CORTE DI CASSAZIONE PENALE, Sez. 6^ 04/06/2019, Sentenza n.

 

 

La scelta di proseguire nel rapporto contrattuale, adottata dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 94, comma 3, del d. L.gs n. 159 del 2011 per eccezionali e tassative ragioni, richiede circostanziata motivazione, a differenza della diversa decisione, da parte della medesima stazione appaltante, di revocare l’aggiudicazione o di recedere dal contratto, decisione che si fondi proprio sull’informativa antimafia, senza bisogno di ulteriore motivazione (Cons. Stato, Sez. 3 del 30/12/2017, n. 6195). Inoltre, in caso di informativa antimafia, il recesso costituisce un atto necessitato, per la Stazione appaltante, salvo che questa non decida, in base ad un prudente e motivato apprezzamento discrezionale, di esercitare l’eccezionale potere conferitole dall’art. 94, comma 3, del d. L.gs n. 159 del 2011 (Cons. Stato, Sez. 3 del 22/12/2017, n. 6045). In altri termini, in presenza dell’informativa antimafia prefettizia attestante la mafiosità dell’impresa ovvero il collegamento della stessa con organizzazioni malavitose (informativa non sindacabile da parte dell’Amministrazione), la Stazione appaltante è tenuta a sciogliere il contratto di fornitura del servizio da parte dell’impresa sospettata, salvo che non sussista un interesse pubblico così pregnante da legittimare la completa esecuzione del contratto ovvero la prosecuzione dell’attività, di cui nondimeno la Stazione appaltante deve dare puntuale e motivato riscontro.

 

 

 

L’ordinanza contingibile e urgente che il Sindaco può emanare in materia di smaltimento dei rifiuti (ai sensi dell’art. 13 d.lgs. 5 febbraio 1997, n. 22, ora prevista dal citato dell’art. 191 d.lgs n. 152 del 2006), ha come presupposti: a) una necessità eccezionale ed urgente di tutelare la salute pubblica o l’ambiente, b) la limitazione nel tempo, c) l’inevitabilità del ricorso a forme di gestione straordinaria; mentre ha come requisito di legittimità formale una motivazione adeguata, che renda conto dei presupposti concreti dell’ordinanza stessa; a fronte di tale ordinanza, il giudice penale deve verificare se ricorrono i presupposti che legittimano l’esercizio concreto della potestà sindacale e se sussiste il requisito di legittimità di una motivazione adeguata (Sez. 3, n. 12692 del 16/10/1998, Schepis; Sez. 3, n. 15410 del 11/02/2016, Del Gais). Nello specifico settore ambientale, l’art. 191 d.Lg. 3 aprile 2006, n. 152 – che appunto disciplina le ordinanze contingibili e urgenti in tale ambito – stabilisce, al comma 1, che "qualora si verifichino situazioni di eccezionale ed urgente necessità di tutela della salute pubblica e dell’ambiente, e non si possa altrimenti provvedere, il Presidente della Giunta regionale o il Presidente della provincia ovvero il Sindaco possono emettere, nell’ambito delle rispettive competenze, ordinanze contingibili ed urgenti per consentire il ricorso temporaneo a speciali forme di gestione dei rifiuti, anche in deroga alle disposizioni vigenti, garantendo un elevato livello di tutela della salute e dell’ambiente (…..) ed hanno efficacia per un periodo non superiore a sei mesi". Al comma 4, lo stesso art. 191 dispone che "Le ordinanze di cui al comma 1 non possono essere reiterate per più di due volte. Qualora ricorrano comprovate necessità, il Presidente della regione d’intesa con il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio può adottare, dettando specifiche prescrizioni, le ordinanze di cui al comma 1 anche oltre i predetti termini".

 

 

 

In presenza di due fronti normativi entrambi connotati dall’eccezionalità dei presupposti e fra loro antinomici, ma tenuta attentamente in considerazione la ratio sottostante all’impianto complessivo della normativa antimafia, non possa ritenersi illegittima l’ordinanza sindacale emessa ai sensi dell’art. 191 d.lgs n. 152 del 2006 nel caso in cui l’impresa concessionaria del servizio di raccolta dei rifiuti urbani sia stata attinta da informativa antimafia definitiva. Ed invero, per quanto testè chiarito, la possibilità di far proseguire ex art. 94, comma 3, d.lgs. n. 159 del 2011 la fornitura del servizio ritenuto essenziale per il perseguimento dell’interesse pubblico (quale certamente è quello di raccolta dei rifiuti urbani) deve essere riservata a casi remoti e residuali, dunque al solo fine di tutelare l’interesse pubblico attraverso una valutazione di convenienza in relazione a circostanze particolari, quali il tempo dell’esecuzione del contratto o la sua natura, o la difficoltà di trovare un nuovo contraente, se la causa di decadenza sopravviene ad esecuzione ampiamente inoltrata.

Pertanto, è dunque rimessa all’apprezzamento discrezionale della situazione concreta da parte dell’Amministrazione la valutazione in ordine alla "sostituibilità in tempi rapidi" del contraente avviando le procedure ordinarie previste dal Codice degli appalti pubblici, eventualmente nella forma negoziata senza pubblicazione ex art. 63, comma 2 lett. c), ovvero attivando il potere eccezionale di emissione dell’ordinanza sindacale contingibile ed urgente di affidamento diretto del contratto.

 

 

La condotta sanzionata di turbamento si verifica quando si altera il normale svolgimento della gara attraverso l’impiego di mezzi tassativamente previsti dalla norma incriminatrice. La "collusione" va intesa come ogni accordo clandestino diretto ad influire sul normale svolgimento delle offerte, mentre il "mezzo fraudolento" consiste in qualsiasi artificio, inganno o menzogna concretamente idoneo a conseguire l’evento del reato, che si configura non soltanto in un danno immediato ed effettivo, ma anche in un danno mediato e potenziale, dato che la fattispecie prevista dall’art. 353 cod. pen. si qualifica come reato di pericolo (Sez. 6, n. 37337 del 10/07/2003, D’Amico; Sez. 6, n. 12298 del 16/01/2012, Citarella e altri; Sez. 6, n. 24477 del 04/05/2016, Sanzogni e altro). In particolare, si è precisato come il "mezzo fraudolento" consiste in qualsiasi attività ingannevole che, diversa dalle condotte tipiche descritte dalla norma incriminatrice, sia idonea ad alterare il regolare funzionamento della gara, anche attraverso anomalie procedimentali, quali il ricorso a prestanomi o l’indicazione di informazioni scorrette ai partecipanti, e a pregiudicare l’effettività della libera concorrenza, la quale presuppone la possibilità per tutti gli interessati di determinarsi sulla base di un corretto quadro informativo (Sez. 6, n. 42770 del 11/07/2014, P.M. in proc. Santoro).

 

 

La facoltà di revoca o di recesso dal contratto di appalto della Pubblica Amministrazione – nell’ipotesi in cui gli elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa siano accertati successivamente alla stipula del contratto (prevista dall’art. 11, comma 3, del D.P.R. n. 252/1998) – rappresenta una specificazione della fattispecie più generale della sopravvenienza in corso di rapporto di elementi incompatibili con il prosieguo della sua esecuzione; incompatibilità sulla quale la legge non attribuisce alcun sindacato all’Amministrazione appaltante, stante il divieto di stipulare o approvare i contratti e i subcontratti previsto dall’art. 10 comma 2 allorché, a seguito delle verifiche disposte dal Prefetto, emergano elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa nelle società o imprese interessate (Cons. Stato, Sez. 5, del 03/10/2005, n. 5247). Inoltre, l’art. 4 comma 6, d.lgs. 8 agosto 1994, n. 490 (Disposizioni attuative della legge 17 gennaio 1994, n. 47, in materia di comunicazioni e certificazioni previste dalla normativa antimafia) e l’art. 94 d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159, riconoscano alla Stazione appaltante una qualche facoltà di non revocare l’appalto nonostante il collegamento dell’impresa con organizzazioni malavitose sia stato accertato – "trattasi di ipotesi che, data l’evidente ratio di pieno sfavore legislativo alle infiltrazioni mafiose nei contratti pubblici, è, all’evidenza, remota e residuale, e dunque consentita al solo fine di tutelare l’interesse pubblico attraverso una valutazione di convenienza in relazione a circostanze particolari, quali il tempo dell’esecuzione del contratto o la sua natura, o la difficoltà di trovare un nuovo contraente, se la causa di decadenza sopravviene ad esecuzione ampiamente inoltrata (Cons. Stato, Sez. 6 del 19/01/2012, n. 197).

 

CORTE DI CASSAZIONE PENALE, Sez. 6^ 04/06/2019 (Ud. 15/05/2019), Sentenza n.24898

 

 

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA PENALE

 

composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

 

  

ha pronunciato la seguente

 

 

sul ricorso proposto da Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Catanzaro

nel procedimento a carico di

Fusaro Antonio

 

avverso l’ordinanza del 04/09/2018 del Tribunale di Catanzaro;

 

visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;

 

udita la relazione svolta dal consigliere Alessandra Bassi;

 

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Marco Dall’Olio, che ha concluso chiedendo che l’ordinanza sia annullata con rinvio;

 

udito il difensore, avv. Sergio Usai, che ha concluso chiedendo che il ricorso sia rigettato.

 

 

1. Con il provvedimento in epigrafe, il Tribunale di Catanzaro, sezione specializzata per il riesame, giudicando a seguito di appello ex art. 310 cod. proc. pen., ha annullato l’ordinanza del 9 luglio 2018, con cui il Giudice per le indagini preliminari di Castrovillari ha applicato – tra gli altri – ad Antonio Fusaro la misura cautelare interdittiva del divieto temporaneo di esercitare determinate attività professionali o imprenditoriali per la durata di un anno, in relazione al delitto di cui agli artt. 110, 81, comma secondo, e 353-bis cod. pen. Secondo la contestazione provvisoria, è contestato al Fusaro (quale rappresentante legale ed amministratore unico della società "Ecology Green s.r.l.") di avere concorso con Filomena Greco (Sindaco del Comune di Cariati), Adolfo Benevento e Giuseppe Fanigliulo (dirigenti dell’area tecnica del predetto comune) e Cristoforo Arcovio (responsabile amministrativo e dell’ufficio gare della società "Ecology Green s.r.l.") nella individuazione di quest’ultima società come diretta affidataria del servizio di raccolta rifiuti solidi urbani del Comune di Cariati per il periodo di mesi due, ponendo in essere un accordo collusivo diretto a condizionare le modalità di scelta del contraente per favorire la predetta società, poi effettivamente prescelta per l’affidamento del servizio, accordo attuatosi anche con proroghe successive fino al commissariamento dell’ente in data 3 gennaio 2018; affidamento e atti successivi di proroga motivati da premesse – quali l’urgenza, lo stato di necessità e l’emergenza sanitaria – costruite ad arte al solo scopo di ottenere il risultato dell’affidamento esclusivo alla società "Ecology Green s.r.l.", individuandola con la consapevole e dolosa inosservanza della normativa in materia di contratti pubblici, di contrasto alle infiltrazioni della criminalità organizzata nelle attività economiche, sulla base di dinamiche relazionali collusive che danneggiavano l’ente pubblico.

 

1.1. Dopo avere dato conto dei motivi d’appello nell’interesse dell’indagato nonché dell’inoltro via PEC di una memoria corredata da allegati da parte del pubblico ministero, il Tribunale ha ritenuto l’impugnazione meritevole di accoglimento stante l’insussistenza dei gravi indizi di colpevolezza del reato ascritto.

 

1.2. Il Collegio calabrese ha premesso che, in data 2 agosto 2016, la Prefettura di Crotone comunicava al Comune di Cariati la definitività dell’informazione interdittiva antimafia emessa nel 2014 nei confronti della "De.Ri.Co. New Geo s.r.l.", affidataria del servizio di raccolta e gestione dei rifiuti solidi urbani nel territorio comunale in virtù del contratto stipulato nel 2015. 

 

Come spontaneamente dichiarato da Antonio Fusaro ai Carabinieri nel corso della acquisizione documentale presso la sede della "Ecology Green s.r.l.", agli inizi del mese di agosto 2016, i "Greco" lo avevano contattato telefonicamente chiedendogli se fosse disponibile a svolgere il lavoro di servizio di raccolta di rifiuti solidi urbani nel comune di Cariati e quindi a partecipare immediatamente ad una riunione della giunta relativa all’affidamento del servizio, cui partecipava il Sindaco Filomena Greco. Con missiva inoltrata via PEC il 10 agosto 2016, il dirigente dell’area tecnica Adolfo Benevento chiedeva formalmente alla "Ecology Green s.r.l." la disponibilità a svolgere immediatamente per due mesi il servizio di raccolta e gestione dei rifiuti solidi nel Comune sollecitandola a proporre un ribasso rispetto all’importo di 120.000 euro. Con missiva inoltrata via PEC il giorno successivo sia all’ufficio tecnico del Comune sia – per conoscenza – a Cristoforo Arcovio (responsabile amministrativo e dell’ufficio gare della "Ecology Green s.r.l."), Antonio Fusaro comunicava la disponibilità all’esecuzione del servizio e proponeva un ribasso del 5% sul prezzo proposto dal Comune; dalle indagini esperite dagli inquirenti, emergeva che non erano state interpellate altre ditte. Successivamente all’intesa formale raggiunta tra Benevento, Fusaro e Arcovio, in data 12 agosto 2016, il primo adottava la determina n. 282 del 2016, con la quale disponeva il recesso dal contratto con la "De.Ri.Co. New Geo s.r.l.", con sospensione immediata dal servizio, e rilevava che l’immediata sospensione avrebbe potuto determinare gravi problemi ambientali, d’igiene e di salute pubblica, con conseguente opportunità di adottare ogni utile misura atta consentire la continuazione del servizio. In data 16 agosto 2016, il Sindaco Filomena Greco adottava l’ordinanza sindacale n. 18 del 2016 con cui, dando atto della intervenuta definitività del provvedimento di interdittiva antimafia nei confronti della "De.Ri.Co. New Geo s.r.l.", richiamati i poteri attribuiti ai fini dell’adozione di ordinanze contingibili ed urgenti, procedeva all’affidamento diretto e temporaneo del servizio per sessanta giorni alla "Ecology Green s.r.l.". 

 

In ottemperanza alle direttive del Sindaco, Benevento disponeva – con determinazione del 19 settembre 2016 n. 340 – l’affidamento diretto del servizio beneficio della "Ecology Green s.r.l." per la durata di sessanta giorni, prendendo atto dell’offerta migliorativa presentata dalla società; l’incarico alla "Ecology Green s.r.l." veniva prorogato per sei volte (con quattro determine a firma di Adolfo Benevento e due determine a firma di Giuseppe Fanigliulo). In data 11 gennaio 2018, il Commissario Prefettizio – nel frattempo insediatosi a seguito della decadenza della Sindaca – prorogava l’affidamento in forma diretta alla "Ecology Green s.r.l.".

 

1.3. Tanto premesso, il Tribunale ha evidenziato come, secondo l’impostazione d’accusa recepita dal primo giudice, a sostegno della sussistenza della gravità indiziaria per il delitto di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente militerebbe una serie di elementi, segnatamente: a) la circostanza che la "De.Ri.Co. New Geo s.r.l." continuasse a svolgere il servizio di raccolta dei rifiuti per oltre un mese, mentre, del tutto incoerentemente, il Comune aveva proceduto alla scelta del contraente "Ecology Green s.r.l." in maniera riservata, diretta e rapidissima, senza alcun tipo di evidenza pubblica, in contrasto con i presupposti di necessità ed urgenza invocati a fondamento degli atti perfezionati dal Sindaco e dal Dirigente dell’area tecnica; b) l’inesistenza in capo all’amministrazione comunale dell’obbligo di recedere dal contratto a seguito della comunicazione della informazione interdittiva antimafia relativa alla "De.Ri.Co. New Geo s.r.l.", dovendosi solo valutare, ai sensi dell’art. 94, comma 3, d.lgs n. 159/2011, se il servizio di gestione dei rifiuti fsse o meno essenziale per il perseguimento dell’interesse pubblico e se il soggetto che lo svolgeva potesse o meno essere sostituito in tempi rapidi; c) l’uso disfunzionale del potere di scelta del contraente da parte dell’amministrazione, celato dietro l’enunciazione di un obbligo, invece insussistente, della stazione appaltante di recedere dal contratto; d) la mancata comunicazione formale dell’esercizio del diritto di recesso da darsi all’appaltatore con un preavviso di 20 giorni; e) la prosecuzione del servizio da parte della "De.Ri.Co. New Geo s.r.l." sino al 21 settembre 2016; f) la violazione dei requisiti formali e sostanziali dettati dalle circolari ministeriali per l’adozione del provvedimento contingibile ed urgente, non esistendo alcuna situazione d’emergenza; g) l’esistenza di rapporti personali di amicizia e parentela tra il Sindaco, il suo contesto familiare e gli

amministratori della "Green Ecology s.r.l." Arcovio e Fusaro, documentati anche dalle captazioni.

 

1.4. Dato conto di quanto sopra, per un verso, il Tribunale ha posto in luce come la comunicazione della Prefettura di Crotone al Comune di Cariati della definitività dell’informazione interdittiva antimafia nei confronti della "De.Ri.Co. 

 

New Geo s.r.l." avesse determinato l’insorgenza di un obbligo di recedere dal contratto in corso ai sensi dell’art. 94 del Codice antimafia, non essendovi, nel caso in esame, alcuna "opera" in corso di ultimazione e trattandosi di un soggetto fornitore di beni e servizi essenziali per il perseguimento dell’interesse pubblico, sostituibile in tempi rapidi con la "Ecology Green s.r.l.", proprio in forza dell’attività informativa che la dirigenza comunale aveva espletato con le e-mail inoltrate via PEC, ottenendo la dichiarazione di disponibilità da parte della società. Legittimamente il Sindaco aveva esercitato i propri poteri contingibili ed urgenti, a fronte di una situazione di emergenza legata all’immediata sospensione del servizio di raccolta dei rifiuti.

 

Per altro verso, il Tribunale ha rilevato come non vi sia prova di alcun accordo fraudolento tra la pubblica amministrazione e il Fusaro; come – in particolare – l’accordo collusivo e la dolosa turbativa del procedimento di scelta del contraente non possano desumersi dalla circostanza, di per sé non significativa, che la società "De.Ri.Co. New Geo s.r.l." abbia continuato l’attività di raccolta sino al 21 settembre 2016, dipesa da un ritardo nel recapito della comunicazione di recesso; come non vi sia evidenza di alcun incontro tra le parti preordinato alla pianificazione illecita, non potendo a tale scopo essere valorizzati i rapporti di parentela, di affinità o di semplice amicizia tra i vari soggetti coinvolti, in assenza di dati obiettivi di fraudolente pattuizioni concernenti l’affidamento in oggetto; come, sotto il profilo dell’elemento soggettivo, debba ritenersi che i vertici dell’amministrazione comunale abbiano agito, non con coscienza e volontà di turbare le modalità di scelta del contraente, ma con il precipuo intento d "liberarsi" della società raggiunta dal provvedimento prefettizio.

 

2. Nel ricorso proposto, il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Castrovillari chiede l’annullamento dell’ordinanza per i motivi di seguito sintetizzati ai sensi dell’art. 173 disp. att. cod. proc. pen.: 

 

2.1. Violazione di legge penale in relazione all’art. 94, commi 1, 2 e 3, d.lgs. n. 159/2011. A sostegno del motivo, il ricorrente evidenzia come il servizio di raccolta di rifiuti sia certamente essenziale per il perseguimento dell’interesse pubblico e come, pertanto, sarebbe stato possibile proseguire il rapporto con l’impresa "De.Ri.Co" nonostante fosse destinataria dell’informativa antimafia; come, d’altra parte, la valutazione in ordine alla "non sostituibilità in tempi rapidi del soggetto che presti una fornitura di beni e servizi" debba essere intesa, a differenza di quanto fatto dal Collegio del merito cautelare, nel senso che l’operatore economico non sia sostituibile in tempi rapidi nel rispetto della legge. 

 

2.2. Violazione di legge penale in relazione all’art. 191, commi 1 e 3, d.lgs. n. 153/2006. Ad avviso del ricorrente, il Tribunale avrebbe errato nel ritenere sussistenti i presupposti legittimanti il Sindaco ad adottare l’ordinanza contingibile ed urgente, procedendo all’affidamento diretto dell’incarico senza invito di almeno cinque operatori economici, sebbene – nella specie – facessero difetto i presupposti dell’urgenza, della contingibilità, della non prevedibilità della situazione nonché della impossibilità di provvedere altrimenti. 

 

2.3. Violazione di legge penale in relazione agli artt. 36, comma 2 lett. b), e 63, comma 2 lett. c), Codice degli appalti pubblici. A sostegno della deduzione si evidenzia come, secondo il citato art. 36, il Comune fosse tenuto alla preventiva consultazione di cinque soggetti economici operativi nel settore di interesse;  come – ad ogni modo – si sarebbe potuto utilizzare la procedura negoziata senza pubblicazione prevista dal citato art. 63 e come non si versasse in una situazione di urgenza imprevedibile, essendo stata creata artificiosamente dagli indagati. 

 

2.4. Violazione di legge penale in relazione agli artt. 50 e seguenti d.lgs. n. C7/2000 (TUEL). Il Procuratore della Repubblica pone in evidenza come, nella specie, non si fosse in presenza di situazioni impreviste e non altrimenti fronteggiabili con gli strumenti ordinari, potendo l’ente interessato fare ricorso allo strumento ordinario della procedura negoziata anche senza pubblicazione del bando ai sensi del citato art. 63 del Codice dei contratti pubblici, di tal che non sussistevano i presupposti per l’adozione del provvedimento ai sensi dell’art. 50 TUEL.

 

2.5. Violazione di legge penale in relazione all’art. 353-bis cod. pen. Il ricorrente evidenzia come, contrariamente a quanto ritenuto dal Tribunale, la sussistenza di un accordo collusivo finalizzato a turbare la procedura di scelta del contraente possa essere desunta anche dai rapporti interpersonali tra i soggetti, dall’evidenza del vantaggio procurato, dall’abnormità degli atti e comportamenti illegalmente posti in essere dai pubblici ufficiali.

 

2.6. Mancanza di motivazione in relazione a specifiche circostanze indizianti emerse dalle investigazioni, in particolare: 1) la possibilità di attivare una procedura negoziata nel periodo intercorso tra il ricevimento della informazione interdittiva antimafia (2 agosto 2016) e la cessazione dello svolgimento del servizio da parte della società "De.Ri.Co" (21 settembre 2016); 2) la violazione della normativa sui contratti pubblici nell’affidamento del servizio alla "Ecology Green"; 3) l’insussistenza dei requisiti di urgenza e contingibilità atti a giustificare l’affidamento diretto, secondo le indicazioni della circolare del Ministero dell’ambiente del 22 aprile 2016, di cui gli amministratori pubblici erano pienamente consapevoli; 4) l’omessa comunicazione all’appaltatore "De.Ri.Co" con un preavviso di venti giorni della volontà dell’ente di recedere dal contratto secondo l’art. 109, comma 3, del Codice dei contratti pubblici; 5) il tenore dei rapporti e il contenuto dei colloqui intercettati, in particolare quelli fra Arcovio e la figlia; 6) la circostanza che l’intesa raggiunta con la "Ecology Green" e la conseguente individuazione di tale società come operatore con cui contrarre abbia rappresentato l’unico motivo che determinava Benevento a recedere immediatamente dal contratto con la "De.Ri.Co"; 7) la circostanza che l’affidamento diretto alla "Ecology Green" sia stato prorogato per ben sei volte con le successive ordinanze sindacali e determinazioni amministrative di Benevento e poi di Fanigliulo, in violazione della normativa sull’aggiudicazione dei contratti pubblici; 8) la circostanza che Fanigiulo disponesse, con la determina del 29 luglio 2017, la proroga dell’affidamento diretto del servizio in oggetto pur essendo egli scaduto ben sette giorni prima e dunque in carenza assoluta di potere; 9) il conferimento a Fanigliulo da parte della Sindaca dell’incarico di dirigente a contratto dell’area tecnica del Comune senza alcuna procedura selettiva; 10) le dichiarazioni rese da Benevento nell’interrogatorio di garanzia, dalle quali emerge chiaramente come non sussistesse una situazione di urgenza e come, d’altra parte, l’individuazione della "Ecology Green" dipendesse dai pregressi rapporti con Arcovio e Fusaro; 11) le dichiarazioni rese da Fusaro, sempre nell’interrogatorio di garanzia, da cui emerge come questi conoscesse Benevento ben prima dell’incontro presso il Comune; 12) le contraddizioni fra quanto dichiarato dal Sindaco Greco e dal Fusaro quanto all’incontro in Comune l’8 ed il 9 agosto 2016 ai fini della negoziazione precedente all’affidamento dell’incarico; 13) i rapporti professionali, amicali e politici, che emergono fra i vari soggetti coinvolti dalle captazioni versate nel fascicolo (e riportate per stralci nel ricorso).

 

3. Nella memoria depositata in cancelleria, la difesa di Antonio Fusaro chiede che il ricorso sia rigettato, evidenziando come il P.M.: 1) non abbia mosso alcuna censura in ordine alla sussistenza delle esigenze cautelari; 2) abbia errato nel ritenere insussistente nella specie una situazione di urgenza legittimante l’ordinanza sindacale di conferimento del servizio con affidamento diretto alla "Ecology Green s.r.l."; 3) non si sia confrontato con l’attenta motivazione del Tribunale allorchè ha escluso la sussistenza dei presupposti dell’art. 353-bis c.p. per mancanza di prova della collusione; 4) non abbia considerato come il Tribunale abbia in effetti preso in esame tutti gli elementi indiziari acquisiti ed abbia congruamente argomentato la sussistenza delle condizioni per emettere l’ordinanza sindacale contingibile ed urgente.

 

 

1. La parte pubblica ricorrente attacca il provvedimento reso dal Tribunale di Catanzaro là dove ha annullato l’ordinanza cautelare emessa nei confronti di Antonio Fusaro in relazione al reato di cui all’art. 353-bis cod. pen., evidenziando come il Collegio, da un lato, sia incorso in diverse violazioni di legge, con particolare riguardo all’assenza dei presupposti per l’adozione dell’ordinanza sindacale contingibile ed urgente di affidamento diretto dell’incarico alla "Ecology Green s.r.l."; dall’altro lato, abbia omesso di prendere in esame e di valutare globalmente una serie di circostanze obbiettive dimostrative – ad avviso dell’accusa – della "collusione" integrante il reato oggetto d’incolpazione provvisoria.

 

Giudica la Corte che il ricorso sia fondato nei termini e per le ragioni di seguito espresse.

 

2. In via di estrema sintesi, va rilevato come – a tenore della contestazione cautelare – Antonio Fusaro (rappresentante legale ed amministratore unico della società "Ecology Green s.r.l.") sia indagato di avere partecipato alla turbativa della procedura amministrativa di scelta del contraente, realizzata mediante l’adozione da parte del Sindaco Filomena Greco di un’ordinanza contingibile ed urgente e della conseguente determina da parte del dirigente dell’area tecnica Adolfo Benevento, con cui il servizio di raccolta dei rifiuti veniva direttamente affidato alla Ecology Green s.r.l." in assenza dei prescritti requisiti di legge, stante la rappresentazione di una situazione di rischio di emergenza sanitaria (conseguente dalla risoluzione del rapporto con la "De.Ri.Co. New Geo s.r.l.", già affidataria di detto servizio per conto del Comune, a seguito dell’intervenuta definitività dell’informazione interdittiva antimafia) in effetti creato ad arte – potendo la predetta società continuare l’erogazione del servizio – nonché sulla scorta di preventivi accordi collusivi fra i rappresentanti della società aggiudicataria ed i pubblici ufficiali.

 

3. Preliminarmente, mette conto di passare brevemente in rassegna l’intelaiatura delle norme applicabili al caso di specie.

 

3.1. Sotto un primo profilo, occorre considerare come l’art. 36 d.lgs 18 aprile 2016, n. 50 (Codice degli appalti pubblici) consenta l’affidamento diretto senza procedura negoziata in caso di lavori "sotto soglia" (cioè sotto i 40.000.00 euro, ipotesi non ricorrente nella specie) e come l’art. 63, comma 6, stesso decreto, dia la possibilità all’amministrazione di avviare in caso di urgenza di la procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara, imponendo nondimeno l’individuazione degli "operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione" e quindi la selezione di "almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei", dovendosi quindi scegliere "l’operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose".

 

3.2. D’altra parte, va rilevato come l’art. 50, comma 5, d.lgs. 18 agosto 2000, n.267 (Testo unico degli enti locali – TUEL) riconosca al Sindaco, quale rappresentante della comunità locale, la possibilità di adottare "in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale le ordinanze contingibili e urgenti".

 

Nello specifico settore ambientale, l’art. 191 d.Lg. 3 aprile 2006, n. 152 – che appunto disciplina le ordinanze contingibili e urgenti in tale ambito – stabilisce, al comma 1, che "qualora si verifichino situazioni di eccezionale ed urgente necessità di tutela della salute pubblica e dell’ambiente, e non si possa altrimenti provvedere, il Presidente della Giunta regionale o il Presidente della provincia ovvero il Sindaco possono emettere, nell’ambito delle rispettive competenze, ordinanze contingibili ed urgenti per consentire il ricorso temporaneo a speciali forme di gestione dei rifiuti, anche in deroga alle disposizioni vigenti, garantendo un elevato livello di tutela della salute e dell’ambiente (…..) ed hanno efficacia per un periodo non superiore a sei mesi". Al comma 4, lo stesso art. 191 dispone che "Le ordinanze di cui al comma 1 non possono essere reiterate per più di due volte. Qualora ricorrano comprovate necessità, il Presidente della regione d’intesa con il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio può adottare, dettando specifiche prescrizioni, le ordinanze di cui al comma 1 anche oltre i predetti termini".

 

3.3. Con riguardo al presupposto che aveva giustificato, nella specie, l’adozione dell’ordinanza contingibile ed urgente – id est la sopravvenuta definitività dell’informazione interdittiva antimafia nei confronti della "De.Ri.Co. New Geo s.r.l." affidataria di detto servizio per conto del Comune di Cariati -, va ancora rilevato che l’art. 94 d.lgs. 6 settembre 2011 ; n. 159 (Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione), stabilisce che, in caso di comunicazione della definitività di tale informazione, l’ente pubblico è tenuto alla revoca delle autorizzazioni e delle concessioni o al recesso dai contratti stipulati con il soggetto attinto dall’informazione stessa, salvo che non ricorrano le condizioni di cui al comma 3, cioè "nel caso in cui l’opera sia in corso di ultimazione ovvero, in caso di fornitura di beni e servizi ritenuta essenziale per il perseguimento dell’interesse pubblico, qualora il soggetto che la fornisce non sia sostituibile in tempi rapidi".

 

4. Non può non essere rilevato l’inevitabile intersecarsi delle due disposizioni di cui ai citati 191, comma 1, e 94, comma 3, nel caso in cui – come appunto quello di specie – il precedente concessionario del servizio pubblico sia attinto da un’informazione antimafia e debba pertanto essere revocato. 

 

4.1. In relazione a detta ipotesi, v’è invero da chiedersi se la "non sostituibilità in tempi rapidi" – che appunto legittima la prosecuzione del rapporto col soggetto attinto dall’informativa – si riferisca alla possibilità di procedervi avviando le procedure per la scelta del contraente previste dal Codice per i contratti pubblici – ordinarie o per il caso d’urgenza ex art. 63 stesso Codice – ovvero se includa anche l’affidamento diretto mediante l’adozione di un’ordinanza ex artt. 50, comma 5, d.lgs. n.267 del 2000 e 191 d.lgs n. 152 del 2006, che appunto postula una situazione eccezionale d’urgenza di intervenire in materia.

 

4.2. Orbene, per un verso, occorre considerare che, secondo la consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato, la facoltà di revoca o di recesso dal contratto di appalto della Pubblica Amministrazione – nell’ipotesi in cui gli elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa siano accertati successivamente alla stipula del contratto (prevista dall’art. 11, comma 3, del D.P.R. n. 252/1998) – rappresenta una specificazione della fattispecie più generale della sopravvenienza in corso di rapporto di elementi incompatibili con il prosieguo della sua esecuzione; incompatibilità sulla quale la legge non attribuisce alcun sindacato all’Amministrazione appaltante, stante il divieto di stipulare o approvare i contratti e i subcontratti previsto dall’art. 10 comma 2 allorché, a seguito delle verifiche disposte dal Prefetto, emergano elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa nelle società o imprese interessate (Cons. Stato, Sez. 5, del 03/10/2005, n. 5247).

 

Il supremo Giudice amministrativo ha quindi rilevato che – sebbene l’art. 11, commi 2 e 3, d.P.R. 3 giugno 1998, n. 252 (Procedimento per la certificazione antimafia), l’art. 4 comma 6, d.lgs. 8 agosto 1994, n. 490 (Disposizioni attuative della legge 17 gennaio 1994, n. 47, in materia di comunicazioni e certificazioni previste dalla normativa antimafia) e quindi del già citato 94 d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159, riconoscano alla Stazione appaltante una qualche facoltà di non revocare l’appalto nonostante il collegamento dell’impresa con organizzazioni malavitose sia stato accertato – "trattasi di ipotesi che, data l’evidente ratio di pieno sfavore legislativo alle infiltrazioni mafiose nei contratti pubblici, è, all’evidenza, remota e residuale, e dunque consentita al solo fine di tutelare l’interesse pubblico attraverso una valutazione di convenienza in relazione a circostanze particolari, quali il tempo dell’esecuzione del contratto o la sua natura, o la difficoltà di trovare un nuovo contraente, se la causa di decadenza sopravviene ad esecuzione ampiamente inoltrata (Cons. Stato, Sez. 6 del 19/01/2012, n. 197).

 

In applicazione di tale principio di diritto, il Consiglio di Stato ha dunque affermato che la scelta di proseguire nel rapporto contrattuale, adottata dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 94, comma 3, del d. L.gs n. 159 del 2011 per eccezionali e tassative ragioni, richiede circostanziata motivazione, a differenza della diversa decisione, da parte della medesima stazione appaltante, di revocare l’aggiudicazione o di recedere dal contratto, decisione che si fondi proprio sull’informativa antimafia, senza bisogno di ulteriore motivazione (Cons. Stato, Sez. 3 del 30/12/2017, n. 6195) e, ancora, che, in caso di informativa antimafia, il recesso costituisce un atto necessitato, per la Stazione appaltante, salvo che questa non decida, in base ad un prudente e motivato apprezzamento discrezionale, di esercitare l’eccezionale potere conferitole dall’art. 94, comma 3, del d. L.gs n. 159 del 2011 (Cons. Stato, Sez. 3 del 22/12/2017, n. 6045). In altri termini, in presenza dell’informativa antimafia prefettizia attestante la mafiosità dell’impresa ovvero il collegamento della stessa con organizzazioni malavitose (informativa non sindacabile da parte dell’Amministrazione), la Stazione appaltante è tenuta a sciogliere il contratto di fornitura del servizio da parte dell’impresa sospettata, salvo che non sussista un interesse pubblico così pregnante da legittimare la completa esecuzione del contratto ovvero la prosecuzione dell’attività, di cui nondimeno la Stazione appaltante deve dare puntuale e motivato riscontro.

 

4.3. Per altro verso, va considerato come l’adozione di un’ordinanza contingibile ed urgente da parte del Sindaco ai sensi dell’art. 191 d.lgs n. 152 del 2006 – proprio perché "eccezionale", là dove consente di bypassare le regulae iuris in materia di scelta del contraente fissate nel Codice dei contratti pubblici – possa ritenersi legittima a condizione che sia emanata per affrontare situazioni temporanee di eccezionale ed urgente necessità di tutela della salute pubblica e dell’ambiente e sia congruamente motivata in tale senso.

 

In questo senso è la costante lezione ermeneutica di questa Corte, secondo cui – ribadendo la giurisprudenza consolidatasi con riferimento alla precedente, ma identica, disciplina in materia – l’ordinanza contingibile e urgente che il Sindaco può emanare in materia di smaltimento dei rifiuti (ai sensi dell’art. 13 d.lgs. 5 febbraio 1997, n. 22, ora prevista dal citato dell’art. 191 d.lgs n. 152 del 2006), ha come presupposti: a) una necessità eccezionale ed urgente di tutelare la salute pubblica o l’ambiente, b) la limitazione nel tempo, c) l’inevitabilità del ricorso a forme di gestione straordinaria; mentre ha come requisito di legittimità formale una motivazione adeguata, che renda conto dei presupposti concreti dell’ordinanza stessa; a fronte di tale ordinanza, il giudice penale deve verificare se ricorrono i presupposti che legittimano l’esercizio concreto della potestà

sindacale e se sussiste il requisito di legittimità di una motivazione adeguata (Sez. 3, n. 12692 del 16/10/1998, Schepis, RV. 212181; Sez. 3, n. 15410 del 11/02/2016, Del Gais, Rv. 266395).

 

4.4. Tirando le fila delle considerazioni che precedono, ritiene il Collegio che, in presenza di due fronti normativi entrambi connotati dall’eccezionalità dei presupposti e fra loro antinomici, ma tenuta attentamente in considerazione la ratio sottostante all’impianto complessivo della normativa antimafia, non possa ritenersi illegittima l’ordinanza sindacale emessa ai sensi dell’art. 191 d.lgs n. 152 del 2006 nel caso in cui l’impresa concessionaria del servizio di raccolta dei rifiuti urbani sia stata attinta da informativa antimafia definitiva. Ed invero, per quanto testè chiarito, la possibilità di far proseguire ex art. 94, comma 3, d.lgs. n. 159 del 2011 la fornitura del servizio ritenuto essenziale per il perseguimento dell’interesse pubblico (quale certamente è quello di raccolta dei rifiuti urbani) deve essere riservata a casi remoti e residuali, dunque – come chiarito dal Consiglio di Stato nelle pronunce già rammentate – al solo fine di tutelare l’interesse pubblico attraverso una valutazione di convenienza in relazione a circostanze particolari, quali il tempo dell’esecuzione del contratto o la sua natura, o la difficoltà di trovare un nuovo contraente, se la causa di decadenza sopravviene ad esecuzione ampiamente inoltrata. E’ dunque rimessa all’apprezzamento discrezionale della situazione concreta da parte dell’Amministrazione la valutazione in ordine alla "sostituibilità in tempi rapidi" del contraente avviando le procedure ordinarie previste dal Codice degli appalti pubblici, eventualmente nella forma negoziata senza pubblicazione ex art. 63, comma 2 lett. c), ovvero attivando il potere eccezionale di emissione dell’ordinanza sindacale contingibile ed urgente di affidamento diretto del contratto. Opzione, quest’ultima, che non è censurabile dall’Autorità Giudiziaria allorchè – come questa Corte ha già avuto modo di chiarire nelle decisioni sopra ricordate – il provvedimento rechi una motivazione adeguata circa la ricorrenza dei presupposti, eccezionali, legittimanti l’esercizio concreto della potestà sindacale in luogo dell’attivazione delle procedure previste dal Codice dei

contratti pubblici. 

 

5. Sotto diverso aspetto, occorre rammentare che il delitto previsto dall’art. 353-bis cod. pen. punisce quelle condotte di alterazione del procedimento amministrativo volte a condizionare la scelta del contraente da parte della P.A. realizzate con le condotte – alternative – della "violenza o minaccia, o condoni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti". L’incriminazione è volta a garantire la trasparenza e la correttezza del procedimento amministrativo assicurando, in via indiretta, protezione anche alla libera concorrenza nelle procedure di affidamento delle gare pubbliche.

 

5.1. In ossequio alla consolidata lezione ermeneutica di questa Corte regolatrice, la condotta sanzionata di turbamento si verifica quando si altera il normale svolgimento della gara attraverso l’impiego di mezzi tassativamente previsti dalla norma incriminatrice. Lasciando da parte le prime condotte tipiche (che non vengono in rilievo nella specie), la "collusione" va intesa come ogni accordo clandestino diretto ad influire sul normale svolgimento delle offerte, mentre il "mezzo fraudolento" consiste in qualsiasi artificio, inganno o menzogna concretamente idoneo a conseguire l’evento del reato, che si configura non soltanto in un danno immediato ed effettivo, ma anche in un danno mediato e potenziale, dato che la fattispecie prevista dall’art. 353 cod. pen. si qualifica come reato di pericolo (Sez. 6, n. 37337 del 10/07/2003, D’Amico, Rv. 227320; Sez. 6, n. 12298 del 16/01/2012, Citarella e altri, Rv. 252555; Sez. 6, n. 24477 del 04/05/2016, Sanzogni e altro, Rv. 267092). In particolare, si è precisato come il "mezzo fraudolento" consiste in qualsiasi attività ingannevole che, diversa dalle condotte tipiche descritte dalla norma incriminatrice, sia idonea ad alterare il regolare funzionamento della gara, anche attraverso anomalie procedimentali, quali il ricorso a prestanomi o l’indicazione di informazioni scorrette ai partecipanti, e a pregiudicare l’effettività della libera concorrenza, la quale presuppone la possibilità per tutti gli interessati di determinarsi sulla base di un corretto quadro informativo (Sez. 6, n. 42770 del 11/07/2014, P.M. in proc. Santoro, Rv. 260726).

 

5.2. Giova ancora rimarcare come il delitto richieda il dolo specifico, id est la coscienza e volontà di alterare l’iter amministrativo allo scopo di influenzare la scelta del contraente.

 

Prova della finalità illecita che, in particolare, dovrà essere attentamente fornita nei casi in cui la materialità del delitto consista in mere anomalie procedimentali, dovendo essere puntualmente comprovato che la deviazione dagli ordinari binari dell’iter amministrativo sia dovuta al fine specifico di avvantaggiare un determinato offerente.

 

6. Tanto premesso in linea generale, si può finalmente passare alla disamina del caso di specie.

 

6.1. Avendo riguardo alla ricostruzione storico-fattuale della vicenda ed alle argomentazioni svolte a sostegno della decisione in verifica sunteggiate nei paragrafi 1 del ritenuto in fatto, giudica il Collegio che il Tribunale distrettuale, per un verso, non abbia convincentemente motivato la ritenuta legittimità dell’adozione dell’ordinanza sindacale contingibile ed urgente di affidamento diretto del contratto alla "Ecology Green s.r.l.", là dove – richiamate le considerazioni sopra svolte nel paragrafo 4.4 – ha omesso di verificare se detto provvedimento recasse una motivazione adeguata circa la ricorrenza dei presupposti – che si sono visti essere del tutto eccezionali – legittimanti l’esercizio concreto di tale potestà e, soprattutto, le ragioni per le quali non siano state attivate le procedure di scelta del contraente previste dal Codice dei contratti pubblici, eventualmente nella forma non negoziata di cui al citato art. 63, comma 2 lett. c).

 

6.2. Per altro verso, stima la Corte fondata la denunciata mancanza di motivazione su aspetti rilevanti, là dove il Giudice a quo ha escluso la ricorrenza nella specie di elementi dimostrativi della "collusione" rilevante ai fini dell’integrazione della fattispecie con una motivazione assertiva, fondata su di una valutazione parcellizzata delle plurime emergenze investigative trasmesse ai sensi dell’art. 309, comma 5, cod. proc. pen., omettendo altresì di passare in disamina il materiale documentale ed il contenuto degli interrogatori di garanzia prodotti in allegato alla memoria depositata dal P.M. del 29 agosto 2018 nonché di operare una valutazione globale delle circostanze illustrate dall’inquirente a sostegno del contestato accordo collusivo. Ciò, con particolare riguardo: a) alle modalità di individuazione del contraente (senza invito di altri quattro operatori economici); b) alla tempistica dell’individuazione della "Ecology Green s.r.l."; c) alla evidenziata sussistenza agli strettissimi rapporti fra le parti (segnatamente fra la Sindaca, i dirigenti comunali e gli esponenti della "Ecology Green s.r.l."); d) alle modalità di acquisizione della manifestazione di disponibilità di quest’ultima società allo svolgimento del servizio di raccolta dei rifiuti (con incontri in Comune con la partecipazione di un soggetto esterno al rapporto contrattuale, quale Saverio Greco, fratello della Sindaca); e) all’attestazione "falsa" (almeno secondo la prospettazione del ricorrente) contenuta nell’ordinanza contingibile ed urgente secondo cui la rescissione del contratto con la "De.Ri.Co" era già avvenuta, così da poter rappresentare una situazione di rischio di emergenza sanitaria tale da giustificare l’affidamento diretto alla "Ecology Green", quando invece la sequenza degli avvenimenti si era svolta esattamente al contrario; f) all’anomalia rappresentata dalla proroga per ben sei volce dell’incarico alla stessa "Ecology Green". 

 

7. Conclusivamente, l’ordinanza impugnata deve essere annullata con rinvio al Tribunale di Catanzaro per nuovo esame.

 

7.1. Nel giudizio di rinvio, il Collegio della cautela dovrà operare un’attenta rivalutazione delle emergenze processuali sottoposte al proprio vaglio dalle parti e dare puntuale risposta alle deduzioni da esse mosse, tenendo presenti, da un lato, i principi di diritto sopra delineati in punto di integrazione del delitto di cui all’art. 353-bis cod. pen. (con particolare riguardo ai presupposti delle ordinanze sindacali contingibili ed urgenti), dall’altro lato, il criterio ordinario di valutazione in punto di gravità indiziaria ai fini dell’applicazione delle misure cautelari personali, da compiere – secondo il costante insegnamento di questa Corte – mediante un esame globale ed unitario dei diversi elementi acquisiti al procedimento.

 

 

Annulla l’ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Catanzaro.

 

Così deciso in Roma il 15 maggio 2019