TAR SICILIA, Palermo – 3 maggio 2019

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Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Sicilia
Città: Palermo
Data di pubblicazione: 3 Maggio 2019
Numero: 1240
Data di udienza: 4 Aprile 2019
Presidente: Ferlisi
Estensore: Zafarana

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Premassima

* APPALTI – Affidamento dei servizi di intercettazione – Art. 162 d.lgs. n. 50/2016 – Contratti secretati o che esigono particolari misure di sicurezza – Deroga alle disposizioni del codice dei contratti pubblici – Gara informale – Esercizio del potere valutativo discrezionale entro i limiti propri della discrezionalità tecnica – Graduazione del punteggio in relazione alle specificità delle offerte esaminate – Idoneità del voto numerico – Articolazione dei criteri e dei sub criteri di valutazione.

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Massima

 

TAR SICILIA, Palermo, Sez. 1^ – 3 maggio 2019, n. 1240

APPALTI – Affidamento dei servizi di intercettazione – Art. 162 d.lgs. n. 50/2016 – Contratti secretati o che esigono particolari misure di sicurezza – Deroga alle disposizioni del codice dei contratti pubblici – Gara informale – Esercizio del potere valutativo discrezionale entro i limiti propri della discrezionalità tecnica.

L’affidamento dei servizi di intercettazione va ricondotto alla fattispecie di cui all’art. 162, D.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 — rubricato «Contratti secretati o che esigono particolari misure di sicurezza» — in base al quale le disposizioni del Codice dei contratti pubblici possono essere derogate per i contratti la cui esecuzione deve essere accompagnata da speciali misure di sicurezza, in conformità a disposizioni legislative, regolamentari o amministrative. Il comma 4 dell’art. 162 citato prevede che l’affidamento dei servizi in questione possa avvenire previo esperimento di una gara informale, alla quale debbono partecipare almeno cinque operatori del settore, nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, disparità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e pubblicità. De resto è in re ipsa che il servizio di intercettazione sia di estrema delicatezza poiché devono essere assicurate, da un lato, l’efficacia e la segretezza delle indagini volte all’accertamento di reati, dall’altro, la riservatezza delle persone le cui conversazioni vengono intercettate. In tale contesto, connotato dall’ampia discrezionalità di cui dispone l’Amministrazione nel valutare le garanzie di sicurezza e affidabilità dei partecipanti, resta ferma la necessità che il potere valutativo discrezionale sia esercitato entro i limiti propri della discrezionalità tecnica. In particolare, è necessario che le valutazioni espresse sull’affidabilità e la sicurezza offerti da ciascun candidato poggino su una puntuale e completa rappresentazione della situazione di fatto e sul vaglio critico di essa, affidato proprio all’Amministrazione che gestisce la procedura. La valutazione deve essere, così come è proprio di ogni determinazione discrezionale, coerente e ragionevole rispetto ai dati emergenti dalla fattispecie concreta e deve essere supportata da un adeguato corredo motivazionale, al fine di consentire sia all’Amministrazione procedente di valutare la tenuta fattuale e giuridica delle proprie valutazioni, sia agli operatori di percepire in modo chiaro le ragioni della determinazione, sia lo svolgimento del sindacato giurisdizionale sulla determinazione stessa (Tar Milano (Lombardia) sez. I, 26/10/2018, n.2408).
 

APPALTI – Graduazione del punteggio in relazione alle specificità delle offerte esaminate – Idoneità del voto numerico – Articolazione dei criteri e dei sub criteri di valutazione.

Spetta alla Commissione graduare, nella scala di valori prestabilita, il punteggio in relazione alle specificità delle singole offerte esaminate; l’idoneità del voto numerico a rappresentare in modo adeguato l’iter logico seguito dalla Commissione nella sua espressione è direttamente proporzionale al grado di specificazione dei criteri allo stesso sottesi. Ne consegue che tanto è più dettagliata l’articolazione dei criteri e sub-criteri di valutazione, tanto più risulta esaustiva l’espressione del punteggio in forma numerica (ex multis, Cons. Stato, Sezione V, 20 settembre 2016, n. 3911; Cons. di Stato, Sezione IV, 20 aprile 2016, n. 1556; etc.).

Pres. Ferlisi, Est. Zafarana – Omissis (avv. Oddo) c. Ministero della Giustizia (Avv. Stato)

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Allegato

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Titolo Completo

TAR SICILIA, Palermo, Sez. 1^ - 3 maggio 2019, n. 1240

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SENTENZA

 

TAR SICILIA, Palermo, Sez. 1^ – 3 maggio 2019, n. 1240

Pubblicato il 03/05/2019

N. 01240/2019 REG.PROV.COLL.
N. 02113/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2113 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Massimo Oddo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Giuseppe Mazzini 113;

contro

il MINISTERO DELLA GIUSTIZIA – Procura della repubblica presso il Tribunale di Caltanissetta, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata ex lege in Palermo, via Valerio Villareale, 6;

nei confronti

– ELINTEC S.r.l., rappresentato e difeso dagli avvocati Dario Frazzetta, Marzia Maniscalco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
– RIFATECH SOLUZIONI INNOVATIVE S.r.l., rappresentato e difeso dagli avvocati Danilo Colombo, Claudio Ginevra, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
– LUTECH S.p.A, INNOVA S.p.A., SIO S.p.A., RPC S.p.A., MAKROVISION S.r.l., AREA S.p.A, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

– del provvedimento di aggiudicazione, di cui ai verbali del 2.07.2018 e 10.07.2018, emesso dalla Procura di Caltanissetta, conclusivo della procedura di gara per l’affidamento del servizio di intercettazioni telefoniche, telematiche ed ambientali presso la nominata Procura, conosciuto in data 28.09.2018, in relazione all’avviso di gara del 17.04.2018, anche esso qui impugnato per quanto di ragione;

– nonché per l’annullamento di tutti gli atti connessi, presupposti e/o consequenziali, anche quelli rimasti incogniti alla ricorrente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia – Procura della Repubblica presso il Tribunale di Caltanissetta, di Elintec S.r.l. e di Rifatech Soluzioni Innovative S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 aprile 2019 il dott. Sebastiano Zafarana e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.1. Con il ricorso in epigrafe la ricorrente -OMISSIS-. ha esposto che la Procura di Caltanissetta, con avviso di gara datato 17.04.2018, nell’ambito di una dichiarata procedura di riassetto delle attività di intercettazione, decideva di affidare detti incarichi ad un massimo di quattro ditte in luogo delle quindici già operanti presso la Procura (tra le quali la stessa ricorrente);

Le ditte accreditabili dovevano rispondere ai seguenti requisiti:

a) essere in grado di fornire tutti i servizi tecnici di cui al menzionato capitolato con conseguente esclusione di offerte parziali relative solo ad alcuni dei servizi richiesti;

b) servirsi per l’esecuzione dei servizi di apparecchiature tecniche di loro esclusiva proprietà con esclusione di ogni possibilità di noleggio delle stesse da ditte terze non accreditate presso la Procura;

c) servirsi per tutte le operazioni tecniche, ivi comprese installazione e disinstallazione di tutte le periferiche (videocamere microspie gps etc), esclusivamente di personale dipendente preventivamente accreditato presso la Procura con esclusione di ogni possibilità di avvalersi di collaboratori esterni.

Unitamente all’avviso di gara veniva trasmesso alle ditte un capitolato tecnico contenente unicamente la specifica indicazione dei servizi tecnici in relazione ai quali l’Ufficio intendeva stipulare una convenzione con le ditte invitate, senza alcuna indicazione di un prezzo minimo rispetto al quale far pervenire offerte al ribasso.

Le quattro ditte vincitrici avrebbero quindi stipulato con l’Amministrazione un contratto di durata di 24 mesi non rinnovabili automaticamente e risolvibile immediatamente in caso di indizione di una gara unica nazionale da parte del Ministero della Giustizia.

Veniva quindi nominata apposita Commissione di gara per l’esame delle offerte, che venivano presentate da n.12 ditte.

Nella seduta del 2.07.2018 venivano predisposti i criteri di attribuzione dei punteggi e la Commissione istituita riconosceva:

a) da 1 a 10 punti per la valutazione dell’offerta economica complessiva;

b) da 1 a 20 punti per la valutazione dell’offerta tecnica;

c) da 1 a 5 punti per il giudizio di affidabilità sulla scorta delle documentazioni amministrative presentate e del pregresso positivo svolgimento di attività nell’ambito di procedimenti gestiti dalla Procura.

1.2. Espone ancora, la ricorrente -OMISSIS-:

Per quanto riguarda l’offerta economica complessiva (da 1 a 10 punti) la Commissione ricavava per la ricorrente un coefficiente di 42 e le attribuiva il punteggio di 6 punti.

Per quanto riguarda, invece, l’offerta tecnica (come detto max 20 punti) la Commissione prendeva in esame i seguenti cinque parametri attribuendo a ciascuno di essi un punteggio variabile da 1 a 4 (appunto per un max di 20 punti);

A) valutazione dell’interfaccia per la gestione delle intercettazioni telefoniche ed ambientali;

B) presenza di una rete di trasmissione dedicata nel distretto di Caltanissetta;

C) presenza di tecnici specializzati nel distretto di Caltanissetta con reperibilità h 24 e di materiale tecnico di immediato utilizzo;

D) disponibilità immediata di mezzi camuffati e di piattaforma aerea per l’installazione;

E) tipologia delle periferiche (microspie gps e telecamere utilizzate);

e attribuiva alla ricorrente i seguenti punteggi:

A) = 1; B) = 0 (“Non specifica se, allo stato, dispone di una rete che copra le province di Caltanissetta ed Enna”); C) = 0 (“Garantisce assistenza h 24 (7 giorni su 7) attraverso un numero unico nazionale ed con servizio di intervento garantito nell’arco delle 24 ore attraverso il personale dislocato a Catania”); D) = 0 (“non specifica la disponibilità di mezzi camuffati”); E) = 3 (“Dichiara che le periferiche per intercettazione ambientale hanno ima qualità audio configurabile a partire da 16 KHz fino a 44 KHz”). E così A=1+ B=0+ C=0+ D=0+ E=3 per un totale di 4 punti.

Infine per quanto riguarda il giudizio di affidabilità (da 1 a 5 punti) la Commissione attribuiva a -OMISSIS- punti 1.

Sicché la ricorrente -OMISSIS- otteneva conclusivamente per i tre criteri di base un totale di 11 punti (6 punti per l’offerta economica; 4 punti per l’offerta tecnica; 1 punti per il giudizio di affidabilità).

1.3. All’esito della valutazione complessiva delle offerte la graduatoria è risultata essere la seguente: 1° Elintec (punti 26); 2° Innova (punti 26); 3° Rifatech (punti 26); 4° Lutech (punti 22); … 9° -OMISSIS- (punti 11).

1.4. Il gravame è affidato a un unico motivo di ricorso con il quale la ricorrente deduce i vizi di: Eccesso di potere per disparità di trattamento, violazione delle regole di par condicio. Eccesso di potere per carenza nei presupposti, illogicità, contraddittorietà e sviamento. Difetto di motivazione

1.5. Si è costituito in giudizio il Ministero della Giustizia con atto di mera forma non contenente difese scritte, il quale ha depositato documentazione.

1.6. In data 15/11/2018 si è costituita in giudizio Elintec Srl.

1.7. Con ordinanza n.1131 del 27/11/2018 questa Sezione, ritenendo che le censure esposte nel ricorso necessitassero dell’approfondimento proprio della fase di merito, ha fissato l’udienza di trattazione della causa, ai sensi dell’art. 119, comma 3, cod.proc.amm. per la pubblica udienza del 4 aprile 2019.

1.8. Successivamente si è costituita in giudizio Rifatech Soluzioni Innovative Srl

1.9. Non si sono costituite in giudizio le altre sei controinteressate.

1.10. In vista dell’udienza pubblica tutte le parti costituite, ivi compresa l’Amministrazione resistente, hanno depositato memorie e repliche.

1.11. Alla pubblica udienza del 4 aprile 2019 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

2. Con un unico motivo di ricorso la ricorrente deduce i vizi di eccesso di potere per disparità di trattamento, violazione delle regole di par condicio. Eccesso di potere per carenza nei presupposti, illogicità, contraddittorietà e sviamento. Difetto di motivazione.

La ricorrente muove in sostanza due ordini di censure:

– con un primo ordine di censure lamenta che l’attribuzione dei punteggi da parte della Commissione sarebbe stata effettuata anche sulla base di alcuni criteri e sub-criteri che non troverebbero fondamento nella lettera di invito alla gara del 17.04.2018; ed inoltre contesta nel merito i punteggi attribuiti dalla Commissione.

– con un secondo ordine di censure la ricorrente lamenta che le controinteressate Elintec e Rifatech, avrebbero dovuto essere escluse dalla gara per carenza dei requisiti di partecipazione.

3. Preliminarmente appare opportuno precisare che l’affidamento dei servizi di intercettazione va ricondotto alla fattispecie di cui all’art. 162, D.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 — rubricato «Contratti secretati o che esigono particolari misure di sicurezza» — in base al quale le disposizioni del Codice dei contratti pubblici possono essere derogate per i contratti la cui esecuzione deve essere accompagnata da speciali misure di sicurezza, in conformità a disposizioni legislative, regolamentari o amministrative. Il comma 4 dell’art. 162 citato prevede che l’affidamento dei servizi in questione possa avvenire previo esperimento di una gara informale, alla quale debbono partecipare almeno cinque operatori del settore, nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, disparità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e pubblicità. De resto è in re ipsa che il servizio di intercettazione oggetto della procedura sia di estrema delicatezza poiché devono essere assicurate, da un lato, l’efficacia e la segretezza delle indagini volte all’accertamento di reati, dall’altro, la riservatezza delle persone le cui conversazioni vengono intercettate.

In tale contesto, connotato dall’ampia discrezionalità di cui dispone l’Amministrazione nel valutare le garanzie di sicurezza e affidabilità dei partecipanti, resta ferma la necessità che il potere valutativo discrezionale sia esercitato entro i limiti propri della discrezionalità tecnica. In particolare, è necessario che le valutazioni espresse sull’affidabilità e la sicurezza offerti da ciascun candidato poggino su una puntuale e completa rappresentazione della situazione di fatto e sul vaglio critico di essa, affidato proprio all’Amministrazione che gestisce la procedura. Non solo, la valutazione deve essere, così come è proprio di ogni determinazione discrezionale, coerente e ragionevole rispetto ai dati emergenti dalla fattispecie concreta e deve essere supportata da un adeguato corredo motivazionale, al fine di consentire sia all’Amministrazione procedente di valutare la tenuta fattuale e giuridica delle proprie valutazioni, sia agli operatori di percepire in modo chiaro le ragioni della determinazione, sia lo svolgimento del sindacato giurisdizionale sulla determinazione stessa (Tar Milano (Lombardia) sez. I, 26/10/2018, n.2408).

4. Ciò precisato può utilmente procedersi all’esame del primo ordine di censure che si appuntano sulla valutazione dell’offerta tecnica della ricorrente e delle controinteressate.

Sostiene in primo luogo la ricorrente che l’attribuzione dei punteggi da parte della Commissione sarebbe stata effettuata sulla base di alcuni criteri e sub-criteri che non troverebbero fondamento nella lettera di invito alla gara del 17.04.2018.

Con la predisposizione dei criteri e sotto-criteri di valutazione la Commissione avrebbe ampliato oltre il necessario quelle che erano le prescrizioni generali del Bando, tese a perseguire determinati obiettivi ivi chiaramente esplicitati, generando una disparità di trattamento a posteriori, introducendo e valorizzando elementi di giudizio che la ricorrente non poteva conoscere e conseguentemente non poteva evidenziare all’interno della propria offerta tecnica, con ciò risultandone penalizzata in sede di attribuzione dei punteggi.

Sostiene, in particolare, che come è dato evincere dalla pag. 5 del verbale di gara, la Commissione avrebbe introdotto elementi di valutazione ben più dettagliati rispetto a quelli previsti dal Bando, ma al contempo del tutto avulsi dagli obbiettivi generali elencati nel Bando medesimo.

4.1. Sotto quest’ultimo profilo la ricorrente censura il sotto criterio D con il quale la Commissione avrebbe introdotto il “nuovo” parametro della “disponibilità immediata di mezzi camuffati e di piattaforma aerea per l’installazione” e per il quale la ricorrente -OMISSIS- ha avuto attribuito il punteggio zero.

La ricorrente lamenta che in assenza di una richiesta in tal senso ricavabile dalla lex specialis essa non avrebbe mai potuto dichiararne la disponibilità, rilevando al riguardo che la giurisprudenza amministrativa ha più volte affermato che la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in sub-criteri, è espressione dell’ampia discrezionalità attribuita dalla legge all’Amministrazione appaltante per meglio perseguire l’interesse pubblico ed è sindacabile in sede di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale e i criteri non siano trasparenti ed intellegibili, non consentendo ai concorrenti di calibrare la propria offerta (cfr. Cons. St., Sez. V, sent. n. 5245/2017).

Nel caso di specie – ad avviso della ricorrente – il sub criterio in argomento non costituirebbe una puntualizzazione del criterio generale e quindi non si comprenderebbe per quali ragioni la ricorrente avrebbe dovuto dichiarare la disponibilità di un servizio che non risultava neppure richiesto dal bando.

Inoltre vi sarebbero ulteriori ragioni per ritenere il sub criterio illogico. Deduce che i c.d. “mezzi camuffati” cui si riferisce la Commissione consistono semplicemente in travestimenti o adattamenti ad hoc che vengono applicati a mezzi o persone (generalmente gli addetti alle intercettazioni), affinché possano operare in incognito, solitamente con divise o stemmi di operatori dei servizi pubblici (luce, gas, telefono), utilizzandosi tale stratagemma per poter accedere ai locali presso i quali posizionare le apparecchiature, senza suscitare sospetti nel soggetto “intercettato”.

Deduce che poiché tale prassi operativa avviene soltanto dietro espressa autorizzazione dell’Autorità giudiziaria, la richiesta di “disponibilità di mezzi camuffati” sarebbe priva di reale significato (dunque illogica) giacché il travisamento dei mezzi (o degli operatori) può avvenire solo dopo l’autorizzazione dell’A.G. e viene quindi posta in essere ad hoc e mai preventivamente.

La disponibilità “immediata” di tali mezzi, pertanto, non potrebbe che intendersi in senso relativo nel senso che le Ditte di intercettazione possono sempre provvedervi una volta espressamente autorizzate, “camuffando” appunto i propri mezzi ed operatori.

In conclusione lamenta che sarebbe illegittimo avere attribuito tale punteggio a chi ha dichiarato la disponibilità immediata di mezzi camuffati pur non essendo richiesta espressamente dal bando, con evidente alterazione della par condicio tra le imprese concorrenti.

Rileva il Collegio che in realtà la Commissione di gara nel verbale del 2/7/2018 ha specificato – prima dell’apertura dei plichi delle concorrenti – quali sarebbero stati i parametri di valutazione dell’offerta tecnica, e che nell’enucleare i cinque sotto-criteri non ha fatto altro che puntualizzare quanto già contenuto nell’atto di indirizzo e nell’allegato capitolato tecnico, sicché nessuna disparità di trattamento può essersi verificata.

In effetti, riguardo al sub-criterio D, la Commissione nel verbale della prima seduta ha diffusamente ribadito quali fossero le specifiche esigenze che la Procura di Caltanissetta intendeva soddisfare con l’indizione della procedura di gara come risultanti dall’avviso del 17.04.2018 (contenente le linee guida) ed ha al riguardo sottolineato la necessità per le ditte offerenti di “fornire un pacchetto di servizi in tempi ristretti che va dall’installazione alla risoluzione di eventuali problematiche tecniche …” evidenziando appunto come “Ciò non può prescindere dalla disponibilità di mezzi “camuffati” … etc…”.

Deve inoltre osservarsi che nel capitolato tecnico sotto la rubrica “Ulteriori prestazioni eventualmente necessarie per le operazioni di intercettazione” era fatto espresso riferimento anche alla voce “Utilizzo piattaforma aerea”.

Per quanto precede appare legittima l’individuazione da parte della Commissione, tra i vari sotto-criteri utili alla congrua valutazione dell’offerta tecnica, anche del criterio che valorizza la disponibilità immediata dei c.d. “mezzi camuffati” e della “piattaforma aerea per l’installazione” che certamente fanno parte di quel “pacchetto di servizi” che consentono “in tempi ristretti” l’installazione delle apparecchiature di intercettazione (oltre ad un numero sufficiente di tecnici e installatori tale da garantire la copertura h 24 per 7 giorni su 7).

La censura è pertanto infondata per il suddetto profilo.

4.2. Sotto altro profilo sarebbe comunque illegittima l’attribuzione dei punteggi operata dalla Commissione di gara, sempre per il sub-criterio D, atteso che per identiche situazioni, essa avrebbe attribuito punteggi dissimili alle concorrenti; ed al riguardo la ricorrente afferma che:

– la ricorrente -OMISSIS-, che non ha dichiarato la disponibilità dei detti mezzi ha avuto punti zero;

– anche la ditta RCS avrebbe fornito la medesima dichiarazione, ricevendo tuttavia punti “uno”, senza che la Commissione indicasse le ragioni per giungere a tale difforme valutazione, che si configurerebbe alla stregua di una palese disparità di trattamento;

– anche alla Ditta Makrovision venivano riconosciuti punti “due”, sebbene non avesse specificato la disponibilità dei detti mezzi;

– anche la controinteressata Innova non avrebbe dichiarato la disponibilità di mezzi camuffati ma avrebbe fatto generico “riferimento alla logistica di supporto alla installazione” ricevendo punti “tre”.

Sicché in definitiva sarebbe evidente che la discrezionalità dell’Amministrazione è trasmodata in arbitrio e palese disparità di trattamento.

Anche le superiori censure riferite al criterio D sono infondate.

Con riferimento a Macrovision la commissione ha attribuito due punti per il suddetto criterio senza motivare alcunché, ma la ricorrente nulla prova circa la mancanza di disponibilità di mezzi "camuffati" nell’offerta della ricorrente.

Con riferimento alla controinteressata Innova la Commissione ha sinteticamente rilevato che “Non specifica la disponibilità di mezzi "camuffati" ma fa riferimento alla logistica di supporto alla installazione”. Si evince, dunque, non già che la ditta in argomento non possedesse mezzi camuffati, ma soltanto che non li ha specificamente elencati, sicché la Commissione ha evidentemente potuto, comunque, evincerne il possesso dalla descrizione dell’offerta relativa alla logistica di supporto all’installazione attribuendo il punteggio di tre punti, non sindacabile da questo giudice.

Quanto alla RCS la Commissione ha semplicemente rilevato che “non specifica se dispone di mezzi camuffati e cestello” ed ha purtuttavia attribuito punti 1.

Vale quanto affermato poc’anzi con riferimento alla controinteressata Innova, non potendosi trarre la conclusione che la specifica mancata indicazione di mezzi camuffati equivalga a mancanza degli stessi, dovendosi piuttosto ritenere che la Commissione ha attribuito il punteggio in relazione al concreto contenuto dell’offerta in questione.

In ogni caso, l’attribuzione di detto punteggio (punti 1) a RCS è irrilevante ai fini del giudizio, essendosi la ricorrente -OMISSIS- classificata alla nona posizione con un distacco di ben 11 punti dalla quarta classificata Lutech.

4.3. Con riferimento al sub-criterio B (presenza di una rete di trasmissione dedicata nel distretto di Caltanissetta) la ricorrente deduce che la Commissione lo ha enucleato dal generale criterio generale previsto dalla lex specialis al punto 5 ove era richiesto che i sistemi operativi delle aggiudicatarie fossero in grado di “consentire l’ascolto in remoto delle intercettazioni registrate presso i server ubicati presso la sala ascolto della Procura da parte degli operatori di P.G. mediante idoneo sistema di remotizzazione che, trattandosi di Procura Distrettuale, dovrà consentire l’ascolto in remoto anche presso i principali uffici di P.G. ubicati nel territorio di pertinenza di altri Tribunali del Distretto (es. oltre agli uffici di P.G. di Caltanissetta attualmente remotizzati, uffici di P.G. siti in Enna ed in Gela)”.

Per il suddetto sotto criterio B) la ricorrente ha ricevuto il punteggio di punti zero con la seguente motivazione: “Non specifica se, allo stato, dispone di una rete che copra le province di Caltanissetta ed Enna”.

La ricorrente lamenta genericamente una disparità di trattamento rispetto alla valutazione del punteggio di alcune controinteressate ma nulla inferisce sul possesso di una rete che copra le province di Caltanissetta ed Enna.

Si limita a lamentare che “la Ditta Makrovision, ad esempio, pur presentando “una limitata descrizione relativa alle specifiche tecniche inerenti solo alcuni dei suddetti parametri”, come si legge nel giudizio della Commissione, riceveva tuttavia ben due punti”.

La censura è pertanto generica e infondata.

4.4. Sotto altro profilo e sempre con riferimento al criterio B (presenza di una rete di trasmissione dedicata nel distretto di Caltanissetta) la ricorrente (che ha ricevuto 3 punti) deduce che la Stazione Appaltante avrebbe confuso, per alcune ditte partecipanti, l’unità di misura del campionamento del dato, “KHz”, con quella della velocità di trasmissione dello stesso sulla rete, “Kbps” con conseguente attribuzione di punteggi non coerenti e determinanti una disparità di trattamento rispetto a Rifatech (4 punti), Innova (3 punti), Elintec (4 punti).

Le censure sono infondate atteso che la ricorrente fa esclusivo riferimento al commento sintetico adottato dalla Commissione a corredo del voto numerico che però, non rappresenta affatto l’integrale contenuto delle offerte tecniche delle concorrenti, come si evince anche dalle difese spiegate da Rifatech e da Elintec che hanno contestato tale assunto nelle proprie memorie, e prodotto in giudizio le rispettive offerte tecniche.

4.5. Analoghe considerazioni possono farsi con riferimento alle censure rivolte al sub-criterio C (“presenza di tecnici specializzati nel distretto di Caltanissetta con reperibilità h 24 e di materiale tecnico di immediato utilizzo”), per il quale la ricorrente ha avuto assegnato zero punti con la seguente motivazione: “garantisce assistenza h 24 (7 giorni su 7) attraverso numero unico nazionale e con servizio intervento garantito nell’arco delle 24 ore attraverso il personale dislocato a Catania”.

Anche con riferimento a detto criterio la ricorrente lamenta una presunta disparità di trattamento e afferma che le ditte Lutech, Rifatech ed Elintec, pur garantendo il medesimo servizio, hanno invece ricevuto ben 4 punti.

Sicché l’attribuzione di “zero” punti alla ricorrente non troverebbe alcuna giustificazione soprattutto in rapporto ai punteggi conseguiti dalle altre concorrenti.

La censura è infondata.

Intanto deve rilevarsi che le sopra menzionate controinteressata non hanno offerto il medesimo servizio che risulta ben diversamente articolato rispetto a quello della ricorrente; era infatti richiesta la “presenza di tecnici specializzati nel distretto di Caltanissetta con reperibilità h 24 e di materiale tecnico di immediato utilizzo” mentre invece la ricorrente ha semplicemente garantito assistenza h 24 (7 giorni su 7) attraverso numero unico nazionale e con servizio intervento garantito nell’arco delle 24 ore attraverso il personale dislocato a Catania. Garantire un intervento in un lasso temporale anche prossimo alle 24 ore con personale proveniente da altra provincia è cosa ben diversa dal garantire un intervento immediato con personale e materiale già presente in loco.

Sicché già per questo il punteggio attribuito pari a zero non sembra affatto irragionevole.

Deve poi osservarsi che nell’esame delle offerte tecniche la Commissione ha accompagnato l’attribuzione del punteggio numerico, per ciascun criterio, a una descrizione sommaria dell’offerta tecnica al fine di rendere maggiormente intellegibile l’iter logico seguito per l’attribuzione di quel determinato punteggio.

Per quanto precede è evidente che il commento motivazionale, di corredo al voto attribuito per ciascun criterio alle varie offerte esaminate, per la sua sinteticità, può soltanto apparentemente indurre a ritenere che la Commissione abbia operato valutazioni dissimili per offerte ritenute analoghe, ma ciò non implica affatto che, in concreto, le sottostanti offerte siano uguali tra loro e di conseguenza che il diverso voto numerico sia espressione di disparità di trattamento.

Spetta infatti alla Commissione graduare, nella scala di valori prestabilita, il punteggio in relazione alle specificità delle singole offerte esaminate e nessuna manifesta illogicità traspare dai giudizi resi essendo pacifico da un lato che la Commissione gode di ampia discrezionalità – a fortiori in considerazione della specificità della materia oggetto dell’appalto – e dall’altro che «l’idoneità del voto numerico a rappresentare in modo adeguato l’iter logico seguito dalla Commissione nella sua espressione è direttamente proporzionale al grado di specificazione dei criteri allo stesso sottesi. Ne consegue che, tanto è più dettagliata l’articolazione dei criteri e sub-criteri di valutazione, tanto più risulta esaustiva l’espressione del punteggio in forma numerica» (ex multis, Cons. Stato, Sezione V, 20 settembre 2016, n. 3911; Cons. di Stato, Sezione IV, 20 aprile 2016, n. 1556; etc.).

Con conseguente infondatezza della censura.

4.6. Infine infondate oltre che generiche sono le censure proposte con riferimento ai requisiti sub A) e sub E).

Con riferimento al requisito sub A) (“valutazione dell’interfaccia per le intercettazioni telefoniche ed ambientali”), la ricorrente lamenta che nella valutazione dell’interfaccia sarebbe stata valutata solo la parte di intercettazione telefonica e ambientale e non la circostanza che il sistema (come richiesto al punto 4 pag. 3 del bando) garantisse la cattura centralizzata di tutte le tipologie di informazioni, compresa la parte video.

Con riferimento al requisito sub E) (“microspie, gps e telecamere utilizzate”) lamenta che la Stazione Appaltante non avrebbe compiutamente considerato, ai fini dell’attribuzione del punteggio, i particolari apparati prodotti direttamente da -OMISSIS-, come ad esempio un apparato video UMTS/LTE miniaturizzato, denominato “Spydercam” non presente sul mercato e largamente utilizzata dalle forze di Polizia Giudiziaria e per le quali la ricorrente ritiene che avrebbe meritato il massimo dei punti.

Si tratta di censure afferenti il merito del punteggio attribuito dalla Commissione e che riflettono una mera opinione della ricorrente sulla bontà del proprio prodotto ma che, stante i limiti del sindacato giurisdizionale sul merito della discrezionalità tecnica della Commissione, non possono trovare accoglimento.

6. Infondata è anche la censura riferita al giudizio di affidabilità complessiva dell’azienda per la quale la Commissione ha attribuito alla ricorrente punti 1 su un massimo di 5).

Nel verbale del 2/7/2018 è chiaramente evidenziato che ai fini del giudizio di affidabilità delle aziende concorrenti “si terrà conto sia della documentazione prodotta dalle ditte attestanti la presenza di tutte le specifiche certificazioni richieste nel settore e sia del positivo espletamento di pregresse attività di collaborazione con questa Procura nei vari settori di cui al capitolato tecnico tenendosi conto di dati sia qualitativi (si è per esempio tenuto conto di eventuali segnalazioni negative da parte della P.G.) che quantitativi (numero di servizi espletati nell’ultimo biennio)”.

Per quanto precede la valutazione della Commissione ha pertanto investito tutti i sopra menzionati aspetti rilevando soltanto marginalmente il fatto che -OMISSIS- non sia mai stata destinataria di segnalazioni, verbali e/o scritte, in relazioni a presunti disservizi. In definitiva l’apprezzamento operato dalla Commissione costituisce manifestazione di discrezionalità tecnica insindacabile in questa sede.

7. Può procedersi all’esame del secondo ordine di censure con le quali la ricorrente lamenta la mancata esclusione di Elintec e Rifatech per la supposta mancanza del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, con specifico riferimento alla previsione del Bando che richiedeva alle ditte concorrenti di “essere in grado di fornire tutti i servizi tecnici di cui al menzionato capitolato con conseguente esclusione di offerte parziali relative solo ad alcuni dei servizi richiesti”.

Conseguentemente le due aggiudicatarie Elintec e Rifatech avrebbe dovuto essere escluse per carenza dei requisiti di base stabiliti dal bando.

7.1. Con specifico riferimento alla Elintec, la ricorrente deduce come la ditta in parola non fosse in possesso del modulo telefonico, circostanza che peraltro sarebbe stata nota alla Procura resistente in quanto nel pregresso affidamento la stessa ditta non sarebbe stata mai destinataria di decreti di intercettazione telefonica; ciò sarebbe inoltre provato dalla circostanza che la Elintec Srl ha indicato nella propria domanda di partecipazione, sotto un anomalo capitolo denominato “clausola di impegno” quanto segue: “Qualora la S.V. ritenga la nostra società idonea per l’accreditamento, ci impegniamo, sin da adesso, a velocizzare l’implementazione della componente telefonica nel ragionevole limite di 120 giorni, a far data dall’eventuale benevolo accoglimento della presente”; sicché la ricorrente ne inferisce che la Elintec, per sua stessa ammissione, non era in possesso del modulo telefonico.

Rileva il Collegio che dalla dichiarazione resa dalla Elintec non emerge che la stessa fosse priva del modulo telefonico, atteso che con essa la controinteressata ha invero dichiarato di impegnarsi alla sua “implementazione” nel termine di 120 gg., dovendosi intendere in altri termini che si impegnava al perfezionamento dell’apparecchiatura e non già alla sua acquisizione.

Deve poi osservarsi che nel verbale del 02/07/2018 la Commissione di gara, nel fissare i criteri cui si sarebbe attenuta nella valutazione delle offerte tecniche, aveva discorsivamente osservato che “I sistemi per l’ascolto sviluppati dalle singole ditte {Honos, Spyder, Ego, Donisio, Integra, Mito etc), di fatto, si differenziano per le modalità di visualizzazione delle informazioni ma hanno funzionalità del tutto simili (comunque implementabili/personalizzabili a richiesta), così come i sistemi di analisi dei dati e di intercettazione video”; dal che se ne inferisce che il sistema di ascolto Dionisio – che è quello offerto dalla Elintec – fosse già operativo e ben conosciuto dalla Commissione di gara e dalla Procura di Caltanissetta.

D’altra parte la Procura di Caltanissetta (nota prot.2295/18 del 19/10/2018) ha richiesto chiarimenti sul punto alla Elintec, richiedendo espressamente di produrre “documentazione atta a comprovare la proprietà di idoneo “modulo telefonico" onde essere in grado di svolgere attività di intercettazione di conversazioni telefoniche. Anche in tal caso andrà prodotta idonea documentazione atta a comprovare la proprietà delle apparecchiature (hardware) utilizzate per le attività tecniche, ivi compresi i server di registrazione”.

La Elintec ha fornito i chiarimenti con nota del 23/10/2018 con la quale ha dichiarato che l’attività di intercettazione di conversazioni telefoniche sarebbe stata svolta mediante il data center “Dionisio” specificando trattarsi di una piattaforma informatica atta alla registrazione delle fonti provenienti dalle diverse attività di intercettazione e di avere provveduto con proprie risorse alla progettazione e allo sviluppo del software, allegando anche la documentazione attestante la proprietà dell’hardware con specificazione che le informazioni e gli allegati forniti (ad eccezione dell’offerta tecnica con omissis) costituiscono segreti tecnici e/o commerciali sottratti al diritto di accesso.

Sicché la Procura con nota prot.2986/18 del 26/10/2018 ha ritenuto superate le criticità evidenziate dalla ricorrente e di confermare le determinazioni già assunte.

Infine non sembra al Collegio che possa assumere alcun valore probatorio confessorio la circostanza – dedotta nelle ultime difese della ricorrente – che la Procura di Caltanissetta, anche dopo l’aggiudicazione della gara alla Elintec ha assegnato attività di intercettazione telefonica alla ricorrente -OMISSIS-; circostanza questa – secondo la tesi della ricorrente – che riposerebbe sul “significativo presupposto confessorio” che la Elintec non fosse in grado di svolgerle.

Si tratta, infatti, di mere considerazioni di parte che la ricorrente ritrae da circostanze di fatto che – come pure evidenziato dalla controinteressata – possono ben trovare altre plausibili spiegazioni e che non conducono univocamente all’assunto sostenuto dalla ricorrente.

Peraltro la Elintec deduce e documenta che anche dopo il suo accreditamento la Procura della Repubblica di Caltanissetta non ha fornito e/o liberato in suo favore alcuno dei quattro flussi primari “ISDN PRI” necessari per l’attivazione dei servizi di “Intercettazione Telefonica” e che un flusso primario è stato poi attivato autonomamente dalla Elintec per potere svolgere il servizio attinente al “modulo telefonico”.

La censura dunque è infondata.

7.2. Deduce ancora la ricorrente che Rifatech non risulterebbe essere proprietaria delle apparecchiature tecniche fornite e ciò perché, appena pochi giorni prima della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, tale circostanza sarebbe stata consacrata in un atto ufficiale di altra Procura della Repubblica (di Gela) prodotto in atti.

La ricorrente evidenza poi come la controinteressata abbia depositato agli atti del giudizio la scheda tecnica dell’Ambientale REM HDA, senza avvedersi che a piè della pagina 2 del detto documento sono evincibili tutti gli estremi del produttore di tale hardware, ovverosia la MC Sistemi Srl di Vanzago, Milano, circostanza che avvalorerebbe la tesi della ricorrente.

Ed aggiunge che inoltre, dall’esame dell’offerta tecnica della Rifatech emergerebbe come questa avrebbe falsamente attestato di essere proprietaria del software, che la stessa Rifatech ha denominato “Honos”; precisa la ricorrente che, in realtà, si tratterebbe del software “Omnilog” di proprietà di altra società, la Idea Solutions Srl e dunque la Rifatech, priva dei codici sorgenti, si troverebbe a non poter prestar fede a quanto indicato nella lex specialis dalla Procura, ovverosia ad effettuare in proprio la necessaria manutenzione correttiva ed evolutiva.

Dette circostanze integrerebbero una palese violazione di quanto statuito dall’invito alla gara laddove, al paragrafo 3, si legge, quale requisito per l’ammissibilità delle ditte: “le ditte che vorranno ottenere l’accredito dovranno: […] servirsi per l’esecuzione dei servizi di apparecchiature tecniche di loro proprietà con esclusione di ogni possibilità di noleggio delle stesse da ditte terze non accreditate presso questo ufficio”.

Rileva il Collegio che con la nota prot.2295/18 del 19/10/2018 la Procura di Caltanissetta ha richiesto chiarimenti sul punto alla Rifatech, richiedendo espressamente di produrre “documentazione atta a comprovare che le apparecchiature (hardware) utilizzate per le attività tecniche, ivi compresi i server di registrazione, siano di vs proprietà e non presi a nolo da terzi, nonché la disponibilità di una rete in grado di coprire anche l’esecuzione di attività tecniche presso uffici di P.G di Gela”.

Orbene la Rifatech, a seguito dei chiarimenti sul punto chiesti dalla Stazione Appaltante, ha provato per il tramite di fatture di avere acquistato e di essere pertanto proprietaria di tutte le apparecchiature necessarie per l’espletamento del servizio – che era quanto espressamente richiesto dall’avviso di gara – con conseguente infondatezza della censura.

Sicché la Procura con nota prot.2986/18 del 26/10/2018 ha ritenuto superate le criticità evidenziate dalla ricorrente e di confermare le determinazioni già assunte.

Deve peraltro rilevarsi che la ricorrente, per la prima volta con la memoria del 19/11/2018, argomentando sulla portata del paragrafo 3 dell’atto d’indirizzo – in particolare laddove si dice che ciascun concorrente ai fini dell’accredito dovrebbe “… servirsi per l’esecuzione dei servizi di apparecchiature tecniche di loro proprietà con esclusione di ogni possibilità di noleggio delle stesse da ditte non accreditate presso quest’ufficio …” – ne inferisce che l’atto indirizzo della Procura della Repubblica richiederebbe a tutti i partecipanti alla gara la titolarità dei “codici sorgenti” e non anche le mere “licenze di fruizione …”.

Sostiene in particolare che al punto 7 di pag.3 del Bando di Gara la Stazione Appaltante prescrive che ogni partecipante deve "garantire la tempestiva manutenzione evolutiva delle singole piattaforme sia dal punto di vista software che dell’hardware". Deduce che non potendo accedere ai “codici sorgenti”, la Rifatech non sarebbe in grado di garantire la “tempestiva manutenzione evolutiva” ma dovrebbe rivolgersi ad una società terza effettivamente proprietaria del software, la quale tuttavia sarebbe “non accreditata” dalla Procura con l’ulteriore conseguenza che in tal modo si configurerebbe anche un evidente subappalto vietato dall’avviso di gara.

La censura è infondata atteso che in realtà l’atto di indirizzo non fa alcun riferimento ai codici sorgente del software ma si limita a richiedere la proprietà delle apparecchiature tecniche utilizzate, sicché è ben possibile che una concorrente – nel caso in esame la Rifatech – possa acquistare beni strumentali quali hardware e software da integrare nel proprio progetto complessivo per dare vita ad un’apparecchiatura tecnica di sua proprietà distinta dalle sue singole componenti.

In altre parole è irrilevante che parte dell’hardware sia prodotto da altra impresa titolare del relativo brevetto ove detto hardware sia stato acquistato dalla concorrente, in quanto la lex specialis di gara non richiede che ciascun concorrente sia anche “produttore” del bene, ma soltanto che ne sia “proprietario”, escludendo espressamente la possibilità di noleggio.

Quanto poi alla supposta incapacità della controinteressata di garantire la manutenzione evolutiva delle apparecchiature si tratta di mere considerazioni di parte, non suffragate da alcun supporto probatorio e che peraltro sono state espressamente contestate dalla Rifatech.

Le censure proposte sono pertanto infondate.

8. Conclusivamente, per tutti i surriferiti motivi, il ricorso è infondato e va rigettato.

9. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che liquida nella misura di € 1.500,00 (millecinquecento/00) in favore dell’Amministrazione resistente e in € 1500,00 (millecinquecento/00) in favore di ciascuna delle controinteressate Elintec e Rifatech, oltre oneri ed accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le persone giuridiche e la denominazione dei rispettivi prodotti, menzionati nel presente provvedimento.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 4 aprile 2019 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Ferlisi, Presidente
Aurora Lento, Consigliere
Sebastiano Zafarana, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE
Sebastiano Zafarana
        
IL PRESIDENTE
Calogero Ferlisi
        
        
IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.