* APPALTI – Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Separazione tra la fase di valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica – Principio di segretezza – Mero rischio di pregiudizio – Bene giuridico protetto.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Campania
Città: Salerno
Data di pubblicazione: 8 Aprile 2019
Numero: 563
Data di udienza: 13 Marzo 2019
Presidente: Riccio
Estensore: Maffei
Premassima
* APPALTI – Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Separazione tra la fase di valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica – Principio di segretezza – Mero rischio di pregiudizio – Bene giuridico protetto.
Massima
TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. 1^ – 8 aprile 2019, n. 563
APPALTI – Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Separazione tra la fase di valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica – Principio di segretezza – Mero rischio di pregiudizio – Bene giuridico protetto.
Laddove la procedura di gara sia caratterizzata da una netta separazione tra la fase di valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica, il principio di segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, è interdetta al seggio di gara la conoscenza di quelli economici, per evitare ogni possibile influenza sull’apprezzamento dei primi. La peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica (trasparenza e par condicio dei concorrenti), impone che la tutela copra non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il mero rischio di pregiudizio: già la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità della valutazione (cfr.: Cons. Stato, V, 20 luglio 2016 n. 3287 ed ulteriore giurisprudenza ivi cit. Sez. V, 19 aprile 2013 n. 2214; 11 maggio 2012, n. 2734 e 21 marzo 2011, n. 1734; Consiglio di Stato sez. V , – 24/01/2019, n. 612). Di conseguenza, con rigoroso formalismo che non tollera equipollenti, deve essere garantita l’assoluta segretezza delle offerte economiche fintanto che non siano state valutate l’ammissibilità dei partecipanti e le componenti tecnico-qualitative dell’offerta. (Cons. Stato, Sez. VI, 12 dicembre 2002 n. 6795 e 10 luglio 2002 n. 3848; Sez. V, 31 dicembre 1998 n. 1996; Sez. VI, 3 giugno 1997 n. 839; nonché, da ultimo, T.A.R. Lombardia, Brescia, 23 maggio 2005 n. 555). In buona sostanza, la separazione fisica dell’offerta economica dall’offerta tecnica e dal resto della documentazione amministrativa persegue lo scopo di garantire un ordinato svolgimento della gara e di salvaguardare l’esigenza di obiettività e di imparzialità nella disamina dei requisiti di partecipazione, dei relativi documenti probatori e dei contenuti tecnici della prestazione offerta, imponendo al contempo di compiere le verifiche documentali e gli apprezzamenti tecnici in una fase antecedente a quella in cui si conoscerà l’ammontare delle offerte economiche (T.A.R. Sardegna 14 maggio 2003 n. 605).
Pres. Riccio, Est. Maffei – E. s.r.l. (avv.ti Clarizia e Leccisi) c. Anas S.p.A (avv.ti Miele e Cervone) e altri (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. 1^ - 8 aprile 2019, n. 563SENTENZA
TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. 1^ – 8 aprile 2019, n. 563
Pubblicato il 08/04/2019
N. 00563/2019 REG.PROV.COLL.
N. 01581/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1581 del 2018, proposto da
Esseti S.r.l. Sistemi e Tecnologie – Impresa di Costruzioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia, Giorgio Leccisi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Nicola Scarpa in Salerno, l.go Plebiscito,6;
contro
Anas S.p.A., Anas S.p.A. – Compartimento della Viabilita’ per la Campania non costituiti in giudizio;
Anas S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gianmarco Miele, Monica Cervone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Consorzio Stabile Oscar Societa’ Consortile A R.L., D’Agostino Angelo Antonio Costruzioni Generali S.r.l. non costituiti in giudizio;
per l’annullamento
– del verbale di esperimento di gara, seduta pubblica del 24.9.18, di cui al “Bando NALAV011-16 Gara 09MS-16 – S.s. 19 “delle Calabrie” – Lavori di ripristino della transitabilità dal km 46 000 al km 46 100 a seguito del cedimento del versante su cui poggia il corpo stradale nel medesimo tratto”, e delle rispettive determinazioni, con le quali ANAS S.p.A. ha escluso la Società Esseti s.r.l. dalla procedura di gara;
– della nota prot. CDG-0550572-P del 18.10.2018 con la quale è stato dato avviso di seduta pubblica al 30.10.2018;
– dei chiarimenti e della lex specialis e, in particolare, del disciplinare, alle pag. 19 e 20, ove interpretato nel senso di imporre l’esclusione dei concorrenti in caso di mancata dimostrazione dell’invarianza dell’importo lordo complessivo dei lavori, delle relative categorie e degli importi a corpo e misura a base di gara, nonché della mandata indicazione delle categorie dei lavori di cui all’art. 2 CSA nel computo metrico;
– di tutti gli atti della procedura, tutti i verbali delle Commissioni di gara, tutti i provvedimenti e gli atti endoprocedimentali emessi, ancorché non conosciuti, presupposti, conseguenti e successivi e comunque connessi a quelli espressamente impugnati;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Anas S.p.A;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 marzo 2019 il dott. Fabio Maffei e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.- Espone in fatto la società ricorrente che il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 4782 del 2.8.2018, in accoglimento del proposto gravame, aveva riformato la sentenza n. 868/2018 pronunciata dall’intestato Tribunale, annullando gli atti della gara indetta dalla Anas S.p.a. onde aggiudicare l’appalto avente ad oggetto i “Lavori di ripristino della transitabilità dal km 46+000 al km 46+100 a seguito del cedimento del versante su cui poggia il corpo stradale nel medesimo tratto” per un importo complessivo pari ad euro 4.995.171,05.
In particolare, con la menzionata sentenza, il giudice di appello aveva annullato l’atto con cui la stazione appaltante, in data 15.1.2018, aveva escluso la ricorrente non avendo, a suo dire, inserito nel plico contenente l’offerta tecnica alcuni documenti recanti la valorizzazione delle migliorie progettuali nonostante la predetta documentazione fosse stata inseriti nella busta contenente l’offerta economica, come richiesto dalla normativa di gara.
Revocata, in data 8.8.2018, l’aggiudicazione nelle more disposta, la Commissione di gara, riunitasi in data 24.9.2018 al precipuo scopo di procedere alla riammissione dei concorrenti che, al pari della Esseti s.r.l., erano stati esclusi con la medesima motivazione”, stabiliva di operare secondo le seguenti testuali modalità: “- per ciascuno dei sopracitati concorrenti verranno aperti i plichi relativi alle offerte economiche dai quali verranno estratti, laddove presenti, gli elaborati economici valorizzati agli importi lordi a base di gara; – immediatamente dopo tali plichi verranno nuovamente sigillati, lasciando all’interno le offerte economiche; – i concorrenti riammessi saranno esclusivamente quelli che avranno inserito in tale plico gli elaborati economici con importi lordi, così come previsto alle pagg. 19 e 20 del disciplinare di gara e dai quali, quindi, risulterà evidente, in maniera speditiva, ma non analitica, l’invarianza dell’importo lordo complessivo dei lavori, delle relative categorie e degli importi a corpo e misura a base di gara; – coloro i quali non avranno rispettato quanto sopra resteranno esclusi”.
Pertanto, la Commissione, prima di riammettere le imprese interessate e di valutare le rispettive offerte tecniche, ha proceduto “all’apertura dei plichi “Offerta Economica” dei sopracitati concorrenti, verificando preliminarmente la loro integrità, ed alla valutazione della riammissione di ogni singolo concorrente secondo le modalità sopra descritte.
All’esito di tale operazione, la Commissione ha nuovamente escluso la Esseti S.r.l., cui è stata – fra l’altro – attribuita la responsabilità della “mancata esplicitazione delle categorie di cui all’art. 2 del CSA e della relativa tabella di raffronto”, così da risultare carente la dimostrazione dell’invarianza dell’importo lordo dei lavori.
Avverso tale provvedimento insorge Esseti s.r.l., rappresentando, preliminarmente di agire onde conseguire, in via principale, la ripetizione dell’intera procedura in considerazione dell’avvenuta plateale violazione dei principi di trasparenza e della par condicio dei concorrenti; in via subordinata, al fine di far valere il suo interesse alla valutazione dell’offerta presentata, condizionatamente tuttavia alla corretta perimetrazione della platea dei concorrenti, come delineata in ragione della decisione del Consiglio di Stato n. 4782 del 2.8.2018.
Nel dettaglio, la società ricorrente ha articolato le seguenti censure:
I) Violazione e/o falsa applicazione del principio di segretezza dell’offerta e del principio di separazione tra offerta tecnica e offerta economica. Violazione e/o falsa applicazione del D.Lgs. 50/2016. Violazione della sentenza n. 4782/18 del Consiglio di Stato. Violazione dell’art. 97 della Costituzione. Eccesso di potere per violazione dei principi di trasparenza e della par condicio dei concorrenti. Incompetenza.
Operando secondo le modalità sopra descritte, la Commissione aveva palesemente violato il principio secondo cui le offerte economiche devono essere aperte successivamente all’esame delle offerte tecniche, permanendo la loro segretezza per tutta la fase procedimentale in cui la commissione è chiamata a valutare gli aspetti tecnici delle offerte.
II) Violazione e/o falsa applicazione del principio di segretezza dell’offerta e del principio di separazione tra offerta tecnica e offerta economica. Violazione e/o falsa applicazione del D.Lgs. 50/2016. Violazione della sentenza n. 4782/18 del Consiglio di Stato. Violazione dell’art. 97 della Costituzione. Eccesso di potere per illogicità e irrazionalità manifesta.
La medesima condotta, inoltre, si palesava violativa sia del dictum con cui il Consiglio di Stato aveva già censurato la condotta della commissione di gara, sia della ratio ispiratrice la normativa di gara, chiaramente improntata al principio della netta separazione tra l’offerta tecnica e l’offerta economica.
III) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 77 D.Lgs. 50/2016. Violazione dei principi di buon andamento e imparzialità. Irrazionalità manifesta.
Doveva, inoltre, ritenersi del tutto irrazionale, immotivata, oltre che sprovvista di qualsiasi fondamento nella lex specialis, la scelta della Stazione appaltante di nominare due Commissioni, di cui l’una chiamata ad esaminare la documentazione amministrativa ed il contenuto delle offerte tecniche, laddove l’altra sarebbe stata investita delle operazioni di valutazione sia delle offerte tecniche che delle offerte economiche nonché della conseguente redazione della graduatoria oltreché della valutazione in ordine alla riammissione/esclusione dei concorrenti.
Sebbene le esposte censure conducevano all’annullamento dell’intera procedura di gara fino alla fase di presentazione dell’offerte, la società ricorrente ha articolato un secondo gruppo di censure teso ad ottenere il riesame della sua offerta illegittimamente esclusa.
In particolare, ha dedotto:
1) la violazione e/o falsa applicazione del D.Lgs. 50/16, del principio di tassatività delle cause di esclusione, della lex specialis. Eccesso di potere per contraddittorietà con precedenti provvedimenti, carenza e irragionevolezza della motivazione. Sviamento.
La Commissione aveva ecceduto dai limiti delle proprie competenze introducendo, contrariamente a quanto consentito dalla legge, una causa di esclusione non prevista dalla normativa di gara, atteso che non solo quest’ultima non richiedeva di dimostrare l’invarianza dell’importo lordo complessivo dei lavori a pena di esclusione, ma anche lo stesso Disciplinare, alle pag. 19 e 20, non imponeva alcuna dimostrazione in tal senso.
2) Violazione e/o falsa applicazione del principio di separazione tra offerta tecnica e offerta economica. Violazione e/o falsa applicazione del D.Lgs. 50/2016. Violazione della sentenza n. 4782/18 del Consiglio di Stato. Eccesso di potere per difetto e illegittimità dei presupposti, difetto di istruttoria e di motivazione.
Il provvedimento impugnato, infine, doveva ritenersi illegittimo poiché, da un lato, si fondava sullo stesso erroneo presupposto che aveva dato origine all’esclusione di Esseti Srl censurata dal Consiglio di Stato e, dall’altro, si limitava alla valutazione della riammissione (o della esclusione) di alcuni concorrenti, senza considerare la posizione – illegittima alla luce della lex specialis e del giudicato intervenuto – di tutti gli altri concorrenti ammessi ab initio, nonostante avessero inserito nell’offerta tecnica la documentazione economica.
Si costituiva l’Anas S.p.a., eccependo in via preliminare l’inammissibilità del proposto ricorso per non aver la Esseti Srl instaurato il contraddittorio nei confronti della Research Consorzio Stabile S.C. A R.L., risultata all’esito della procedura oggetto di annullamento aggiudicataria della gara.
Rilevava inoltre, sempre con riguardo all’asserita inammissibilità del ricorso, la competenza funzionale ed inderogabile del giudice dell’ottemperanza, poiché, con il proposto gravame, la ricorrente aveva inteso censurare la corretta esecuzione della menzionata sentenza di riforma pronunciata dal giudice di appello.
Nel merito, poi, ribadiva la legittimità dell’operato della commissione di gara, rimarcando che il principio, in forza dei quali gli elaborati economici non possono essere esaminati prima che sia esaurito l’esame delle offerte tecniche, trovi un limite invalicabile rispetto a quegli elementi che, in base alle disposizioni del bando e con l’osservanza del principio di parità di trattamento siano necessari per valutare la congruità tecnica senza concorrere a determinare anche l’offerta economica.
Sospeso in via cautelare il provvedimento di esclusione e disposta l’integrazione del contraddittorio, previo scambio di memorie ex art. 73 c.p.a., il Collegio ha riservato la causa in decisione.
2.- In limine, devono essere disattese entrambe le eccezioni di contenuto processuale con cui l’Anas S.p.a. ha domandato la declaratoria di irricevibilità/inammissibilità del proposto ricorso.
2.1.- Sicuramente priva di pregio è l’argomentazione con cui la resistente ha sostenuto che il presente gravame avrebbe dovuto essere instaurato, ab initio, anche nei confronti della Research Consorzio Stabile S.C. A R.L., risultata aggiudicataria della procedura di gara anteriormente alla sentenza n. 4782/2018 con cui il Consiglio di Stato aveva disposto l’annullamento della iniziale esclusione della Esseti Srl.
Tale aggiudicazione era stata revocata in autotutela della stessa stazione appaltante onde dare esecuzione alla predetta sentenza.
Orbene, come chiarito anche di recente dalla giurisprudenza amministrativa, in un giudizio di impugnazione di un provvedimento di esclusione da una procedura di affidamento di un contratto pubblico, l’interesse ad agire permane finché non sia stata disposta l’aggiudicazione definitiva, che onera il ricorrente di estendere l’impugnazione a quest’ultimo provvedimento, pena l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. c), c.proc.amm. (cfr.: Consiglio di Stato sez. V, 01/02/2019, n.815).
Pertanto, soltanto in tal caso, ovverosia quando sia stata disposta l’aggiudicazione e ne persista l’efficacia, l’impugnativa deve essere notificata anche nei confronti del controinteressato (l’impresa aggiudicataria), soggetto ben determinato e facilmente individuabile, sicché la mancata integrazione del contraddittorio inficia irrimediabilmente l’impugnativa, con conseguente pronuncia di inammissibilità della stessa.
D’altronde, il controinteressato, cui occorre notificare il ricorso ai sensi dell’art. 41 del D.Lgs n. 104/2010, è individuabile esclusivamente nel soggetto che sia portatore di un interesse qualificato alla conservazione dell’assetto recato dal provvedimento impugnato, che abbia natura uguale e contraria a quello del ricorrente e, dunque, sia un "controinteressato in senso sostanziale", e sempre che sia stato nominativamente indicato nel provvedimento o sia almeno facilmente individuabile, e dunque sia anche un "controinteressato in senso formale".
Nel caso in questione, a seguito della disposta revoca del provvedimento di aggiudicazione, è venuto meno l’interesse uguale e contrario che avrebbe attribuito alla Research Consorzio Stabile S.C. A R.L. la qualità di controinteressata, cosicchè alcun’onere ex art. 41 comma 2° c.p.a. gravava sulla ricorrente in ordine alla notifica dell’impugnazione proposta avverso il provvedimento di esclusione.
2.2.- Analoga sorte compete alla seconda eccezione.
Il Collegio rammenta che il giudicato, accanto all’effetto demolitorio e ripristinatorio, direttamente derivanti dal dispositivo di annullamento, produce, nel caso in cui sia stato dedotto in giudizio un interesse legittimo pretensivo, l’effetto conformativo della successiva attività amministrativa, in relazione al quale assume rilievo fondamentale la motivazione del provvedimento da eseguire.
La pronuncia di accoglimento di un’azione impugnatoria, in definitiva, reca in sé un valore di accertamento costitutivo in quanto, oltre all’annullamento dell’atto impugnato produce anche effetti preclusivi e conformativi, nel senso che l’amministrazione non può riprodurre il provvedimento con gli stessi vizi e deve tenere conto, nel riesercizio del potere, delle prescrizioni contenute nel provvedimento da eseguire, tanto che l’atto ripetitivo di quello annullato o adottato in contrasto con le prescrizioni conformative contiene un vizio ulteriore, vale a dire quello di violazione o elusione del giudicato e, non a caso, l’art. 21 septies l. 241/1990, introdotto dall’art. 14 della l. 15/2005, qualifica nullo il provvedimento adottato in violazione o elusione del giudicato.
Analogamente, l’art. 114, co. 4, lett. b), d.lgs. 104/2010 dispone che, in caso di accoglimento del ricorso, il giudice dell’ottemperanza dichiara nulli gli eventuali atti in violazione o elusione del giudicato.
Ne consegue che, in presenza di un giudicato di annullamento di un provvedimento discrezionale lesivo di un interesse legittimo pretensivo, il riesercizio del potere è suscettibile di un duplice ordine di censure: quelle con cui l’interessato si duole della violazione o elusione del vincolo conformativo che il giudicato, in termini più o meno stringenti, impone all’attività amministrativa da rinnovare (così esperendo l’azione di nullità di cui all’art. 114 comma 2, lett. b, c.p.a., fisiologicamente soggetta al rito dell’ottemperanza, anche con riguardo al giudice competente per la cognizione di essa); quelle che mirano, invece, a colpire i contenuti del nuovo provvedimento, in quanto espressione di nuove scelte discrezionali attinenti ad aspetti non riconducibili a puntuali statuizioni della pregressa sentenza e, quindi, non soggetti ad uno specifico vincolo conformativo, rispetto ai quali i vizi ipotizzabili sono deducibili come vizi di legittimità secondo l’ordinario giudizio di cognizione (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 18 marzo 2018, n. 1584; Consiglio di Stato sez. IV, 30/05/2018, n.3233; Consiglio di Stato sez. IV, 13/03/2018, n.1584).
In applicazione dei menzionati principi, il provvedimento impugnato è stato adottato dalla commissione giudicatrice mediante la riedizione del potere provvedimentale su diverse e definitive basi argomentative a seguito del disposto annullamento giurisdizionale, avendo il seggio di gara, con le descritte modalità operative tali da individuare un diverso criterio di selezione delle offerte, esposto l’operato amministrativo non già – come inferito da parte resistente – all’immediato esperimento del rimedio dell’ottemperanza, bensì alla riproposizione della domanda annullatoria, volta al totale e non più reiterabile sindacato sulle anzidette diverse e definitive basi argomentative (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 febbraio 1999, n. 134).
3.- Respinte le su esaminate eccezioni, passando a vagliare il merito del proposto gravame, il Collegio ne riconosce la fondatezza stante la portata decisiva ed assorbente della prima delle articolate censure.
È incontestato, oltreché documentalmente provato, che il seggio di gara, chiamato a dare esecuzione alla sentenza n. 4782/2018 del Consiglio di Stato, nel determinare le modalità operative cui attenersi onde valutare l’ammissibilità delle offerte presentate dai concorrenti originariamente esclusi, ha disposto, prima di procedere alla valutazione delle offerte tecniche, l’apertura per ciascuno di essi dei plichi relativi alle offerte economiche onde estrarre gli elaborati economici valorizzati agli importi lordi a base di gara, al precipuo scopo di verificare “in maniera speditiva, ma non analitica, l’invarianza dell’importo lordo complessivo dei lavori, delle relative categorie e degli importi a corpo e misura a base di gara”
Il mancato inserimento di tali elaborati, al pari della loro elaborazione con modalità tali da non consentire la verifica dell’invarianza dell’importo complessivo lordo dei lavori, avrebbe determinato l’esclusione dei concorrenti.
Alla luce delle prescelte modalità operative, come dianzi descritte, appare coerente e necessario il richiamo da parte della ricorrente al consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui, laddove la procedura di gara sia caratterizzata da una netta separazione tra la fase di valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica, il principio di segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, è interdetta al seggio di gara la conoscenza di quelli economici, per evitare ogni possibile influenza sull’apprezzamento dei primi.
Il principio della segretezza dell’offerta economica è posto a presidio dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), sub specie di trasparenza e par condicio dei concorrenti, per garantire il lineare e libero svolgimento dell’iter che si conclude con il giudizio sull’offerta tecnica e l’attribuzione dei punteggi ai singoli criteri di valutazione.
La peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica, impone che la tutela copra non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il mero rischio di pregiudizio: già la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità della valutazione (cfr.: Cons. Stato, V, 20 luglio 2016 n. 3287 ed ulteriore giurisprudenza ivi cit. Sez. V, 19 aprile 2013 n. 2214; 11 maggio 2012, n. 2734 e 21 marzo 2011, n. 1734; Consiglio di Stato sez. V , – 24/01/2019, n. 612).
Nel dettaglio, al di là del dato meramente formale, si osserva che, nella specie, trattandosi di procedura di affidamento da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, doveva trovare sicura applicazione il principio generale di segretezza dell’offerta, atteso che la conoscenza/conoscibilità di elementi economici da parte della commissione, nella fase della valutazione dell’offerta tecnica, che precede quella di valutazione dell’offerta economica, appare di per sé idonea a determinare anche solo in astratto un condizionamento dell’operato della commissione medesima, alterando o perlomeno rischiando potenzialmente di alterare la serenità e l’imparzialità dell’attività valutativa della commissione stessa, sicché è corretto stabilire che nessun elemento economico debba essere reso noto alla commissione medesima prima che questa abbia effettuato le proprie valutazioni sull’offerta tecnica.
Il rispetto dei generalissimi ed inderogabili principi della par condicio tra i concorrenti e del regolare, trasparente ed imparziale svolgimento della gara, esige che sia garantita l’assoluta segretezza delle offerte economiche fintanto che non siano state valutate l’ammissibilità dei partecipanti e le componenti tecnico-qualitative dell’offerta. Tale rigoroso formalismo – che non tollera equipollenti – si spiega con l’esigenza di evitare che a seguito di un’indebita ed intempestiva conoscenza delle offerte economiche possano avanzarsi contestazioni per la concreta possibilità di prendere visione del contenuto della documentazione tecnica racchiusa nei plichi e di provvedere alla sua sostituzione "mirata" (Cons. Stato, Sez. VI, 12 dicembre 2002 n. 6795 e 10 luglio 2002 n. 3848; Sez. V, 31 dicembre 1998 n. 1996; Sez. VI, 3 giugno 1997 n. 839; nonché, da ultimo, T.A.R. Lombardia, Brescia, 23 maggio 2005 n. 555).
In buona sostanza la separazione fisica dell’offerta economica dall’offerta tecnica e dal resto della documentazione amministrativa persegue lo scopo di garantire un ordinato svolgimento della gara e di salvaguardare l’esigenza di obiettività e di imparzialità nella disamina dei requisiti di partecipazione, dei relativi documenti probatori e dei contenuti tecnici della prestazione offerta, imponendo al contempo di compiere le verifiche documentali e gli apprezzamenti tecnici in una fase antecedente a quella in cui si conoscerà l’ammontare delle offerte economiche (T.A.R. Sardegna 14 maggio 2003 n. 605).
Nell’odierna fattispecie, procedendo all’anticipata apertura dei plichi contenenti l’offerta economica, la commissione aggiudicatrice ha violato i consolidati principi sopra enunciati, prendendo contezza, anche in via meramente potenziale, del prezzo offerto o di altri elementi economici prima di aver verificato l’ammissione dei concorrenti e prima ancora di aver espresso il proprio giudizio tecnico-qualitativo sulle offerte presentate.
In definitiva, il comportamento assunto dall’Amministrazione nella specie costituisce violazione degli essenziali principi della par condicio e di segretezza delle offerte – nella fase di valutazione dei requisiti tecnici – in quanto deve ritenersi sussistente una esigenza puntuale a che, nelle gara per l’aggiudicazione di un appalto pubblico, le offerte economiche restino segrete per tutta la fase procedimentale in cui la commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici delle offerte. D’altronde la ritenuta – in via generale – esigenza di riservatezza delle sedute della commissione, per ciò che concerne la valutazione dell’offerta tecnico-qualitativa dei singoli concorrenti, si coniuga con l’esigenza ulteriore di segretezza dell’offerta economica, fin tanto che le valutazioni in parola non siano state portate a compimento (cfr., da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 28 novembre 2005 n. 6638);
4.- Obietta l’Anas S.p.a. che il divieto di commistione dell’offerta tecnica e di quella economica non deve essere inteso in senso assoluto, cosicché i dati di cui è lamentato l’inserimento non risulterebbero in alcun modo idonei a ricostruire l’offerta economica, neppure in termini parziali, come invece richiesto dalla giurisprudenza che sanziona la commistione degli elementi tecnici ed economici (citano a conforto Cons. di St., III, 2.3.2017, n. 1530).
Il Collegio reputa l’obiezione affatto conferente.
L’obiezione trascura innanzitutto di considerare il paragrafo D2 del disciplinare che, nel vietare l’inserimento nell’offerta tecnica di qualsiasi valorizzazione idonea a disvelare il contenuto dell’offerta economica, l’amministrazione non poteva disapplicare.
In ogni caso, si tratta di un’obiezione non pertinente.
Nella fattispecie, invero, non si tratta tanto di stabilire se l’indicazione degli elementi economici in questione consentisse di ricostruire la complessiva offerta economica, quanto di verificare se la condotta tenuta dalla stazione appaltante fosse in grado di determinare, anche solo in astratto, un condizionamento dell’operato della commissione medesima, alterando o perlomeno rischiando potenzialmente di alterare la serenità e l’imparzialità dell’attività valutativa, per esempio inducendola a premiare le offerte tecniche dei concorrenti non già per la loro intrinseca qualità, ma – in modo del tutto sviato – in virtù dell’ammontare economico e, dunque, del ribasso offerto.
Poiché la valutazione dell’offerta tecnica dev’essere esclusivamente condotta alla stregua dei criteri qualitativi, non si può che concludere come, nel caso di specie, la preventiva apertura dei plichi contenenti l’offerta economica fosse potenzialmente in grado di sviare sul punto il giudizio della commissione (cfr. T.A.R. Abruzzo, I, 12.3.2018, n. 90).
Da quanto detto, in definitiva, consegue l’illegittimità del provvedimento di esclusine della ricorrente che, pertanto, dev’essere annullato.
Considerato, inoltre, che la stazione appaltante ha disposto l’apertura dei plichi contenenti le offerte economiche di tutti i partecipanti inizialmente esclusi, in totale accoglimento della domanda proposta in via principale dalla ESSETI Srl, il disposto annullamento deve riguardare tutti gli atti della sequenza procedimentale fino alla fase di presentazione delle offerte.
Invero, la regola secondo cui l’annullamento (è irrilevante se in sede giurisdizionale o in autotutela) di un atto inserito in una sequenza procedimentale (e diverso, ovviamente, da quello conclusivo) comporta la rinnovazione dei soli atti successivi ad esso, e non comporta la caducazione di quelli anteriori, deve essere armonizzata e coordinata, nelle procedure di aggiudicazione di un appalto, con il principio che impone la segretezza delle offerte (a tutela dell’imparzialità delle operazioni di gara e della par condicio dei concorrenti); tale regola implica che – nei casi in cui la procedura di gara sia caratterizzata da una netta separazione tra la fase della valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica – le offerte economiche devono restare segrete fino alla conclusione della fase relativa alla valutazione di quelle tecniche, a presidio della genuinità, della trasparenza e della correttezza delle operazioni valutative che resterebbero irrimediabilmente compromesse e inquinate da un’anticipata conoscenza del contenuto delle offerte economiche (cfr.: Consiglio di Stato sez. III , – 24/11/2016, n. 4934).
Applicando il riportato principio all’odierna fattispecie, il disposto annullamento è derivato dalla fondata censura sollevata avverso la condotta tenuta dalla Commissione di gara che ha determinato la potenziale preventiva conoscibilità da parte di quest’ultima delle offerte economiche presentate da un numero consistente di partecipanti, cosicchè non è possibile salvare i precedenti atti, ivi compresa la presentazione delle offerte, non essendo ammissibile che la Commissione reiteri le operazioni valutative dopo che le offerte tecniche ed economiche siano state conosciute dalla Commissione originariamente nominata; a tale regola non varrebbe obiettare che le buste contenenti le offerte erano state custodite, con la conseguenza che non si è determinata alcuna concreta alterazione dell’imparzialità del giudizio della nuova Commissione, e ciò in quanto perché sia violato il principio della segretezza delle offerte non è, infatti, necessaria la dimostrazione dell’effettiva conoscenza delle offerte da parte della nuova Commissione, ma è sufficiente l’astratta conoscibilità delle stesse, quale effetto dell’apertura delle relative buste e della potenziale diffusione del loro contenuto.
5.- Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
– accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati nei termini indicati in motivazione;
– condanna l’Anas S.p.a. al pagamento delle spese di giudizio in favore della Esseti Srl, spese liquidate in € 6.000,00 (seimila/oo), oltre accessori di legge e rimborso del versato contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 13 marzo 2019 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Riccio, Presidente
Fabio Maffei, Referendario, Estensore
Valeria Nicoletta Flammini, Referendario
L’ESTENSORE
Fabio Maffei
IL PRESIDENTE
Francesco Riccio
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE