* APPALTI – RIFIUTI – Possesso dei requisiti di partecipazione – Ricorso a moduli organizzativi o strumenti differenti da quelli indicati dal d.lgs. n. 50/2016 – Preclusione – Fattispecie: dichiarazione di disponibilità, da parte di ditta terza, del proprio impianto di trattamento dei rifiuti.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 4^
Regione: Lombardia
Città: Milano
Data di pubblicazione: 9 Maggio 2019
Numero: 1048
Data di udienza: 21 Marzo 2019
Presidente: Gabbricci
Estensore: Marongiu
Premassima
* APPALTI – RIFIUTI – Possesso dei requisiti di partecipazione – Ricorso a moduli organizzativi o strumenti differenti da quelli indicati dal d.lgs. n. 50/2016 – Preclusione – Fattispecie: dichiarazione di disponibilità, da parte di ditta terza, del proprio impianto di trattamento dei rifiuti.
Massima
TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. 4^ – 9 maggio 2019, n. 1048
APPALTI – RIFIUTI – Possesso dei requisiti di partecipazione – Ricorso a moduli organizzativi o strumenti differenti da quelli indicati dal d.lgs. n. 50/2016 – Preclusione – Fattispecie: dichiarazione di disponibilità, da parte di ditta terza, del proprio impianto di trattamento dei rifiuti.
Non è consentito al concorrente, al fine di dimostrare il possesso di un requisito di partecipazione (nella specie, iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali alla categoria 1 per il trasporto e idonea Autorizzazione per l’impianto di trattamento), ricorrere a moduli organizzativi o strumenti differenti da quelli indicati nel d.lgs. n. 50/2016, perché una tale soluzione potrebbe consentire l’elusione delle norme che impongono la verifica sulla eventuale sussistenza di motivi di esclusione in capo a tutti gli operatori economici coinvolti, nonché delle norme che disciplinano la responsabilità nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni contrattuali eseguite. In quest’ottica, la semplice “dichiarazione di disponibilità”, da parte di ditta terza, del proprio impianto di trattamento per il servizio di messa in riserva e avvio a recupero del rifiuto, prodotta in sede di gara, non può ritenersi uno strumento adeguato a soddisfare il requisito richiesto dal Capitolato speciale d’appalto.
Pres. Gabbricci, Est. Marongiu – M. s.r.l. (avv.ti Monzani e Di Lascio) c. A. s.p.a. (avv.ti Adavastro e Re)
Allegato
Titolo Completo
TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. 4^ - 9 maggio 2019, n. 1048SENTENZA
TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. 4^ – 9 maggio 2019, n. 1048
Pubblicato il 09/05/2019
N. 01048/2019 REG.PROV.COLL.
N. 00417/2019 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 417 del 2019, proposto da
Monzani Ambiente S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Saul Monzani e Andrea Di Lascio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
ASM Pavia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Adavastro e Paolo Re, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Milano, via Donizetti 47;
per l’annullamento,
previa sospensione cautelare,
del provvedimento del 17 gennaio 2019, prot. n. 56, avente ad oggetto “Procedura telematica ex art. 60 d.lgs. n. 50/2016 per l’affidamento del servizio di ritiro, trasporto e trattamento dei rifiuti bio-degradabili – frazione vegetale (CER 200201) – CIG 77233348D5. Comunicazione di esclusione”.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ASM Pavia S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2019 il dott. Oscar Marongiu e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. La società Monzani Ambiente S.r.l., premesso di aver partecipato, quale unico concorrente, alla “Procedura telematica ex art. 60 d.lgs. n. 50/2016 per l’affidamento del servizio di ritiro, trasporto e trattamento dei rifiuti biodegradabili – frazione vegetale (CER 200201) – CIG 77233348D5” indetta dalla ASM Pavia S.p.A., ha impugnato il provvedimento indicato in epigrafe, con cui la stazione appaltante ha disposto la sua esclusione dalla gara, deducendone l’illegittimità sulla base di un unico, articolato motivo (eccesso di potere per violazione della lex specialis di gara e per errore o travisamento sui presupposti di fatto, violazione del principio di massima partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica, violazione del principio di tassatività delle ipotesi di esclusione dalla gara).
Si è costituita in giudizio l’ASM Pavia S.p.A., la quale ha eccepito l’irricevibilità e inammissibilità del ricorso (poiché verrebbe in rilievo una clausola della lex specialis immediatamente lesiva, che quindi avrebbe dovuto essere impugnata immediatamente), chiedendone comunque la reiezione nel merito.
Alla camera di consiglio del giorno 7 marzo 2019 la ricorrente ha rinunciato all’istanza cautelare.
Alla camera di consiglio del giorno 21 marzo 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.
2. Si può prescindere dall’esame delle eccezioni processuali, in quanto il ricorso è infondato nel merito; di seguito le motivazioni della sentenza, rese nella forma redazionale semplificata di cui all’art. 74 c.p.a.
3. La ricorrente è stata esclusa dalla gara per mancanza del requisito previsto dall’art. 6 del Capitolato speciale d’appalto (rubricato “Iscrizioni ed autorizzazioni”), a tenore del quale “l’appaltatore dovrà essere iscritto all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali alla categoria 1 per il trasporto e dovrà disporre di idonea Autorizzazione per l’impianto di trattamento (D.Lgs. 152/06)”.
4. La ricorrente, in relazione a tale requisito, ha dichiarato in sede di offerta:
“- che la società Monzani Ambiente srl è iscritta all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali – CCIAA di Milano al nr. MI03240 del 12/09/2016 alla categoria 1 classe B;
– di disporre per il trattamento dei rifiuti biodegradabili frazione vegetale EER 200201 dell’impianto della società Servizi Tecnologie Ambientali Franciacorta srl, con sede legale ed impianto in Via Vecchia per Pontoglio, snc a Chiari (BS), autorizzato con Decreto AIA di Regione Lombardia n. T1.2015.0034807 del 02/07/2015, come da dichiarazione allegata alla presente”.
A corredo di tale dichiarazione Monzani Ambiente S.r.l. ha allegato la dichiarazione della società Servizi Tecnologie Ambientali Franciacorta S.r.l. (in seguito STAF S.r.l.), titolare della prescritta autorizzazione per l’impianto di trattamento, circa la “la propria disponibilità per il servizio di messa in riserva e avvio a recupero del rifiuto E.E.R. 20.02.01 (frazioni estranee non superiori al 5% in peso del materiale), per un periodo di 30 mesi ed un quantitativo presunto di circa 3.750 tonnellate, presso il proprio impianto di Chiari (BS) – Via Vecchia per Pontoglio snc, autorizzato con Decreto AIA di Regione Lombardia n. T1.2015.0034807 del 02/07/2015, fatto salvo il mantenimento dei titoli autorizzativi per il trattamento dei rifiuti”.
5. Nel provvedimento di esclusione si evidenzia che:
– trattandosi di una prestazione che comprende il trasporto e trattamento dei rifiuti, i concorrenti privi della capacità di svolgere direttamente le prestazioni come soggetto singolo devono ricorrere alle forme di aggregazioni tra imprese (art. 45 del d.lgs. n. 50/2016) o al subappalto delle stesse (art. 105 del d.lgs. n. 50/2016), quali strumenti utili per il necessario coinvolgimento di operatori economici qualificati;
– la società concorrente ha partecipato alla gara come soggetto singolo, senza utilizzare, ai fini del possesso del requisito in questione, le forme previste dal d.lgs. n. 50/2016, ma limitandosi a produrre un documento in cui lo smaltitore dichiara la propria disponibilità al “servizio di messa in riserva e avvio al recupero del rifiuto”.
In altri termini, la stazione appaltante non ha ritenuto sufficiente la dichiarazione di disponibilità dell’impianto della società STAF S.r.l. prodotta da Monzani Ambiente S.r.l.
6. Secondo la prospettazione di parte ricorrente il provvedimento di esclusione sarebbe illegittimo in quanto l’art. 6 del Capitolato speciale d’appalto non fa riferimento né ad un’ipotesi di subappalto vero e proprio né impone una partecipazione in associazione o raggruppamento con il soggetto titolare dell’impianto; l’interessata richiama a suo favore la giurisprudenza amministrativa (T.A.R. Lombardia-Brescia, Sez. II, n. 105/2014) secondo la quale, con riferimento a gare di affidamento di servizi inerenti la raccolta e il trattamento dei rifiuti, l’impianto di smaltimento assume la funzione “di strumento operativo, la cui disponibilità può essere acquisita attraverso una pluralità di istituti giuridici (titolarità, ATI, avvalimento, contratto di utilizzazione e conferimento)”, in maniera tale da garantire “anche la massima libertà organizzativa dei concorrenti”; la dichiarazione di disponibilità servirebbe a rassicurare la stazione appaltante circa il fatto che il proprio contraente (che svolge le attività di ritiro e trasporto) abbia la concreta possibilità, per tutto il tempo dell’appalto e per le quantità previste, di conferire il materiale in un impianto autorizzato, non risolvendosi, pertanto, né in un subappalto, né in una forma di avvalimento; inoltre, nella fattispecie, non sarebbe stato comunque possibile ricorrere al subappalto, perché il valore dell’attività di trattamento e smaltimento copre circa il 70 % del valore totale dell’appalto, ossia una percentuale non compatibile con il limite del 30 % stabilito dall’art. 105 del d.lgs. n. 50/2016.
7. Le censure non colgono nel segno.
Dirimente risulta, in tal senso, la inequivoca formulazione letterale dell’art. 6 del Capitolato speciale d’appalto, il quale richiede, ai fini della partecipazione alla procedura, la disponibilità “di idonea Autorizzazione per l’impianto di trattamento” e non semplicemente di un impianto di trattamento, come pare sottintendere l’intera linea difensiva della ricorrente.
Invero, l’autorizzazione in questione costituisce un requisito di partecipazione che deve essere posseduto da ciascun concorrente, o in proprio, oppure, qualora ne sia sprovvisto, per il tramite di una delle forme aggregative previste nel d.lgs. n. 50/2016 (consorzi, RTI ecc.) o ancora attraverso il ricorso all’istituto dell’avvalimento.
Dal ricorso all’una o all’altra di tali formule organizzative scaturiscono precise conseguenze, espressamente previste dal d.lgs. n. 50/2016, in termini di divieto di concorrenza, di obbligo di individuazione nel DGUE della forma di partecipazione, di possesso dei requisiti ex art. 80 dello stesso d.lgs. n. 50/2016, di individuazione del soggetto responsabile dell’erogazione delle prestazioni nei confronti della p.a.; ne consegue che non è consentito al concorrente, al fine di dimostrare il possesso di un requisito di partecipazione come quello di cui è causa, ricorrere a moduli organizzativi o strumenti differenti da quelli indicati nel d.lgs. n. 50/2016, perché una tale soluzione potrebbe consentire l’elusione delle norme che impongono la verifica sulla eventuale sussistenza di motivi di esclusione in capo a tutti gli operatori economici coinvolti, nonché delle norme che disciplinano la responsabilità nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni contrattuali eseguite.
In quest’ottica, la semplice “dichiarazione di disponibilità” come quella prodotta in sede di gara dalla ricorrente non può ritenersi uno strumento adeguato a soddisfare il requisito di cui all’art. 6 del Capitolato speciale d’appalto.
La stazione appaltante, quindi, nella fattispecie, non poteva fare altro che escludere la società Monzani Ambiente S.r.l. dalla procedura, in quanto sprovvista del requisito in parola.
8. In definitiva, il ricorso è infondato e va respinto.
Le spese del giudizio, liquidate come da dispositivo, seguono il criterio della soccombenza, come di norma.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la ricorrente alla rifusione delle spese del giudizio in favore della resistente ASM Pavia S.p.A., liquidandole complessivamente in € 2000, oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2019 con l’intervento dei magistrati:
Angelo Gabbricci, Presidente
Giovanni Zucchini, Consigliere
Oscar Marongiu, Primo Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
Oscar Marongiu
IL PRESIDENTE
Angelo Gabbricci
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE