo di assorbimento dei 47 lavoratori di varia qualifica già alle dipendenze della ditta che in precedenza erogava il servizio, oltre a ulteriori 12 infermieri professionali); 4) “Violazione e falsa applicazione degli artt. 30 D. Lgs. 50/2016. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, irragionevolezza e contraddittorietà, disparità di trattamento e violazione del principio di imparzialità. Erronea rappresentazione dei presupposti in fatto.”, col quale veniva rilevata l’omessa individuazione dei servizi da erogare in favore della rete SLA della ASL Taranto.; 5) “Violazione e falsa applicazione degli artt. 23 – 30 D. Lgs. 50/2016. Violazione dell’art. 26 comma 1 lettera b) del D. Lgs. 81/2008. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, irragionevolezza e contraddittorietà, disparità di trattamento e violazione del principio di imparzialità. Erronea rappresentazione dei presupposti in fatto.”, sollevato con riferimento all’omessa comunicazione degli elementi indicati dal citato art. 26 a carico dell’impresa appaltante; 6) “Violazione e falsa applicazione dell’art. 30 D. Lgs. 50/2016. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, irragionevolezza e contraddittorietà, disparità di trattamento e violazione del principio di imparzialità. Erronea rappresentazione dei presupposti in fatto.”, col quale si deduceva l’irragionevolezza della quantificazione a corpo del prezzo dell’appalto; 7) “Violazione e falsa applicazione del D. Lgs. 50/2016 nella parte in cui ha abrogato il D.P.R. 207/2010 ed in particolare l’art. 4 comma 3 sulla ritenuta di garanzia dello 0,50% sull’importo netto progressivo delle prestazioni – eccesso di potere per difetto di motivazione, errore sul presupposto, irragionevolezza.”, volto a censurare l’art. 14 del Disciplinare, nella parte in cui esso imponeva la ritenuta temporanea in misura pari allo 0,5% sulle singole fatture presentate per il pagamento dall’appaltatore.
Il ricorso era assistito da istanza cautelare.
La ASL Taranto si costituiva in giudizio deducendo, in via preliminare, sotto il profilo dei requisiti cautelari, l’assenza di periculum, avendo la Medicasa Italia presentato domanda di partecipazione. Nel merito, chiedeva la reiezione del ricorso.
Alla camera di consiglio del 30 gennaio 2019, previo avviso ex art. 60 c.p.a., la causa veniva trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Si premette, prima di affrontare specificamente le singole censure sollevate in ricorso, una sintetica ricostruzione della disciplina di gara, come risultante dalla lex specialis e dai chiarimenti resi dalla p.a..
Il bando fa riferimento a un servizio di assistenza domiciliare da erogarsi in termini “integrati” e “di supporto” rispetto a quello posto in essere dalla ASL direttamente, ovvero attraverso organismi di volontariato. Ciò implica che, per quanto non oggetto di affidamento, del servizio si farà carico la ASL, nelle due forme sopra indicate.
Quanto alla tipologia della prestazione da erogare, descritta in termini solo sommari nella lex specialis, lo specifico contenuto della stessa deve essere tratto dagli atti, normativi e amministrativi, che ne recano la disciplina. In particolare, e a titolo meramente esemplificativo, si fa qui riferimento all’art. 22 D.P.C.M. 12 gennaio 2007, che individua con elevato grado di precisione le prestazioni che sono dovute in sede di assistenza domiciliare, distinte per livello di assistenza necessario per ciascun paziente. In proposito, vengono in rilievo altresì le Deliberazioni di Giunta Regionale n. 630 del 30 marzo 2015 e n. 750 del 13 aprile 2015, aventi ad oggetto: “Linee guida regionali per le Cure Domiciliari Integrate”.
In merito alla quantificazione del servizio e del corrispettivo, la ASL, come deducibile dalla disciplina di gara e come ribadito in sede di chiarimenti, non prende a riferimento il numero di prestazioni rese dall’appaltatore (che, infatti, non viene indicato negli atti di gara), ma tiene in considerazione, quale unico parametro, l’attività lavorativa a tempo pieno da erogarsi dall’insieme delle figure professionali indicate (in totale 59) dall’art. 5 del Capitolato Speciale d’Appalto.
I relativi costi, dunque, potranno essere stimati dagli offerenti avendo a riferimento il personale necessario, che il Capitolato espressamente indica per numero di unità e qualifica professionale.
Sotto la direzione tecnica della ASL, il suddetto personale dovrà erogare le prestazioni non espletate direttamente dall’amministrazione sanitaria o dai servizi di volontariato, secondo le modalità descritte dalle fonti di disciplina sopra menzionate, e/o da quelle comunque in vigore.
Per quanto non oggetto di specifica disciplina, le modalità di svolgimento del servizio potranno essere declinate da ciascun partecipante in sede di offerta tecnica.
Tanto premesso, ritiene il Collegio che la lex specialis consenta la formulazione di offerte compiute e consapevoli da parte delle ditte interessate, in termini sia tecnici che economici.
Detta valutazione trova peraltro conferma nella circostanza, dichiarata dalla difesa della p.a. nella propria memoria del 25 gennaio 2019, che le offerte presentate nella gara ammontano a sedici, e che tra le ditte partecipanti figura la Medicasa Italia S.p.a., odierna ricorrente.
2. Tanto premesso, si procede con la disamina dei singoli motivi di ricorso, partendo dal primo.
2.1. Con la prima censura esposta, si faceva rilevare come l’indeterminatezza presente nella lex specialis della gara circa il contenuto del servizio oggetto di affidamento e i relativi costi fosse inidonea a consentire alla ditta partecipante la predisposizione di un’offerta compiuta e consapevole, anche in relazione all’impossibilità di individuare i costi del servizio. In particolare, la ricorrente si doleva dell’omessa indicazione del numero di pazienti in carico, del relativo livello di assistenza, del numero e della tipologia delle prestazioni richieste in favore degli stessi.
Il motivo è infondato. Il contenuto delle prestazioni da erogare, come già precisato, deve essere individuato attraverso la disamina delle fonti di regolamentazione citate, e/o comunque in vigore.
Il compenso sarà omnicomprensivo e non basato sul numero delle prestazioni da erogare, come precisato dalla p.a. anche in sede di chiarimenti. Non viene individuato il numero dei beneficiari, né il relativo livello di assistenza necessaria, in quanto tali informazioni non potrebbero che essere del tutto indicative e in ipotesi rivelarsi fuorvianti per le ditte concorrenti. Il numero e la tipologia dei pazienti in carico al servizio domiciliare è un dato suscettibile di mutare reiteratamente, soprattutto a fronte di un affidamento di lunga durata, pari a cinque anni (quale è quello contemplato dagli atti in esame). Non sarebbe dunque stato corretto indicare, come dato contrattuale di riferimento, il numero dei soggetti attualmente assistiti, ovvero la tipologia di assistenza (livello I, II o III) della quale essi abbisognano. Tale indicazione numerica avrebbe potuto rivelarsi fortemente distante dai numeri reali del servizio appaltato. Correttamente, pertanto, l’amministrazione non ha fornito dati che avrebbero potuto condurre a un erroneo calcolo del costo da parte dell’impresa offerente e impedire, essi sì, la corretta formulazione dell’offerta, sia sotto il profilo tecnico che in ordine a quello economico.
La ASL Taranto indicava, invece, quale parametro di riferimento per la quantificazione del costo, quello costituito dal numero dei dipendenti necessari all’espletamento del servizio oggetto dell’appalto, predeterminato dalla p.a. in 59 unità, secondo i profili deducibili dall’art. 5 del Capitolato. A seconda della tipologia e del quantitativo delle prestazioni che di volta in volta la platea (per definizione mutevole) degli assistiti richiederà, la ASL, avvalendosi del proprio potere organizzativo (art. 3 del Capitolato), ripartirà le stesse tra l’appaltatore, i volontari e il proprio personale.
L’azienda sanitaria, del resto, avendo predeterminato il numero dei dipendenti dell’appaltatore destinati al servizio, ove, nel corso dei cinque anni, per effetto del mutamento del numero dei beneficiari e/o dei relativi livelli, si rendesse necessaria un’integrazione della forza lavoro complessiva destinata all’assistenza domiciliare, dovrebbe farsene carico direttamente, in prima persona o mediante il ricorso al volontariato.
Il rischio di una sottostima del personale necessario a coprire il servizio, dunque, in un bando così congegnato, non potrà che gravare sulla stazione appaltante. Nessun elemento di incertezza o di variabilità è invece posto a carico del soggetto affidatario.
Per tutto quanto precede, ritiene il Collegio che le ditte interessate fossero in possesso di tutti i dati necessari a esprimere un’offerta consapevole sotto ogni profilo. Con conseguente infondatezza delle doglianze articolate sul punto dalla ricorrente.
2.2. La seconda censura contenuta afferiva alla ritenuta illegittimità della limitazione del numero dei chiarimenti consentiti a ciascuna ditta, introdotta dalla stazione appaltante nell’art. 3 del Disciplinare di Gara. A parere della ricorrente, detta previsione integrerebbe una violazione del principio di trasparenza e di par condicio, anche con riferimento alla maggior conoscenza del servizio sussistente in capo al soggetto gestore uscente, potenzialmente interessato a partecipare alla procedura selettiva.
La doglianza è priva di pregio. I chiarimenti costituiscono un atto di carattere meramente eventuale, che la p.a. potrebbe anche non adottare. Nel momento in cui, discrezionalmente, la stazione appaltante si determina a porre tale strumento a disposizione dei soggetti interessati a partecipare, la stessa ha piena possibilità di disciplinarne, e altresì di limitarne, l’utilizzo. In tal modo, la p.a., del tutto legittimamente, dà luogo a un contemperamento tra le esigenze di trasparenza e quelle di efficienza ed efficacia (nelle quali hanno un ruolo determinante, soprattutto nel settore in esame, le considerazioni afferenti al contenimento dei tempi) dell’azione amministrativa.
In ogni caso, risulta dagli atti di gara che la stazione appaltante ha risposto a tutti i chiarimenti proposti dalle ditte, ciascuno costituito da una pluralità di quesiti, nessuno dei quali veniva ritenuto inammissibile dalla p.a. in ragione dell’eccedenza rispetto al limite numerico in esame, o lasciato senza risposta.
La censura non può dunque trovare accoglimento.
2.3. Per quanto precede, il primo motivo è infondato.
3. Con il secondo motivo di ricorso si deduceva l’avvenuta violazione, da parte della stazione appaltante, della L. 328/2000, della L.R. 19/2006, del Regolamento Regionale n. 4/2007, della D.G.R. 630/2015, della D.G.R. 1160/2015, del DPCM 29 novembre 2011 e 12 gennaio 2017, tutti volti a disciplinare, a vario titolo, l’erogazione delle prestazioni di assistenza domiciliare integrata oggetto dell’appalto in esame.
La censura non ha fondamento. La circostanza che le fonti normative e gli atti amministrativi di cui sopra non siano stati riportati o richiamati nella lex specialis, non implica in alcun modo una violazione degli stessi da parte della stazione appaltante. I suddetti provvedimenti intervengono infatti a disciplinare la materia oggetto di gara indipendentemente dal loro richiamo da parte della stazione appaltante, come del resto già precisato ai precedenti punti 1 e 2.1.
4. Il terzo motivo di gravame si appuntava sull’art. 5 del Capitolato Speciale di appalto, deducendone, nella parte in cui esso imponeva l’assunzione di n. 47 dipendenti già in servizio presso il precedente gestore, oltre a 12 ulteriori infermieri, la violazione della libertà di iniziativa economica privata tutelata dall’art. 41 della Costituzione.
4.1. Con riferimento all’ obbligo di assorbimento delle 47 unità di personale già impiegate nell’appalto dal precedente gestore, viene in rilievo la questione della cd. “clausola sociale”.
Ai sensi dell’art. 50 del D. Lgs. 50/2016, come modificato dall’art. 33 comma 1 del D. Lgs. 56/2017, applicabile ratione temporis alla presente causa: “Per gli affidamenti dei contratti di concessione e d’appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono, nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81. I servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto.”. La suddetta disposizione, cogente per la stazione appaltante, impone alla p.a. l’inserimento della clausola sociale nella lex specialis della gara (in tal senso si veda: TAR Campania, Napoli, Sez. I, 1° marzo 2018 n. 1334).
La suddetta clausola, del resto, come chiarito da consolidata giurisprudenza, non potrà essere letta nel senso di avere un effetto escludente tout court la partecipazione alla gara delle imprese la cui struttura non consenta l’assorbimento di tutti i dipendenti del precedente gestore. La portata della disposizione di gara, in sede di ricostruzione ermeneutica, potrà e dovrà infatti essere ricondotta nell’alveo della piena compatibilità della stessa con i principi costituzionali (in primis: la libertà d’iniziativa economica privata di cui all’art. 41 della Carta Fondamentale) e comunitari (segnatamente: il favor partecipationis, diretto precipitato del principio di tutela della concorrenza) con i quali la stessa è potenzialmente confliggente. L’operatività della clausola de qua dovrà dunque essere modulata secondo la realtà funzionale e organizzativa di ciascuna singola impresa, senza che possa ad essa ricondursi né un effetto impeditivo della partecipazione alla gara, né l’imposizione di un obbligo generalizzato di assunzione in capo alla ditta che risulterà vincitrice. In tal senso si esprime l’indirizzo maggioritario in giurisprudenza, che il Collegio ritiene di condividere: “La cd. Clausola sociale deve essere interpretata conformemente a principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti essa lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d’impresa, riconosciuta e garantita dall’art. 41 Cost, che sta a fondamento dell’autogoverno dei fattori di produzione e dell’autonomia di gestione propria dell’archetipo del contratto di appalto. Tale clausola deve quindi essere interpretata in modo da non limitare la libertà d’iniziativa economica e, comunque, ad essa non può essere attribuito un effetto automaticamente e rigidamente escludente; la clausola, in ogni caso, non comporta alcun obbligo per l’impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria” (Consiglio di Stato, Sez. V, 17 gennaio 2018 n. 272).
Conclusivamente, deve dunque ritenersi che la clausola sociale, la cui presenza nei bandi di gara viene imposta dall’art. 50 D. Lgs. 50/2016 nella versione post correttivo qui applicabile, ricostruita in via interpretativa secondo i canoni ermeneutici sopra indicati, non si ponga in contrasto con i principi costituzionali ed eurounitari invocati da parte ricorrente.
Del resto, la disposizione in esame risulta indefettibile nell’economia della procedura oggetto del giudizio, nella misura in cui tale previsione contribuisce a determinare il numero di dipendenti da destinare al servizio, al quale è ancorato il costo posto a carico dell’appaltatore e dal quale scaturisce la concreta possibilità di formulare l’offerta.
4.2. Valutazioni similari devono essere svolte con riferimento all’indicato obbligo di assunzione degli ulteriori 12 infermieri dei quali si fa menzione nel medesimo art. 5 del Capitolato Speciale d’Appalto.
Tali figure professionali non possono essere considerate oggetto di alcun obbligo di assunzione cogente in capo all’aggiudicatario (ponendosi al di fuori anche della clausola sociale di cui all’art. 50 D. Lgs. 50/2016, in quanto ultronei rispetto ai dipendenti del precedente gestore). Né in virtù della citata disposizione potrebbe escludersi uno dei partecipanti che intenda avvalersi di personale qualificato già alle proprie dipendenze, in ragione delle specifiche esigenze organizzative e imprenditoriali della propria azienda. La disposizione de qua all’interno del bando ha il solo, ma fondamentale, ruolo di contribuire all’individuazione del personale necessario all’espletamento del servizio oggetto di appalto. In tal modo, esso rende possibile la quantificazione del costo del servizio per l’operatore e la formulazione dell’offerta. Pertanto, così reinterpretata, e in ragione dell’essenziale funzione assolta nell’economia complessiva della procedura selettiva, la clausola è legittima.
5. Il quarto motivo di gravame ripropone le censure afferenti all’omessa indicazione delle prestazioni oggetto dell’affidamento, con riferimento al servizio Rete SLA della ASL di Taranto e alle prestazioni richieste al Responsabile Tecnico della ditta affidataria.
5.1. Con riferimento alla Rete SLA, ovvero alla rete di supporto domiciliare per il malati di Sclerosi Laterale Amiotrofica, le prestazioni da erogare vengono, ancora una volta, descritte come supporto a quelle direttamente erogate dalla ASL o dai soggetti volontari dei quali l’Azienda sanitaria si avvale. In proposito, valgono pertanto le stesse considerazioni esposte al punto 3 per le altre prestazioni domiciliari oggetto dell’appalto. Noto il numero complessivo e le specifiche qualifiche degli operatori necessari all’espletamento del servizio (art. 5 del Capitolato), le attività che l’aggiudicatario sarà in concreto chiamato a svolgere, il cui contenuto è determinato dagli atti di cui al punto 3, verranno individuate dalla ASL nell’esercizio delle proprie mansioni di coordinamento.
La ditta, conoscendo il numero e la qualifica del personale necessario all’espletamento del servizio, è dunque in possesso di tutti i dati necessari alla valutazione dei costi e alla predisposizione dell’offerta. Anche il rilievo in esame risulta pertanto infondato.
5.2. La parte ricorrente censurava inoltre l’art. 7 del Capitolato di gara, nella parte in cui esso prevede la necessaria reperibilità telefonica del Responsabile Tecnico 24 ore su 24. Non si ritiene che sussistano profili di oscurità, né tantomeno di illegittimità, nella suddetta disposizione.
Quanto ai tempi di attivazione del servizio di emergenza, dei quali la ricorrente lamentava l’omessa indicazione, valgono sul punto le medesime valutazioni che possono essere svolte per le varie prestazioni oggetto di gara: nel necessario rispetto delle normative che disciplinano l’erogazione delle stesse, esse potranno essere poste a carico dell’offerente solo entro l’impegno di personale e di orario indicato negli atti di gara. Ove si richieda un impegno superiore, sarà la ASL a farvi fronte. La consapevolezza di tali elementi è sufficiente alla Ditta per formulare la propria offerta, sia tecnica che economica.
5.3. Sul punto, si ribadisce peraltro che le modalità di erogazione delle prestazioni, fermo il rispetto delle disposizioni che disciplinano la fattispecie, e le indicazioni (sia pure essenziali) dettate dalla ASL, potranno essere oggetto di proposta da parte del concorrente, andando così a formare oggetto di valutazione e assegnazione del punteggio all’offerta tecnica. Pertanto, la mancata indicazione di alcuni elementi funzionali del servizio, nei limiti sopra indicati, deve essere intesa quale margine per la predisposizione dell’offerta tecnica ad opera dei partecipanti, come reiteratamente specificato dalla ASL in sede di chiarimenti, e non già come omissione censurabile in sede giurisdizionale.
6. Con il quinto motivo di ricorso si deduceva la violazione dell’art. 26 comma 1 lettera “b” L. 81/2008, a norma del quale: “Il datore di lavoro, in caso di affidamento di lavori, servizi e forniture all’impresa appaltatrice o a lavoratori autonomi all’interno della propria azienda […] b) fornisce agli stessi soggetti dettagliate informazioni sui rischi specifici esistenti nell’ambiente in cui sono destinati ad operare e sulle misure di prevenzione e di emergenza adottate in relazione alla propria attività.”.
La suddetta disposizione non è applicabile al caso di specie, essa prevede infatti un obbligo di comunicazione che grava sul committente dopo l’intervenuta individuazione dell’aggiudicatario, e solo nei confronti dell’effettivo affidatario. Non sussistono pertanto, in proposito, obblighi informativi da assolversi in sede di bando di gara.
La censura in esame è dunque destituita di ogni fondamento.
7. Con il sesto motivo di gravame si deduceva l’illegittimità, per manifesta irragionevolezza, della previsione del prezzo a corpo per l’intero appalto.
La doglianza non merita accoglimento. Non si rilevano infatti profili di illogicità nella modalità di quantificazione prescelta dall’amministrazione. Essa risulta invece del tutto in linea con la struttura della gara, come ricostruita al primo punto della presente pronuncia. L’oggetto dell’affidamento è infatti costituito da un servizio considerato in termini unitari, da svolgersi a supporto delle prestazioni erogate dalla ASL, mediante l’impiego di personale predeterminato nel numero e nelle qualifiche, senza che venga attribuita rilevanza alle singole prestazioni erogate dall’aggiudicatario.
La determinazione del prezzo a corpo si appalesa del tutto funzionale alla procedura e all’impostazione a essa conferita dalla lex specialis.
Con conseguente infondatezza della doglianza qui esaminata.
8. Parimenti destituita di fondamento risulta la censura relativa all’art. 14 del Disciplinare, che prevedeva la ritenuta dello 0,50 % sul corrispettivo da svincolare al collaudo o alla fine del servizio ai sensi dell’art. 4 D.P.R. 207/2010, ormai abrogato.
La disposizione citata nel Capitolato Speciale d’Appalto dall’amministrazione, in effetti, non è più in vigore. Tuttavia, la previsione della ritenuta, al di là dell’erroneo riferimento normativo (che integra un mero errore materiale non suscettibile di determinare l’annullabilità dell’atto), non può per ciò stesso considerarsi illegittima. Essa non contravviene infatti ad alcun divieto esplicito o implicitamente ritraibile dal sistema. Del resto l’art. 4 D.P.R. 207/2010 imponeva alla stazione appaltante di praticare la ritenuta; l’intervenuta abrogazione della norma de qua ne esclude pertanto l’obbligatorietà, ma non per questo la vieta né la rende illegittima.
8. Per tutto quanto esposto ai precedenti punti, il ricorso risulta in toto infondato e deve essere respinto.
9. Le spese di lite, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza e vengono pertanto poste a carico della parte ricorrente.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Seconda definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta, per le ragioni indicate nella parte motiva.
Condanna la parte ricorrente alla refusione, in favore dell’amministrazione sanitaria, delle spese di lite, che si liquidano nella complessiva somma di €. 3.000,00 (Tremila) oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Eleonora Di Santo, Presidente
Ettore Manca, Consigliere
Katiuscia Papi, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
Katiuscia Papi
IL PRESIDENTE
Eleonora Di Santo
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE