* APPALTI – Giudizio di anomalia – Rispetto del principio del contraddittorio – Plurime richieste di chiarimenti – Corollari del principio di effettività del contraddittorio.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Campania
Città: Salerno
Data di pubblicazione: 8 Aprile 2019
Numero: 579
Data di udienza: 13 Marzo 2019
Presidente: Riccio
Estensore: Maffei
Premassima
* APPALTI – Giudizio di anomalia – Rispetto del principio del contraddittorio – Plurime richieste di chiarimenti – Corollari del principio di effettività del contraddittorio.
Massima
TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. 1^ – 8 aprile 2019, n. 579
APPALTI – Giudizio di anomalia – Rispetto del principio del contraddittorio – Plurime richieste di chiarimenti – Corollari del principio di effettività del contraddittorio.
Nel giudizio di anomalia delle offerte, è essenziale il rispetto del principio del contraddittorio: la stazione appaltante, prima di procedere all’esclusione dell’offerta, deve attentamente valutare e ponderare le giustificazioni fornite dall’impresa "sospettata" di aver presentato un’offerta anormalmente bassa, atteso che l’esclusione automatica o, comunque, non attentamente ponderata di tale offerta rischia di pregiudicare i principi comunitari a tutela della concorrenza e della libertà di impresa (Consiglio di Stato, sez. VI, 02/02/2015, n. 473). Anche in seguito dell’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, il sub-procedimento di verifica della congruità dell’offerta, in caso di margini di dubbio, può peraltro avvenire con plurime richieste di chiarimenti inoltrate alla singola concorrente (T.A.R. Veneto, sez. III, 05/10/2017, n. 886; T.A.R. Lazio – Roma sez. III, 23/03/2018, n. 3288). Costituiscono necessari corollari del principio di effettività del contraddittorio: l’assenza di preclusioni alla presentazione di giustificazioni ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte; la immodificabilità dell’offerta ed al contempo la sicura modificabilità delle giustificazioni, nonché l’ammissibilità di giustificazioni sopravvenute e di compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto. (cfr.Consiglio di Stato sez. V, 30/10/2017, n.4978).
Pres. Riccio, Est. Maffei – T. s.r.l. (avv.ti Trippanera, Serena Celestini) c. Azienda Sanitaria Locale Avellino (avv. Di Trolio)
Allegato
Titolo Completo
TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. 1^ - 8 aprile 2019, n. 579SENTENZA
TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. 1^ – 8 aprile 2019, n. 579
Pubblicato il 08/04/2019
N. 00579/2019 REG.PROV.COLL.
N. 00043/2019 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 43 del 2019, proposto da
Tekno Consulting S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Trippanera, Serena Celestini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Azienda Sanitaria Locale Avellino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Mariarosaria Di Trolio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Avellino, via degli Imbimbo 10;
nei confronti
Elisicilia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luigi Borgia, Carmela Marino, Michele Dell’Arte, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
– a) del verbale n. 4 prot. n. 2362 del 7.12.2018 della commissione aggiudicatrice con il quale è stata effettuata la verifica delle ulteriori giustificazioni a corredo dell’offerta e comunicato che “si ritiene che i giustificativi prodotti non sono conformi all’offerta prodotta, e pertanto, questa S.A. provvederà ad affidare la gestione dell’appalto alla seconda ditta classificata”;
– b) del provvedimento della ASL Avellino Prot. n. 2441/UOCT.P. del 17.12.2018 con il quale è stata comunicata l’esclusione della Tekno Consulting srl dalla procedura di gara;
– c) della deliberazione del D.G. della ASL di Avellino n. 1817 del 21.12.2018, con la quale è stata disposta l’aggiudicazione dell’appalto in favore della Elisicilia srl;
– di ogni altro atto connesso, presupposto o conseguenziale;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale Avellino e della Elisicilia S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 marzo 2019 il dott. Fabio Maffei e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.- La società ricorrente deduce in fatto le seguenti circostanze: a) di aver partecipato alla procedura di gara per l’affidamento del Servizio di Gestione di n. 2 Elisuperfici abilitate al decollo ed approdo anche notturno ubicate, rispettivamente, presso il P.O. di S. Angelo dei Lombardi e presso l’SPS di Bisaccia CIG 76071556E4, come da lettera di invito e da capitolato speciale d’oneri; b) di essersi classificata, all’esito della valutazione delle offerte eseguite con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, al primo posto della stilata graduatoria; c) di aver ricevuto dalla stazione appaltante la richiesta di integrazione documentale regolarmente evasa onde giustificare l’offerta presentata; d) di essere stata destinataria della successiva comunicazione del 6.11.2018 – prot. n. 2075 con cui la ASL rappresentava di valutare non esaustive le giustificazioni prodotte cosicchè quest’ultima le aveva comunicato l’esclusione dalla gara e l’aggiudicazione della stessa alla Tekno Consulting seconda classificata.
Nell’impugnare entrambi i provvedimenti di esclusione e di aggiudicazione, la società ricorrente ha spiegato un’unica articolata censura con cui, deducendo l’intervenuta violazione del contraddittorio, ha contestato tutte le ragioni fondative del provvedimento di esclusione alla luce delle quali la stazione appaltante aveva ritenuta non adeguatamente giustificata l’offerta da essa presentata.
Si costituivano sia l’amministrazione resistente che la controinteressata evidenziando l’infondatezza delle doglianze articolate dalla ricorrente atteso che non solo la stazione appaltante aveva correttamente instaurato il contraddittorio in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, ma anche quest’ultima era stata correttamente eseguita in ragione delle evidenziate carenze documentali corredanti le giustificazioni addotte dalla ricorrente.
All’esito dell’udienza del 13.3.2019, previo scambio di memorie ex art. 73 c.p.a. la causa è stata riservata in decisione.
2.- Il ricorso è infondato.
2.1.- Ripercorrendo le fasi della procedura di gara rilevanti ai fini della decisione, osserva il Collegio che, in sede di apertura delle offerte economiche (cfr.: Verbale n. 2 del 19/10/2018), la Commissione di gara riscontrava che alla documentazione presentata dalla Tekno Consulting non fosse stata allegata la “Scheda Giustificativi a Corredo dell’Offerta”, cosicchè, con nota 1954/UOC T.P. Del 19/10/2018 (allegato 5), avendo peraltro individuato una palese anomalia dell’offerta economica (58% di ribasso) rispetto al prezzo posto a base di gara, richiedeva alla ricorrente di trasmettere, entro il termine perentorio del 5 novembre 2018, i necessari giustificativi.
Ricevuta la predetta documentazione e ritenute non esaustive le giustificazioni fornite, la Commissione, accertata l’impossibilità di pervenire ad un giudizio di congruità o meno dell’offerta sulla base delle “spiegazioni fornite," richiedeva l’invio di ulteriori e più approfondite giustificazioni.
Tuttavia, dall’analisi di quest’ultime (cfr.: Verbale n. 4 del 07.12.2018) emergevano delle evidenti incongruità in ordine:
1) all’incidenza percentuale del 6% sull’importo triennale offerto per le attività di gestione delle elisuperfici quantificate in € 5.805,60 per 246 ore di attività di una persona assunta con contratto nazionale metalmeccanico 1° livello;
2) all’incidenza dei corpi illuminanti di assistenza al volo notturno sull’importo triennale offerto quantificata in € 2.910,00;
3) alla manutenzione straordinaria per lo sgombero neve sull’importo triennale offerto quantificata in € 4.850,00;
4) alla manutenzioni eventuali per il mantenimento delle elisuperfici in perfetto stato d’uso sull’importo triennale offerto quantificate in € 1.940,00;
5) alla fornitura ed installazione di web-cam offerte in sede di gara, e sostituzione dei combinatori telefonici per l’attivazione da remoto quantificata in € 2.328,00;
6) alla sostituzioni periodiche delle maniche a vento quantificate in € 2.425,00;
7) all costo per il personale impiegato, deputato ad occuparsi delle visite ispettive, della compilazione delle check-list, della manutenzione ordinaria quantificato in € 3.880,00;
8) al costo spese generali quantificate in € 2.910,00;
9) all’utile aziendale preventivato pari ad € 9.797,00.
In ragione di tali incongruenze, la Commissione (verbale n. 4 innanzi richiamato) concludeva che i giustificativi richiesti e prodotti dalla Tecno Consulting non potevano essere ritenuti "esaustivi e coerenti con l’offerta presentata".
2.2.- Così ricostruito l’iter procedimentale, reputa il Collegio che alcuna violazione del principio del contraddittorio può rinvenirsi nella fase della procedura dedicata alla verifica della riscontrata anomalia.
Alla luce della normativa che il d.lgs 50/16 (e prima ancora il d.lgs 163/06) appronta con riguardo alla disciplina dei poteri di accertamento e valutazione dell’anomalia delle offerte da parte della Stazione appaltante, come interpretata dalla giurisprudenza amministrativa, ai sensi dell’art. 97, comma 1, d.lgs 50/16, è imposto agli operatori economici di fornire, su richiesta della stazione appaltante, spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono anormalmente basse, sulla base di un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta. Ai sensi del comma 3, quando – come nel caso di specie – il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara.
Pertanto, è lo stesso art. 97 citato che prevede il potere di richiedere dei meri chiarimenti, che sono cosa diversa rispetto ad un soccorso istruttorio in senso proprio.
Va chiarito che non è rilevante accertare se la Stazione appaltante abbia o meno in senso tecnico introdotto la fase del giudizio di anomalia perché la ratio sottesa all’art. 97 che precede – ovvero quello di garantire un contraddittorio effettivo tra P.A. e operatori economici – giustifica la richiesta di chiarimenti in via preventiva al fine di valutare se sussistano o meno gli estremi per verificare l’anomalia dell’offerta.
In questo senso, si richiama l’insegnamento giurisprudenziale secondo il quale <<nel giudizio di anomalia delle offerte, è sempre considerato centrale il rispetto del principio del contraddittorio, imponendo alla stazione appaltante, prima di procedere all’esclusione dell’offerta, la attenta valutazione e ponderazione delle giustificazioni presentate dall’impresa "sospettata" di aver presentato un’offerta anormalmente bassa, atteso che l’esclusione automatica o, comunque, non attentamente ponderata di tale offerta rischia di pregiudicare i principi comunitari a tutela della concorrenza e della libertà di impresa>> (Consiglio di Stato, sez. VI, 02/02/2015, n. 473)
Il fatto che, sempre a tutela del contraddittorio, la norma che disciplina il potere di richiedere chiarimenti debba essere interpretata in modo non restrittivo lo si ricava dall’ulteriore insegnamento giurisprudenziale secondo il quale <<anche in seguito dell’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, il sub-procedimento di verifica della congruità dell’offerta ex art. 97, comma 5, d.lg. n. 50 del 2016, può avvenire con plurime richieste di chiarimenti inoltrate alla singola concorrente, in caso di margini di dubbio che potrebbero condurre l’Amministrazione aggiudicatrice a ritenere erroneamente la sussistenza (o l’insussistenza) dell’anomalia dell’offerta>> (T.A.R. Veneto, sez. III, 05/10/2017, n. 886 e, nel medesimo senso, T.A.R. Lazio – Roma sez. III, 23/03/2018, n. 3288).
In sede di gara il corretto svolgimento del procedimento di verifica presuppone l’effettività del contraddittorio (tra amministrazione appaltante ed offerente), di cui costituiscono necessari corollari: l’assenza di preclusioni alla presentazione di giustificazioni ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte; la immodificabilità dell’offerta ed al contempo la sicura modificabilità delle giustificazioni, nonché l’ammissibilità di giustificazioni sopravvenute e di compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto. (cfr.Consiglio di Stato sez. V, 30/10/2017, n.4978).
Il sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta prevede al suo interno poteri da esplicarsi, mediante richiesta di giustificazioni, valutazione delle medesime ed ulteriore verifica in contraddittorio, e solo all’esito di tale procedura può provvedersi all’esclusione, ma sempre all’interno di una necessaria simmetria fra addebiti, risposte e decisioni. In caso di mancata corrispondenza fra contestazioni e pronunciato la procedura di anomalia risulta inficiata dal vizio di contraddittorio (cfr.: Cfr. Cons. St., sez. III, 13 dicembre 2013 n. 5984, in Foro amm. CDS, 2013, 3362).
Applicando i menzionati principi all’odierna fattispecie, non è dato rinvenire la summenzionata divergenza, atteso che, da un lato, le contestazioni mosse alla ricorrente dalla stazione appaltante erano chiaramente volte a sollecitare un’analisi dei costi concorrenti a formare le singole voci della formulata offerta e, dall’altro, il provvedimento di esclusione è stato assunto in quanto la ricorrente non aveva correttamente ottemperato alla suddetta richiesta, non giustificando analiticamente i predetti costi ed allegando una documentazione inidonea a dimostrarne la congruità.
2.3.- Ritenuto, quindi, legittimo l’operato della stazione appaltante, non sono accoglibili nemmeno le censure sollevate dalla ricorrente con specifico riferimento alla correttezza della valutazione operata dall’Asl resistente in ragione della riscontrata anomalia dell’offerta economica presentata dalla ricorrente.
In punto di diritto, va ricordato, in primo luogo, che, ai sensi dell’art. 97 d.lgs 50/16, la stazione appaltante può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa.
Secondo l’insegnamento della giurisprudenza amministrativa, nelle gare pubbliche il giudizio circa l’anomalia o l’incongruità dell’offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile dal giudice amministrativo solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale e, quindi, non può essere esteso ad una autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci; in effetti il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta non mira ad individuare specifiche e singole inesattezze nella sua formulazione ma, piuttosto, ad accertare in concreto che la proposta economica risulti nel suo complesso attendibile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto; e al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico. (Cons. Stato, sez. V, 17/01/2018, n. 270).
Del resto, il livello di approfondimento richiesto alla stazione appaltante in sede di valutazione di non anomalia, rispetto alle singole voci di costo presentate, varia in funzione delle caratteristiche dell’offerta e della plausibilità delle giustificazioni già rese rispetto alle singole voci, venendo in considerazione un giudizio discrezionale, in ordine alla complessiva affidabilità dell’offerta, su cui il giudice effettua un sindacato ab estrinseco; il giudizio, che conclude il sub procedimento di verifica delle offerte anomale (di per sé insindacabile, salva l’ipotesi in cui le valutazioni ad esso sottese non risultino abnormi o manifestamente illogiche o affette da errori di fatto), ha, infatti, natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme e, conseguentemente, la relativa motivazione deve essere rigorosa in caso di esito negativo; al contrario, la positiva valutazione di congruità della presunta offerta anomala è sufficientemente espressa anche con eventuale motivazione per relationem alle giustificazioni rese dall’impresa offerente (T.A.R. Ancona, (Marche), sez. I, 15/01/2018, n. 42).
Sul piano processuale, il giudice amministrativo ben può sindacare le valutazioni compiute dall’Amministrazione sotto il profilo della loro logicità e ragionevolezza, al fine di verificare la presenza delle relative figure sintomatiche di eccesso di potere, e della congruità dell’istruttoria: entro tali limiti, il giudice può anche considerare singoli elementi o voci dell’offerta economica e dei costi d’impresa, ma non già al fine di valutarne l’eventuale anomalia, bensì solo come elementi concreti suffraganti la verifica dei profili di completezza dell’istruttoria, nonché di ragionevolezza e logicità della valutazione effettuata dall’Amministrazione in sede di gara (Cons. Stato, sez. IV, 27 giugno 2011 n. 3862).
In altri termini, ove non sussistano travisamenti dei fatti ed ove la motivazione del provvedimento sia tale da dare conto delle ragioni di fatto e di diritto della manifestazione di giudizio e, conseguentemente, di volontà esercitata dalla pubblica amministrazione, il provvedimento può essere censurato solo se manifestamente illogico.
Nella fattispecie in esame, le doglianze proposte dalla ricorrente in relazione alle specifiche voci per le quali l’offerta presentata è stata considerata inattendibile, quantunque ampiamente sviluppate, non sono idonee a dare conto né dell’esistenza di travisamenti del fatto né della presenza di una manifesta illogicità nella valutazione analiticamente condotta dalla stazione appaltante che, nell’esercizio di discrezionalità tecnica, ha determinato di escludere dalla gara la ricorrente in ragione dell’incongruità ed inaffidabilità dell’offerta.
Il provvedimento impugnato, invero, dà ampiamente conto, in modo logico e coerente, delle ragioni dell’esclusione della Tekno Consulting S.r.l. in esito al sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta. La ricorrente, come emerge dalla motivazione dell’impugnato provvedimento, da un lato, non ha indicato e giustificato alcuni costi che dovevano concorrere alla formazione delle singole voci dell’offerta (costi per combustibile, costi per gli interventi da parte di personale specializzato; costi delle visite degli ispettori Enac); dall’altro, ha considerato taluni costi come soltanto eventuali (costi per lo studio aeronautico, i costi per l’addestramento e l’aggiornamento ecc.).
Per contro, la quantificazione di tali costi avrebbe dovuto essere chiara e non incerta ovvero indeterminata, non potendosi tradurre nella loro inclusione in una voce ampia e generica come quella delle spese generali, senza alcuna ulteriore specificazione (TAR Lombardia Milano, sez. I, 09.05.2011 n. 1217; TAR Liguria, sez. II, 11.07.2008, n. 1485).
Diversamente, mancando l’indicazione dei costi, la stazione appaltante non avrebbe, come nella specie, la possibilità di verificare l’attendibilità e la serietà dell’offerta, cosicchè qualsivoglia elemento che introduca nel sinallagma negoziale profili diversi, anche se in ipotesi vantaggiosi per l’Amministrazione, vale a conferire all’offerta la natura di offerta indeterminata o condizionata che deve comportare l’esclusione dalla gara dell’offerente; tanto a prescindere dalla presenza o meno nella legge di gara di un’espressa comminatoria di esclusione, stante la superiorità del principio che vieta le offerte condizionate e le rende inammissibili (cfr.: Tar Piemonte, sez. I, 14 luglio 2011 n. 785. T.A.R. Roma, (Lazio) sez. II, 05/05/2016, n.5268).
Alle luce di tutte le superiori argomentazioni, il ricorso conclusivamente deve essere respinto.
3. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e, liquidate come in dispositivo, sono poste a carico della ricorrente ed a favore, in parti uguali, della ASL resistente e della controinteressata.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge;
– Condanna la ricorrente a rifondere alla Asl Avellino ed alla Elisicilia S.r.l. le spese di lite che si liquidano complessivamente a favore di ciascuna in Euro 2.000,00 ( duemila//00) oltre accessori;
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 13 marzo 2019 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Riccio, Presidente
Fabio Maffei, Referendario, Estensore
Valeria Nicoletta Flammini, Referendario
L’ESTENSORE
Fabio Maffei
IL PRESIDENTE
Francesco Riccio
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE