* APPALTI – Art. 63 d.lgs. n. 50/2016 – Scelta del contraente a mezzo di procedura negoziata senza pubblicazione del bando – Eccezione ai principi di pubblicità e massima concorrenzialità – Accertamento rigoroso dei presupposti – Insuscettibilità di interpretazione estensiva – Imprevedibilità e non imputabilità alla stazione appaltante dell’estrema urgenza.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 5^
Regione: Campania
Città: Napoli
Data di pubblicazione: 29 Aprile 2019
Numero: 2291
Data di udienza: 19 Marzo 2019
Presidente: Scudeller
Estensore: Russo
Premassima
* APPALTI – Art. 63 d.lgs. n. 50/2016 – Scelta del contraente a mezzo di procedura negoziata senza pubblicazione del bando – Eccezione ai principi di pubblicità e massima concorrenzialità – Accertamento rigoroso dei presupposti – Insuscettibilità di interpretazione estensiva – Imprevedibilità e non imputabilità alla stazione appaltante dell’estrema urgenza.
Massima
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 5^ – 29 aprile 2019, n. 2291
APPALTI – Art. 63 d.lgs. n. 50/2016 – Scelta del contraente a mezzo di procedura negoziata senza pubblicazione del bando – Eccezione ai principi di pubblicità e massima concorrenzialità – Accertamento rigoroso dei presupposti – Insuscettibilità di interpretazione estensiva – Imprevedibilità e non imputabilità alla stazione appaltante dell’estrema urgenza.
Le ipotesi contemplate dall’art. 63 del D. Lgs. n. 50 del 2016, concernenti il ricorso al sistema di scelta del contraente a mezzo di procedura negoziata senza pubblicazione del bando, rappresentano eccezioni ai principi generali di pubblicità e di massima concorrenzialità tipici della procedura aperta. I presupposti fissati dalla legge per l’ammissibilità del suindicato modulo negoziale devono essere accertati col massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 16 novembre 2016, n. 5274). In particolare, per il ricorso a tale eccezionale sistema di scelta del contraente, occorre che l’estrema urgenza sia imprevedibile e non imputabile alla stazione appaltante (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 2 novembre 2011, n. 5837; idem, 28 luglio 2014, n. 3997; C.G.A. Reg. Sicilia, 21 gennaio 2015, n. 41; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 23 giugno 2015, n. 8580; T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 4 febbraio 2015, n. 250).
Pres. Scudeller, Est. Russo – F. Consorzio di Cooperative Sociali (avv. La Marca) c. A.S.L. Napoli 2 Nord (avv.ti Pironti, Sorrentino, Capaldi e Capaldi)
Allegato
Titolo Completo
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 5^ - 29 aprile 2019, n. 2291SENTENZA
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 5^ – 29 aprile 2019, n. 2291
Pubblicato il 29/04/2019
N. 02291/2019 REG.PROV.COLL.
N. 04980/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4980 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Filipendo Consorzio di Cooperative Sociali, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Stefano La Marca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
A.S.L. Napoli 2 Nord, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Alberto Pironti, Domenico Sorrentino, Benvenuto e Fabrizio Capaldi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Pellicano Società Cooperativa Sociale Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luca Tozzi, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Napoli, via Toledo 323, indirizzo digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Consorzio Italia Cooperativa Sociale Società Cooperativa Consortile, Emme Due S.r.l., Aido Cooperativa Sociale Onlus, non costituiti in giudizio;
per l’annullamento
per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
– della delibera n. 1286 del 12.11.2018 dell’ASL Napoli 2 Nord, avente ad oggetto “Servizi inerenti la Residenza Sanitaria Assistenziale “Villa Mercede” sita in Serra Fontana (NA) per anziani non autosufficienti: determinazioni”, pubblicata all’Albo Pretorio per gg. 15 dal 13.11.2018 al 27.11.2018, ivi compresi i relativi allegati consistenti in:
a) elenco degli operatori economici da invitare (allegato 1 – non pubblicato);
b) lettera d’invito / disciplinare (allegato 2);
c) capitolato tecnico redatto dal Direttore UOC Strutture residenziali e semiresidenziali (allegato 3).
– del verbale di cui al tavolo tecnico tenuto presso la Direzione Strategica del 15.10.2018 convocato dal Direttore Generale dell’ASL Napoli 2 Nord, richiamato nella delibera n. 1286 del 12.11.2018 e di cui non si conosce l’esatto contenuto;
– di tutti gli eventuali atti e verbali della procedura di gara, ivi compreso l’eventuale provvedimento di aggiudicazione;
e per la declaratoria di inefficacia del contratto, ove stipulato, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 121 e 122 c.p.a.;
e per la condanna all’adozione delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio dalla ricorrente, consistente nella rinnovazione della procedura di gara di cui trattasi, previa declaratoria di inefficacia del contratto, ove stipulato;
per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 14.1.2019:
– della delibera n. 2 del 2.1.2019 dell’ASL Napoli 2 Nord avente ad oggetto l’aggiudicazione definitiva della suindicata procedura negoziata, senza previa pubblicazione del bando di gara, ai sensi del D. Lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii., art. 63, comma 2, lettera c), con modalità previste dal comma 6 del medesimo articolo, con il criterio di aggiudicazione dell’art. 95 comma 4 dello stesso d.lgs. 50/2016”;
– della lettera di invito avente prot. n. 0214383 del 15.11.2018;
– della delibera n. 1428 del 13.12.2018 di designazione del Seggio e della Commissione di gara;
– della nota n. 02206741 del 17.12.18 di convocazione delle ditte partecipanti alla prima seduta pubblica di gara;
– del verbale di gara del 19.12.2018 volto all’apertura ed esame della documentazione amministrativa;
– della nota n. 221428 del 19.12.18 di convocazione delle ditte partecipanti alla seconda seduta pubblica di gara;
– del verbale di gara del 21.12.2018 volto all’apertura ed esame dell’offerta tecnica;
– dell’ulteriore verbale di gara del 21.12.2018 volto all’apertura ed esame dell’offerta economica e con il quale è stato, altresì, sancita la proposta di aggiudicazione in favore del Consorzio Italia Cooperativa Sociale Società Cooperativa Consortile;
– del verbale di gara del 27.12.2018 con il quale in seduta riservata si è sancita la revoca della proposta di aggiudicazione in favore del Consorzio Italia Cooperativa Sociale Società Cooperativa Consortile;
– del verbale di gara del 28.12.2018 con il quale si è sancita la proposta di aggiudicazione in favore di Pellicano Società Cooperativa Sociale Onlus;
– e per la declaratoria di inefficacia del contratto, ove stipulato, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 121 e 122 c.p.a.;
– e per la declaratoria all’adozione delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio dalla ricorrente, consistente nella rinnovazione della procedura di gara di cui trattasi, previa declaratoria di inefficacia del contratto, ove stipulato.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’A.S.L. Napoli 2 Nord e di Pellicano Società Cooperativa Sociale Onlus;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 marzo 2019 il dott. Pierluigi Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
La società cooperativa sociale Onlus “Filipendo Consorzio di Cooperative Sociali” (d’ora innanzi anche solo Consorzio Filipendo), impresa operante nel settore della gestione dei servizi di assistenza socio-sanitaria residenziale e domiciliare, ha esposto di avere già impugnato innanzi a questo Tribunale Amministrativo Regionale (con ricorso R.G. n. 3715/2017) le disposizioni della lex specialis della procedura di gara indetta dall’ASL Napoli 2 Nord per l’affidamento del “Servizio di gestione temporanea delle attività assistenziali ed alberghiere della Residenza Sanitaria Assistenziale “Villa Mercede” sita in Serra Fontana (NA), per anni 3” (con opzione di proroga tecnica per ulteriori 180 giorni), nella parte in cui avevano previsto un importo a base di gara insufficiente a coprire i costi di esecuzione del servizio (anche alla luce dell’obbligo imposto all’impresa aggiudicataria di assorbire indistintamente tutto il personale dell’azienda cessante), impedendo, in tal modo, la presentazione di un’offerta sostenibile e ledendone così l’interesse partecipativo.
Con sentenza n. 3452 del 25 maggio 2018, disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, sollevata dall’ASL in relazione al fatto che la ricorrente non aveva presentato istanza per la partecipazione alla gara, questa V Sezione ha accolto il gravame, annullando gli atti impugnati, sul dirimente rilievo secondo cui «i costi per il personale da assumere, unitamente agli altri costi fissi imposti dalla lex specialis, risultano essere già di per sé superiori all’importo complessivo posto a base di gara, rendendo sostanzialmente impossibile la presentazione di un’offerta congrua e remunerativa». Con ordinanza n. 4270 del 7 settembre 2018, la III Sezione del Consiglio di Stato ha respinto l’istanza di sospensione cautelare della sentenza, appellata dall’ASL Napoli 2 Nord.
Col ricorso in epigrafe, notificato in data 10 e 11 dicembre 2018 e depositato il 13 seguente, il Consorzio Filipendo ha impugnato la delibera n.1286 del 12 novembre 2018 e gli altri atti in epigrafe specificati, coi quali la medesima ASL ha indetto una procedura negoziata, senza previa pubblicazione del bando, ex art. 63, comma 2, lettera c), D. Lgs. 50/16, per l’affidamento per 6 mesi, con opzione di rinnovo per un ulteriore semestre, dello stesso servizio oggetto della precedente gara, con un prezzo a base di asta di €. 599.316,90 + IVA per un semestre (€ 1.198.633,80 + IVA nel caso di rinnovo per ulteriori 6 mesi).
A sostegno della domanda di annullamento il ricorrente ha dedotto tre motivi, così formulati in rubrica:
VIOLAZIONE DI LEGGE — VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ART. 2, 3 E 63 DEL D.LGS. N. 50/2016, DELL’ART. 3 DELLA L. 241/1990 E DELL’ART. 21-SEPTIES DELLA L. 241/90 – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEI PRINCIPI DI CONCORRENZA E MASSIMA PARTECIPAZIONE DI CUI AL T.F.U.E., TRATTATO SUL FUNZIONAMENTO DELL’UNIONE EUROPEA ED ALLE DIRETTIVE 2004/18/CE, 2014/23/UE, 2014/24/UE, 2014/25/UE – VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DELL’EVIDENZA PUBBLICA, DI TRASPARENZA, PUBBLICITÀ E CONCORRENZA – ECCESSO DI POTERE PER TRAVISAMENTO DEI FATTI, DIFETTO DI ISTRUTTORIA E DIFETTO DEI PRESUPPOSTI LEGALI – VIOLAZIONE DEI PRINCIPI IN TEMA DI PROCEDURE AD EVIDENZA PUBBLICA – CONTRADDIZIONE TRA ATTI E MOTIVAZIONE APPARENTE – VIOLAZIONE DELL’ART. 97 DELLA CARTA COSTITUZIONALE;
ILLEGITTIMITÀ ED INCAPIENZA DELL’IMPORTO POSTO A BASE D’ASTA – ILLEGITTIMITÀ DEL CAPITOLATO SPECIALE D’APPALTO NELLA PARTE IN CUI NELLE “PREMESSE” DETERMINA L’IMPORTO POSTO A BASE D’ASTA – ILLEGITTIMITÀ DEL TITOLO I ART. 4 DEL CAPITOLATO SPECIALE D’APPALTO, DEL TITOLO III ART. 1 DEL CAPITOLATO SPECIALE D’APPALTO, DELL’ART. 1 DELLA LETTERA D’INVITO / DISCIPLINARE DEL CORRISPONDENTE VALORE DELLA BASE D’ASTA INDICATO — SOTTOSTIMA, ILLOGICITÀ ED IRRAGIONEVOLEZZA DELL’IMPORTO PREVISTO A BASE D’ASTA – VIOLAZIONE DI LEGGE — VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 35 E 97 DEL D.LGS. N. 50/2016 E DELL’ART. 57 DELLA DIRETTIVA 2014/24/UE — VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DELLA LIBERA CONCORRENZA — ECCESSO DI POTERE PER TRAVISAMENTO DEI FATTI E DIFETTO DI ISTRUTTORIA;
VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 95 DEL D. LGS. 50/2016 – DIFETTO OVVERO CARENZA DI ISTRUTTORIA – ILLOGICITÀ OVVERO IRRAGIONEVOLEZZA MANIFESTA – DIFETTO DI MOTIVAZIONE.
Oltre alla domanda di annullamento degli atti lesivi, il Consorzio instante ha contestualmente chiesto la declaratoria di inefficacia del contratto, ove stipulato, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 121 e 122 c.p.a.
Si è costituita in resistenza l’intimata ASL Napoli 2 Nord, depositando memoria difensiva e documenti.
Alla camera di consiglio dell’8 gennaio 2019, ove il difensore dell’Amministrazione ha comunicato che è nelle more del giudizio intervenuta l’aggiudicazione (con delibera n. 2 del 2 gennaio 2019) in favore di Pellicano Società Cooperativa Sociale Onlus, su richiesta di parte ricorrente la causa è stata cancellata dal ruolo delle sospensive per la produzione di motivi aggiunti.
Questi ultimi sono stati notificati l’11 gennaio 2019 e depositati il successivo giorno 14 e risultano basati sul solo vizio di illegittimità derivata. Oltre a ribadire le domande già introdotte e a riproporre l’istanza cautelare, il Consorzio Filipendo ha anche chiesto, ai sensi dell’art. 26, comma II, c.p.a., la condanna dell’ASL al pagamento della sanzione pecuniaria fino all’uno per cento del valore del contratto e/o in subordine in misura non inferiore al doppio del contributo unificato.
Si è costituita in giudizio la Società Cooperativa Sociale Onlus Pellicano, eccependo l’inammissibilità dell’azione sia per la mancata notifica, unitamente ai motivi aggiunti, del ricorso introduttivo che per l’irrituale proposizione, nella forma del ricorso ordinario anziché in quella dell’ottemperanza, ex art 114 c.p.a., alla già citata sentenza n. 3452 del 25 maggio 2018. Il soggetto controinteressato ha replicato anche nel merito alle deduzioni attoree concludendo per il rigetto delle domande avversarie.
In esito alla camera di consiglio del 22 gennaio 2019, con ordinanza n. 105/19, questa Sezione ha accolto la domanda cautelare e, per l’effetto, ha sospeso le delibere impugnate col ricorso principale e coi motivi aggiunti, fissando l’udienza pubblica per la trattazione del merito della causa.
Con memorie difensive le parti hanno insistito nelle rispettive richieste.
In particolare, è stato rappresentato che, con sentenza n. 1331 del 26 febbraio 2019, la Sezione III del Consiglio di Stato ha rigettato l’appello dell’ASL avverso la già citata sentenza n. 3452/2018.
Alla pubblica udienza del 19 marzo 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.
Su richiesta dell’Amministrazione resistente, il giorno 28 marzo 2019 è stato pubblicato il dispositivo della presente sentenza.
DIRITTO
1. Il ricorso è anzitutto pienamente ammissibile palesandosi l’infondatezza di entrambe le eccezioni rilevate in rito dall’odierna controinteressata Pellicano Società Cooperativa Sociale Onlus.
1.1. Sotto il primo profilo sollevato, è sufficiente osservare che le censure dedotte avverso il provvedimento di aggiudicazione in sede di motivi aggiunti riproducono sostanzialmente, sia sotto forma di illegittimità propria che derivata, i motivi già posti a base dell’atto introduttivo, consentendo così all’aggiudicataria, controinteressata sopravvenuta, di replicare su tutte le doglianze proposte con il gravame, a salvaguardia dell’integrità del contraddittorio (cfr. T.A.R. Lazio, Latina, n. 7/2014; T.A.R. Piemonte, Sez. I, 7 febbraio 2012, n. 154; Consiglio di Stato, Sez. III, 17 agosto 2011, n. 4792).
1.2. Non merita condivisione neppure il secondo profilo d’inammissibilità prospettato in quanto il petitum e la causa petendi del presente giudizio non sono diretti a contestare la violazione della sentenza n. 3452 del 25 maggio 2018 – emessa da questa Sezione circa la diversa gara indetta in precedenza dall’ASL Napoli 2 Nord di cui si è detto nella narrativa in fatto – o la mancata ottemperanza alla stessa, ma piuttosto – e innanzitutto (col primo motivo) – l’autonoma e nuova lesione alla sfera giuridica del Consorzio Filipendo discendente dalla procedura negoziata prescelta, alla quale lo stesso non è stato invitato a partecipare, come tale sindacabile nell’ordinaria sede di legittimità, attraverso il nuovo vizio dedotto, concernente il difetto dei presupposti previsti dall’art. 63 del D. Lgs. n. 50 del 2016 per l’adozione del sistema di scelta del contraente a mezzo di procedura negoziata senza pubblicazione del bando (motivo che, come si chiarirà qui di seguito, oltre ad essere fondato, assume carattere assorbente).
2. Nel merito il ricorso è anche fondato.
2.1. Come si è accennato sopra, la nuova procedura è stata indetta in pendenza del giudizio d’appello proposto dall’ASL Napoli 2 Nord avverso la ripetuta sentenza n. 3452/2018 (e dopo l’ordinanza del Giudice d’Appello n. 4270 del 7.9.2018, con cui era stata respinta l’istanza cautelare di sospensione dell’efficacia della decisione di prime cure). In particolare, a base dell’impugnata deliberazione n. 1286 del 12.11.2018 sono state poste le seguenti argomentazioni (che recepiscono le risultanze di un apposito tavolo tecnico convocato dal Direttore Generale in data 15.10.2018):
“- l’eventuale definizione del giudizio in senso favorevole per l’ASL comporterebbe la necessità di definire la procedura in corso, non ancora pervenuta alla proposta di aggiudicazione provvisoria;
– l’eventuale definizione del giudizio in senso sfavorevole per l’ASL comporterebbe la riedizione della procedura di gara;
– che in entrambe le evenienze i tempi occorrenti sono verosimilmente non brevi, in ragione della tempistica imposta dalla normativa vigente;
– che, nelle more, il servizio (in alcun modo suscettibile di interruzione) continua ad essere assicurato dall’operatore economico attuale gestore;
– che, pertanto, il tavolo tecnico, anche al fine di interrompere l’attuale regime di proroga, è pervenuto alla determinazione di indire procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara ai sensi dell’art. 63, comma 2 lettera c) con le modalità previste dal comma 6) del d.lgs. 50/2016 e ss.mm.ii., in quanto sussistono i requisiti di urgenza ed imprevedibilità, non ascrivibili alla Stazione appaltante, ma ai sopravvenuti provvedimenti del giudice amministrativo;
– che, conseguentemente, si è dato incarico alla d.ssa […], Direttore UOC Strutture residenziali e semiresidenziali ASL Napoli 2 Nord, di redarre apposito capitolato tecnico, nel pieno rispetto delle sentenze del giudice amministrativo, in particolar modo riguardanti la c.d. clausola sociale, per la durata di 6 mesi, eventualmente prorogabili di mesi 6, con il criterio di aggiudicazione di cui all’art. 95, c. 4 lett. b), previa verifica di conformità tecnica, giacché i requisiti e le prestazioni da rendersi sono definiti dal DGRC n. 110/2014;
– in conformità alla normativa vigente, di invitare alla procedura negoziata di che trattasi almeno 5 operatori economici in possesso di caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche professionali desunte dal mercato, nel rispetto del principio di rotazione, trasparenza e concorrenza;
– che tali operatori sono individuabili in quelli per i quali la stazione appaltante ha già acclarato il possesso dei predetti requisiti, in occasione di procedure selettive ad evidenza pubblica per appalti analoghi/identici indetti nell’ultimo triennio, e per i quali, allo stato, nel rispetto del principio di rotazione, non sussistono rapporti contrattuali con la ASL […]”.
2.2. Ad avviso del Collegio, come già rilevato in sede cautelare, merita accoglimento il primo motivo del ricorso introduttivo ove si denuncia la violazione dell’art. 63, comma 2, lettera c), del D. Lgs. 50/2016, per l’insussistenza del presupposto consistente in “ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice”, richiesto dalla evocata disposizione normativa del codice dei contratti pubblici per l’affidamento dell’appalto mediante procedura negoziata, senza previa pubblicazione del bando, in deroga alla regola generale della procedura aperta.
Va infatti osservato che le ipotesi contemplate dall’art. 63 del D. Lgs. n. 50 del 2016, concernenti il ricorso al sistema di scelta del contraente a mezzo di procedura negoziata senza pubblicazione del bando, rappresentano eccezioni ai principi generali di pubblicità e di massima concorrenzialità tipici della procedura aperta. Il principio, già affermato dalla giurisprudenza con riferimento al previgente art. 57 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (cfr., ex multis, T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 8 maggio 2015, n. 2565 e 11 novembre 2016, n. 4857; Consiglio di Stato, sez. V, 30 aprile 2014 n. 2255; sez. III, 10 luglio 2015, n. 3488; sez. V, 13 giugno 2016, n. 2529), è stato ribadito anche con riguardo alla nuova disciplina contenuta nell’art. 63 del D. Lgs. 50/2016, che ha ulteriormente rafforzato la regola generale della gara, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per l’ammissibilità del suindicato modulo negoziale devono essere accertati col massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 16 novembre 2016, n. 5274).
2.3. In particolare, per il ricorso a tale eccezionale sistema di scelta del contraente, come chiarito in giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 2 novembre 2011, n. 5837; idem, 28 luglio 2014, n. 3997; C.G.A. Reg. Sicilia, 21 gennaio 2015, n. 41; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 23 giugno 2015, n. 8580; T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 4 febbraio 2015, n. 250), occorre che l’estrema urgenza sia imprevedibile e non imputabile alla stazione appaltante.
2.4. Orbene, ad avviso del Collegio, nel caso di specie le ragioni richiamate nella deliberazione in discussione, oltre ad essere note da tempo all’amministrazione aggiudicatrice, non sono derivate da eventi imprevedibili, essendo piuttosto imputabili, a monte, alle errate scelte dell’ASL nella predisposizione della lex specialis di gara – già censurate da questa Sezione con la sentenza n. 3452/2018, confermata dal Consiglio di Stato con sentenza n. 1331/2019 – e, successivamente, dalla scelta della medesima ASL di non ottemperare alla pronuncia giurisdizionale esecutiva, pur dopo il rigetto dell’appello cautelare, insistendo nella difesa delle precedenti determinazioni. Né vale invocare l’esigenza di evitare la proroga del rapporto col precedente gestore del servizio giacché l’ampio arco temporale intercorso, sulla base di una corretta organizzazione e programmazione, si palesava pienamente compatibile con l’indizione di una gara pubblica improntata al principio di tutela della più ampia concorrenza.
In definitiva, nella specie, si palesa l’insussistenza del presupposto dell’estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, di cui all’art. 63, comma 2, lettera c), del D. Lgs. n.50 del 2016.
3. Le considerazioni che precedono, risultando assorbenti di ogni altro dedotto profilo di illegittimità, sono sufficienti per l’accoglimento della domanda di annullamento di tutti gli atti della procedura gravati con l’atto introduttivo nonché, per invalidità derivata, dell’affidamento dell’appalto alla Pellicano Società Cooperativa Sociale Onlus gravato coi motivi aggiunti.
4. Va invece respinta la domanda relativa alla declaratoria dell’inefficacia del contratto di appalto, non essendo stata dimostrata l’avvenuta stipula dello stesso con la società aggiudicataria, peraltro inibita dall’immediato accoglimento della misura cautelare collegiale (in esito alla camera di consiglio del 22.1.2019).
5. Le spese di giudizio, come di regola, seguono la soccombenza e vengono liquidate nella misura indicata in dispositivo, con attribuzione in favore del procuratore del Consorzio Filipendo, il quale si è dichiarato antistatario.
5.1. Quanto alla richiesta di parte ricorrente di condanna dell’ASL al pagamento di una sanzione pecuniaria (fino all’uno per cento del valore del contratto e/o in subordine in misura non inferiore al doppio del contributo unificato), ai sensi dell’art. 26, comma II, c.p.a., il Collegio non reputa sussistente a carico della parte soccombente il presupposto consistente nell’aver “resistito temerariamente in giudizio”.
Invero, posto che al momento della proposizione del ricorso era ancora pendente il giudizio di appello di cui si è detto sopra, in difetto di evidenze circa un uso arbitrario del rimedio processuale, osserva il Collegio che la mera impugnazione della decisione di prime cure rientra nell’ordinaria dialettica e strategia processuale e non integra la fattispecie della responsabilità aggravata.
Allo stesso modo, la conseguente scelta amministrativa adottata nelle more della definizione del doppio grado di giudizio, contestata col presente gravame, non configura di per sé una condotta dilatoria o sleale. Difatti, da un lato, il profilo censurato con la presente decisione non è stato oggetto del precedente contenzioso, dall’altro, la finalità perseguita, diretta ad evitare ulteriori proroghe del rapporto col gestore uscente, è oggettivamente apprezzabile anche se lo strumento prescelto non si è rivelato adeguato allo scopo per il riscontrato difetto dei presupposti previsti dall’art. 63, comma 2, lettera c, del D. Lgs. 50/2016.
In definitiva, nella presente fattispecie, il Collegio non ravvisa la sussistenza di “ragioni manifeste” che, secondo l’orientamento affermatosi in giurisprudenza, sono tali da giustificare la condanna ex art. 26, comma II, c.p.a. (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 5 aprile 2018, n. 2117; Id., sez. V, 27 agosto 2014, n. 4383; T.A.R. Lazio, Roma, sez. I bis, 3 gennaio 2018, n. 29; T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 31 maggio 2017, n. 2923).
5.2. Il contributo unificato va posto a carico dell’ASL Napoli 2 Nord, con analoga attribuzione al procuratore che ne ha fatto anticipo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come integrato dai motivi aggiunti, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Condanna l’ASL Napoli 2 Nord e Pellicano Società Cooperativa Sociale Onlus al pagamento delle spese di giudizio in favore della parte ricorrente, che liquida complessivamente in euro 3.000,00 (tremila) – dei quali 2.000,00 (duemila) a carico dell’Amministrazione soccombente e 1.000,00 (mille) a carico della Società Cooperativa controinteressata – oltre IVA e CPA, con attribuzione al procuratore antistatario.
Condanna l’ASL Napoli 2 Nord alla refusione del contributo unificato, con analoga attribuzione al procuratore che ne ha fatto anticipo.
Ordina che il presente dispositivo sia eseguito dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del 19 marzo 2019 con l’intervento dei magistrati:
Santino Scudeller, Presidente
Pierluigi Russo, Consigliere, Estensore
Maria Grazia D’Alterio, Primo Referendario
L’ESTENSORE
Pierluigi Russo
IL PRESIDENTE
Santino Scudeller
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE