IL SERVIZIO DI PUBBLICA ILLUMINAZIONE TRA INNOVAZIONI E REVOCHE.

Nota a sentenza Consiglio di Stato 21 aprile 2016 sentenza n. 1599.

 

IL SERVIZIO DI PUBBLICA ILLUMINAZIONE TRA INNOVAZIONI E REVOCHE.

 

Nota a sentenza Consiglio di Stato 21 aprile 2016 n. 1599

Simone Budelli

MASSIME

APPALTI – DANNO e RESPONSABILITA’ P.A. – Servizio di gestione di illuminazione pubblica – Gara di concessione – Mancato affidamento – Revoca – Responsabilità precontrattuale – Risarcimento danni – Rigetto.

E’ legittima la revoca dell’aggiudicazione provvisoria di una gara di appalto motivata dalla sopravvenuta mancata corrispondenza della procedura alle esigenze di pubblico interesse, per carenza di copertura finanziaria e anche con riferimento al risparmio economico che ne deriverebbe. (Nel caso di specie un Comune revocava la gara indetta dalla Giunta precedente prima della scadenza per la presentazione delle candidature).

La responsabilità precontrattuale astrattamente ammissibile anche in presenza di una revoca legittima, nel caso in cui la P.A. ha ingenerato nella parte un ragionevole affidamento nella conclusione della gara e nella possibilità di aggiudicarsi l’appalto stesso, non sussiste quando la revoca della gara è intervenuta prima della scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, poiché nessun affidamento si è potuto ragionevolmente ingenerare nei concorrenti.

Provvedimento: Sentenza - Autorità giudicante: Consiglio di Stato - Sezione: V - Appello: sentenza TAR Veneto, Sez. I, n. 852/2015 - conferma - Regione: Veneto - Data pubblicazione 21 aprile 2016

Numero sentenza: 1599 – Udienza: 10 marzo 2016 – Presidente: Dott. Carlo Saltelli – Estensore Cons. Raffaele Prosperi

NOTA A SENTENZA

Il servizio di pubblica illuminazione tra innovazioni e revoche .

Sommario: 1. Il contesto; 2. Il servizio di gestione del servizio di pubblica illuminazione e le anomalie riscontrate dall’ANAC; 3. La vicenda dell’affidamento della pubblica illuminazione del Comune di S. Bonifacio; 3.1 Sulla competenza; 3.2 Sulla legittimità della revoca; 3.3 Sull’obbligo di motivazione; 3.4 La responsabilità pre-contrattuale; 3.5 La perdita di chances.

1. Il contesto

La vicenda esaminata nella sentenza in commento è molto diffusa tra i piccoli comuni italiani. Le piccole amministrazioni, prive di risorse finanziarie, si sono lanciate in programmi di adeguamento normativo, messa in sicurezza e di rinnovamento dei vetusti impianti di pubblica illuminazione, utilizzando la finanza di progetto. Si tratta di progetti di grande impatto “politico-amministrativo”¹: l’illuminazione comunale diventa più efficiente sotto il profilo sia del risparmio energetico, sia dell’inquinamento luminoso, sia dei costi di manutenzione; le strade meglio illuminate, diventano più sicure con riguardo sia alla prevenzione dei rischi da incidenti stradali, sia relativamente alle specifiche problematiche di pubblica sicurezza. Una migliore illuminazione, infine, consente di valorizzare i tesori ambientali e artistici dei comuni, con evidenti ricadute anche sotto un profilo turistico. Il meccanismo dei progetti in questione è di fatto semplice: le aziende presenti sul mercato propongono di rinnovare gli impianti, sostituendo a proprie spese le ormai superate lampade ad incandescenza con corpi illuminanti di ultima generazione, capaci di meglio illuminare, di ridurre gli oneri di manutenzione, di ridurre l’inquinamento luminoso, ma soprattutto di risparmiare notevolmente i consumi di energia elettrica. Il privato rientra nell’investimento, lucrando per un periodo molto lungo (di solito ventennale) sul risparmio energetico ottenuto: il Comune continua a pagare gli stessi importi (in termini di consumi e manutenzione) all’impresa, la quale, per un periodo appunto ventennale, trattiene per sé il risparmio energetico ottenuto con il nuovo impianto.

2. Il servizio di gestione del servizio di pubblica illuminazione e le anomalie riscontrate dall’ANAC

L’illuminazione pubblica rappresenta un servizio pubblico locale². Esso ha rilevanza economica e come tale il suo affidamento è soggetto alla disciplina comunitaria. La scelta sulla gestione del servizio di pubblica illuminazione deve essere preceduta da una relazione³, in cui  risultino le ragioni della sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta. 

L’affidamento del servizio può avvenire mediante gestione diretta da parte di società a totale capitale pubblico (cd. in house providing⁴) oppure ad una società mista pubblico-privata⁵.

Il servizio può anche essere esternalizzato attraverso procedure ad evidenza pubblica: l’appalto di lavori e/o servizi, la concessione di servizi con la componente lavori, finanziamento tramite terzi (FTT) ovvero attraverso il project financing.

Da un’indagine conoscitiva condotta dall’ANAC è tuttavia emerso un utilizzo improprio dei contratti di partenariato pubblico privato (PPP). In particolare, è stato accertato dall’Ente nazionale anticorruzione che i Comuni hanno utilizzato formalmente lo schema concessorio del project financing, (che presenta indubbi vantaggi quali ad esempio il superamento dei vincoli legati al “patto di stabilità” e la traslazione nel futuro dell’onere finanziario dell’operazione), con contenuti contrattuali tipici invece dell’appalto. In altre parole, si denomina project quello che in realtà è un mero appalto, il cui rischio economico non è a carico del privato, ma rimane interamente in capo alla P.A.. Il contratto di appalto si distingue infatti da quello di concessione proprio per la ripartizione del rischio economico-finanziario tra concedente e concessionario: , infatti, nel contratto di concessione con finanza di progetto (project) il privato, a differenza dell’appaltatore, assume su di sé il rischio di non riuscire a recuperare gli investimenti effettuati e a coprire i costi sostenuti per erogare i servizi oggetto del contratto in condizioni operative normali⁶.

Ecco dunque che già con la delibera n. 110 del 19 dicembre 2012 l’ANAC metteva in guardia i Comuni dai pacchetti tutto compreso predisposti dai privati, contenenti modelli contrattuali con le anomalie sopra descritte.

Il fenomeno con il passare del tempo è andato aumentando e a seguito di numerose segnalazioni, il Presidente ANAC tornava sulla questione, predisponendo, anche alla luce del nuovo codice degli appalti e concessioni (decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50), un vademecum per le pubbliche amministrazioni⁷, contenente alcune indicazioni operative per l’affidamento del cd. “servizio luce” e dei servizi connessi, nell’ambito di accordi bonari volti al riscatto degli impianti di proprietà della stessa, ai sensi dell’art. 63, comma 2, lett. b) del d.lgs. 50/2016 (già art. 57, comma 2, lett. b del d.lgs. 163/06)⁸.

3. La vicenda dell’affidamento della pubblica illuminazione del Comune di S. Bonifacio.

Sulla base di tali premesse non sono stati pochi i Comuni che dopo aver bandito la gara per l’affidamento del servizio di pubblica illuminazione, ma prima della stipula del contratto di appalto, ci hanno ripensato, revocando in via di autotutela tutti gli atti precedentemente predisposti.

In particolare, oltre agli avvertimenti sopra evidenziati, i Comuni hanno valutato come non conveniente quello che a prima vista poteva apparire un’occasione unica per effettuare un’opera di grande impatto nei confronti dei propri cittadini. Il lungo periodo di durata della concessione, l’incessante innovazione tecnologica, il ribaltamento di fatto dei rischi in capo alle PP.AA., ha determinato ripensamenti dell’ultima ora che però hanno dato luogo a non pochi contenziosi.

Gli imprenditori privati, infatti, dopo aver predisposto tutti i progetti per poter bandire la gara e aver visto frustrato il loro lavoro da un inaspettato revirement della P.A., hanno quantomeno cercato di essere risarciti del danno subito utilizzando la via giudiziale.

Nel caso affrontato nella sentenza annotata il Comune di San Bonifacio, dopo aver bandito la gara per l’affidamento in finanza di progetto del servizio di gestione della illuminazione pubblica (ai sensi dell’art. 278 D.P.R. n. 207 del 2010), annullava la gara ancora prima dell’aggiudicazione.

Tale decisione, assunta dalla Giunta, veniva motivata da un lato con una inaspettata contrazione del bilancio comunale (a causa della riduzione delle provvidenze statali del fondo di solidarietà, fatto estemporaneo e non prevedibile), che non avrebbe consentito di far fronte al previsto impegno annuo di €. 500.000,00, dall’altro, l’incessante evoluzione tecnica nel campo della produzione e distribuzione di energia elettrica, che mal si conciliavano con i lunghi tempi previsti per una concessione della durata di 18 anni.

3.1 Sulla competenza

La decisione è stata correttamente assunta dall’organo politico-gestionale del Comune di San Bonifacio. Nel caso in esame il ricorrente non ha eccepito la competenza della Giunta come avvenuto in altri procedimenti similari, ma è evidente che la valutazione di quali possano essere gli interessi della comunità, specie se il contratto da stipulare impegna l’ente per un periodo così lungo (18 anni) non può non spettare all’Amministrazione comunale. Non certo può darsi una tale responsabilità al seggio di gara (che ha solo il compito formalizzare l’esito della gara, individuando il migliore offerente) o al RUP che presiede alla regolarità formale dell’intera procedura. Sul punto, in una fattispecie del tutto analoga a quella in esame, i giudici di Palazzo Spada precisavano ‹‹ che si tratta di una decisione gestionale, ma non ordinaria: perciò è da escludere che il provvedimento sia di spettanza dirigenziale (C.G.A. Sicilia, sez. cons., 3 giugno 1999, n. 232)›› ⁹.

Nemmeno può ritenersi che la revoca rientri nella competenza del seggio di gara. Questo, con l’aggiudicazione provvisoria, ai sensi degli artt. 11 e 12 del Codice dei contratti pubblici, esaurisce la propria funzione, che è limitata alle operazioni di supporto tecnico nella scelta dell’appaltatore¹⁰. La valutazione sull’opportunità di addivenire ad una aggiudicazione definitiva è autonoma e distinta, comportando considerazioni discrezionali sulla “convenienza amministrativa ed economica”, che non possono non spettare all’organo politico-gestionale.

‹‹Infatti la Giunta comunale, ai sensi degli artt. 48, comma 2, e 107, commi 1 e 2, del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (t.u.e.l.) è l’organo con funzioni essenzialmente di amministrazione attiva ed attuazione degli indirizzi politico-amministrativi (in termini, ex multis, Cons. Stato, V, 18 aprile 2012, n. 2261). La revoca dell’aggiudicazione provvisoria non è una scelta programmatica, espressione di indirizzo politico dell’ente (perciò di competenza del consiglio comunale) ma è un provvedimento di gestione amministrativa di competenza della giunta, seppure secondo le scelte programmatorie adottate a monte dal consiglio comunale››¹¹.

3.2 Sulla legittimità della revoca

Posto che l’art. 11, ai commi 4 e 5, del Codice dei Contratti (D. Lgs. n. 50/2016) prevede non a caso una configurazione bifasica (provvisoria e definitiva) dell’aggiudicazione¹², proprio per consentire alla Stazione appaltante anche gli opportuni “ripensamenti”, gli strumenti che l’amministrazione comunale avrebbe potuto utilizzare per interrompere la procedura di aggiudicazione sono vari (annullamento¹³, riesame¹⁴, ritiro¹⁵ o, come nel caso di specie revoca¹⁶, ai sensi dell’art. 21 – quinquies della L. 241/90 ss. mm. ii.).

Tuttavia, pare condivisibile ciò che evidenzia il TAR Umbria¹⁷ sulla base di altre pronunce di merito: ‹‹La natura giuridica di atto provvisorio ad effetti instabili tipica dell’aggiudicazione provvisoria non consente in altri termini di applicare, nei suoi riguardi, la disciplina dettata dagli artt. 21-quinquies e 21-nonies della legge n. 241 del 1990, atteso che l’aggiudicazione provvisoria non è l’atto conclusivo del procedimento (T.A.R. Abruzzo – Pescara, sez. I, 12 marzo 2015, n. 114; T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 8 giugno 2015, n. 8050)››.

In realtà, il terzo comma dell’articolo 81 del d. lgs. n. 163 del 2006, prevede un rimedio specifico, consentendo alla stazione appaltante di non aggiudicare l’appalto, senza incorre in sanzioni, qualora ritenga che le offerte presentate non siano convenienti o idonee¹⁸.

Precisa il Consiglio di Stato: ‹‹nel non aggiudicare la gara [la P.A.] ha esercitato il potere espressamente riconosciuto dall’articolo 81, comma 3 del d. lgs. n. 163 del 2006, circa la valutazione di convenienza dell’offerta. E’ di conseguenza destituito di fondamento il richiamo alla disposizione di cui all’articolo 21 – quinquies della legge n. 241 del 1990, non essendo applicabile tale disposizione ove, come nel caso in esame, la scelta di non aggiudicare la gara consegua alla valutazione della non convenienza dell’offerta (cfr. sul punto, Cons. Stato, sez. II, 16 ottobre 2012, n. 5282)››¹⁹.

E’ dunque pacifica – per la giurisprudenza – la legittimità di un provvedimento di non affidamento di un servizio pur sottoposto a gara d’appalto, deciso in una “fase non ancora definita” della procedura concorsuale, prima del consolidarsi delle posizioni delle parti ovvero quando il contratto non è stato ancora concluso ²⁰.

3.3 Sull’obbligo di motivazione

‹‹In attesa dell’aggiudicazione definitiva e del concreto inizio del servizio non v’è alcuna posizione consolidata dell’impresa concorrente che possa postulare il riferimento, in sede di revoca dell’aggiudicazione, ad un interesse pubblico giustificativo del sacrificio del privato››²¹.

Pertanto, come evidenzia in modo pacifico la giurisprudenza, un legittimo ripensamento della P.A. è sufficiente, qualora ci siano valutazioni di opportunità economica (come ad esempio: il prezzo offerto risulti eccessivamente oneroso; la durata dell’appalto eccessivamente lunga; l’“ingessamento” del bilancio²²; la mancanza delle necessarie coperture economiche²³; l’inidoneità dell’offerta a garantire un giusto rapporto tra qualità/costo/quantità della prestazione; l’evoluzione tecnologica e normativa che potrebbe consentire all’Amministrazione di adottare soluzioni più profittevoli, sia sotto il profilo dei costi, che della qualità del servizio; le modifiche delle condizioni di mercato come l’inaspettato crollo del prezzo del petrolio; la presentazione di nuove offerte, economicamente più vantaggiose²⁴; il problema del ricollocamento del personale). In buona sostanza, queste valutazioni possono essere legate semplicemente ad una nuova esigenza di risparmio e di contenimento dei costi (cd. spending review) ²⁵ oppure diverse valutazioni sul progetto, in base a nuove circostanze sopravvenute²⁶ o addirittura ad un iniziale difetto istruttorio²⁷.

In situazioni analoghe a quella della sentenza in commento il Consiglio di Stato ha avuto modo di spiegare che:

‹‹la mancata aggiudicazione del contratto non deriva dai vizi che inficiano gli atti di gara predisposti dalla stazione appaltante, né da una rivalutazione dell’interesse pubblico che con essi si voleva perseguire, ma dipende da una negativa valutazione delle offerte presentate che, pur rispondendo formalmente ai requisiti previsti dalla lex specialis di gara, non sono ritenute dall’organo decidente idonee a soddisfare gli obiettivi perseguiti con la gara (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 17 maggio 2012, n. 2848; sez. III, 16 ottobre 2012, n. 5282; sez. IV, 26 marzo 2012, n. 1766). Di qui la decisione dell’amministrazione di non vincolarsi con un contratto ventennale, da ritenersi economicamente e tecnicamente non conveniente per l’interesse pubblico››²⁸.

In definitiva, per la giurisprudenza, è sufficiente dimostrare la convenienza (tecnica o economica) a favore della P.A. per non concludere l’affidamento e far prevalere l’interesse pubblico (in applicazione dell’art. 97 Cost. e dei principi di economicità, proporzionalità, buon andamento, sanciti dalla L. 241/90 ss.mm.ii), rispetto a quello non consolidato del privato, in quanto trattasi di atto necessitato per gli interessi pubblici e non ancora lesivo dei diritti dei terzi²⁹.

Osserva, tuttavia, correttamente il TAR Umbria che l’obbligo di motivazione dell’atto di autotutela, andrà tarato in base al grado di affidamento ingenerato nel privato: ‹‹L’attualità e la specificità, dell’interesse pubblico che sorregge il potere di autotutela, devono essere calibrate in funzione della fase procedimentale in cui lo stesso interviene, ed, in definitiva, dell’affidamento ingenerato nel privato avvantaggiato dal provvedimento; è dunque anche diverso l’onere motivazionale richiesto dalla giurisprudenza per procedere all’annullamento degli atti di gara, a seconda della circostanza che sia intervenuta l’aggiudicazione definitiva o addirittura la stipula del contratto, ovvero che il procedimento di valutazione comparativa concorrenziale non sia giunto completamente a termine››³⁰.

3.4 La responsabilità pre-contrattuale

Se è vero che la P.A. può decidere di non proseguire la procedura di affidamento di un servizio, anche giustificando il revirement con motivazione generica, attestante la semplice inidoneità o non economicità del progetto per l’Amministrazione in quel momento in carica, più complessa appare la questione risarcitoria.

La responsabilità precontrattuale, che ha il suo fondamento normativo negli artt. 1337 e 1338 cc. – è stata identificata come l’istituto che tende a tutelare la libertà negoziale della parte, mettendola al sicuro da coartazioni od inganni incidenti sulle proprie determinazioni negoziali (art. 1337 c.c.), ovvero preservandola da trattative che si rivelino inutili, in quanto conducano alla stipulazione di un contratto invalido (art. 1338 c.c.), come ipoteticamente potrebbe lamentarsi nella fattispecie in esame.

E’ evidente che partecipare ad una gara di una P.A. non equivale a comporre un semplice preventivo per un lavoro richiesto da un privato. Il tempo ed i costi che richiede una tale partecipazione varia poi in base alla complessità dell’opera o del servizio posto a concorso. E se è evidente che questi costi rientrano nel rischio d’impresa, qualora “persi” a seguito di una regolare competizione concorrenziale che ha visto l’impresa soccombere rispetto ad una offerta più competitiva, altra questione assume il caso in cui sia la stazione appaltante a determinare la perdita, quando, dopo aver indetto la gara, unilateralmente decide di interrompere la procedura. In questo senso molte aziende non chiedono in sede giudiziale soltanto i danni, ma almeno il rimborso/indennizzo delle spese ingiustamente sostenute. La mancata aggiudicazione essendo avvenuta non a causa della presentazione di un’offerta non adeguata, ma per decisione unilaterale della stazione appaltante, dopo l’indizione della gara sulla quale l’imprenditore aveva fatto affidamento. Tuttavia, anche il costo di partecipazione alla gara, è stato considerato dalla giurisprudenza inesigibile, in quanto l’impresa l’avrebbe dovuto sostenere comunque, sia in caso di aggiudicazione, che di esclusione. Esso pertanto non può essere considerato un’autonoma voce di danno³¹. ‹‹D’altra parte le spese sostenute per la partecipazione ad una procedura di evidenza pubblica non sono in via di principio rimborsabili, salvo che la revoca intervenga dopo l’aggiudicazione definitiva e sia motivata da esigenze sopravvenute imputabili esclusivamente alla stazione appaltante (cfr., Cons. Stato, IV, 15 settembre 2014, n. 4674; 7 febbraio 2012, n. 662; sez. V, 7 settembre 2009, n. 5245)››³².

Orbene, nei contratti pubblici, la possibilità che ad una aggiudicazione provvisoria non segua quella definitiva è un evento del tutto fisiologico e prevedibile (disciplinato dagli artt. 11, comma 11 e 12 nonché art. 48, comma 2, del D.Lgs. n. 163 del 2006). In ragione di ciò è sostenibile che la mancata aggiudicazione è inidonea di per sé a ingenerare qualunque affidamento meritevole di tutela: ‹‹La norma distingue dunque nettamente l’aggiudicazione provvisoria (con l’appendice dell’approvazione) da quella definitiva, in conformità del costante insegnamento, alla stregua del quale la seconda si pone in rapporto di autonomia con la prima, tanto che viene ritenuto evento del tutto fisiologico quello per cui ad un’aggiudicazione provvisoria può non fare seguito quella definitiva, inidoneo di per sé ad ingenerare qualsiasi affidamento meritevole di tutela (tra le tante, Cons. Stato, Sez. VI, 27 luglio 2010, n. 4902; Sez. VI, 6 aprile 2010, n. 1907; Sez. V, 15 febbraio 2010, n. 808) […] In realtà, ad avviso del Collegio, a prescindere dal fatto che, in astratto, la revoca priva di indennizzo non sarebbe illegittima; salva la possibilità di azionare la pretesa patrimoniale, occorre comunque considerare che l’indennizzo spetta sempre che la revoca (legittima) incida su di un provvedimento amministrativo ad efficacia durevole od anche istantanea, ma comunque definitivo, ed in quanto tale idoneo ad esprimere la propria effettualità (Cons. Stato, Sez. VI, 17 marzo 2010, n. 1554; T.A.R. Sardegna, Sez. I, 11 novembre 2010, n. 2582 e sempre Sez. I, 12 giugno 2009, n. 976). Tale non è il caso dell’aggiudicazione provvisoria, la quale è, come più volte ripetuto, atto endoprocedimentale, con effetti ancora instabili e del tutto interinali; ciò comporta che, quand’anche al provvedimento gravato di diniego dell’aggiudicazione definitiva volesse attribuirsi una portata revocatoria, non sarebbe dovuto l’indennizzo››³³.

E ancora: ‹‹In presenza di un’aggiudicazione provvisoria, è pacifica la permanenza in capo alla stazione appaltante di uno spazio riservato di autonomia nella determinazione valutativa, che culminerà nell’aggiudicazione definitiva; l’aggiudicazione provvisoria restando un atto avente effetti instabili ed interinali (C.d.S., Sez. VI, 26 aprile 2005, n. 1885), nei confronti del quale non possono configurarsi situazioni di vantaggio stabili in capo al beneficiario. Se ne desume che, in attesa dell’aggiudicazione definitiva e del concreto inizio dell’esecuzione del contratto, non vi è alcuna posizione consolidata dell’impresa concorrente, la quale possa postulare il riferimento, nella revoca, ad un interesse pubblico giustificativo del sacrificio del privato (v. T.A.R. Lazio, Sez. III, 25 marzo 2005, n. 2132). L’assenza, nei soggetti interessati, di posizioni giuridiche consolidate fa sì, inoltre, che la P.A. possa intervenire in autotutela sull’aggiudicazione provvisoria anche in via implicita e senza obbligo di particolare motivazione (v. T.A.R. Piemonte, Sez. II, n. 3266/2005 cit., con la giurisprudenza ivi menzionata)››³⁴.

La giurisprudenza pare dunque pacificamente orientata a non riconoscere alcunché al privato che ha partecipato ad una gara non conclusasi con l’aggiudicazione, qualunque sia l’inquadramento formale che si voglia dare alla decisione unilaterale della P.A. ‹‹In materia di revoca di atti gara nella fase antecedente alla aggiudicazione, la giurisprudenza è copiosa, come dimostrano gli atti delle parti, “antologie” di sentenze, dalle quali possono dedursi i seguenti indiscussi principi: il potere di ritirare gli atti di gara come l’aggiudicazione provvisoria, attraverso gli strumenti della revoca o dell’annullamento, è espressione del principio di buon andamento dell’attività amministrativa e costituisce una facoltà dell’amministrazione ancora attinente la fase di scelta del contraente; pertanto, non sono necessarie specifiche valutazioni dell’eventuale interesse dell’aggiudicatario provvisorio al mantenimento di un atto non più rispondente all’interesse pubblico (T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 11 novembre 2010, n. 2582; T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 14 settembre 2010, n. 3459; T.A.R. Sicilia Palermo, sez. I, 28 luglio 2010, n. 9011; T.A.R. Piemonte Torino, sez. I, 23 aprile 2010, n. 2085; T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 09 novembre 2009, n. 10991; T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII, 24 settembre 2008, n. 10735). L’aggiudicazione provvisoria di una gara, attesa la sua natura di atto endoprocedimentale ed i suoi effetti interinali, è inidonea ad attribuire in modo stabile il bene della vita cui si aspira e ad ingenerare il connesso legittimo affidamento che imporrebbe l’instaurazione del contraddittorio procedimentale prima della revoca in autotutela […] Inoltre va anche richiamato il consolidato principio giurisprudenziale secondo cui non sussiste l’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento nel caso di revoca dell’aggiudicazione provvisoria, trattandosi di atto endoprocedimentale rispetto al quale l’aggiudicatario può vantare un mera aspettativa alla conclusione del procedimento e non già una posizione giuridica qualificata (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 09 novembre 2009, n. 10991; T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 14 settembre 2010, n. 3459; T.A.R. Valle d’Aosta Aosta, 10 ottobre 2007, n. 123; T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 27 gennaio 2006, n. 1078; T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 16 gennaio 2006, n. 50; Consiglio Stato , sez. IV, 29 ottobre 2002, n. 5903)››³⁵.

Ora la questione pare assumere una diversa soluzione se si inquadra l’interruzione della procedura nell’ambito dell’art. 21 quinquies della L. 241/90 ss.mm.ii (come fa la sentenza in commento) oppure come più opportunamente evidenzia più attenta giurisprudenza, nell’ambito di un procedimento endoprocedimentale, certamente non definitivo.

In ogni caso, dal momento che la possibilità di interrompere la procedura, senza la previsione di alcuna penale, è espressamente normato dall’art. 81 del D. lgs. n. 163 del 2006, è evidente che non si può parlare di responsabilità precontrattuale, perché come evidenzia la sentenza in commento³⁶, non v’è stata da parte della P.A. alcuna violazione di legge, ma anzi il corretto esercizio dell’azione amministrativa in applicazione al principio del buon andamento. Il privato, dal canto suo, quindi, può recriminare un risarcimento del danno solo nel caso in cui la procedura non sia stata esplicata correttamente, in quanto può vantare solo un interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri della pubblica amministrazione³⁷.

3.5 La perdita di chances

Molte aziende partecipanti alle gare interrotte, oltre a lamentare il danno da responsabilità precontrattuale, hanno contestato la perdita di chances, lamentando soprattutto il cd. “danno curriculare”, consistente nell’impossibilità di far valere, nelle future contrattazioni la negata aggiudicazione³⁸.

In altre parole, il danno le imprese ricorrenti non si limitano a dolersi della sola perdita dell’aggiudicazione della gara, ma ampliano il tiro evidenziando un complesso di opportunità illegittimamente perdute collegate agli interessi e all’immagine dell’impresa³⁹.

A tal proposito è stato sottolineato come il fatto di poter eseguire un appalto pubblico, oltre che del guadagno che l’impresa consegue, comporta ulteriori vantaggi, quali l’accrescimento della capacità di competere sul mercato. Ciò si traduce nella chance di aggiudicazione di ulteriori e futuri appalti.

Ecco dunque che il danno da chances perdute può costituire secondo la giurisprudenza una entità patrimoniale a sé stante, ‹‹giuridicamente ed economicamente suscettibile di valutazione autonoma, che deve tener conto della proiezione sulla sfera patrimoniale del soggetto››⁴⁰. Esso dunque non si relaziona con la perdita di un bene, ma con l’occasione perduta di conseguire un bene⁴¹.

Analogamente si esprime la dottrina ‹‹la perdita di chance costituisce un danno attuale che si identifica non con la perdita di un risultato utile ma con la perdita della possibilità di conseguirlo e richiede, a tal fine, che siano posti in essere concreti presupposti per il realizzarsi del risultato sperato, ossia una probabilità di successo maggiore del 50% statisticamente valutabile con giudizio prognostico ex ante secondo l’id quod plerunque accidit sulla base di elementi forniti dal danneggiato. Non trattasi quindi di lucro cessante ma di danno emergente da perdita di possibilità attuale, ricompresa nel patrimonio del soggetto passivo fin dal momento dell’illecito e non di un futuro risultato, il cui avveramento è indipendente dal riconoscimento della chance di ottenerlo, venendo risarcita la perdita della possibilità, che deve essere concreta e non aleatoria, di conseguire il risultato››⁴².

Al di là della questione se tale danno possa essere inquadrato nella categoria del lucro cessante o del danno emergente (problematica che in questa sede non può essere affrontata), quello che appare certo è che non si può non distinguere le conseguenze quanto alla sua risarcibilità. In altre parole, la chance rimane una opportunità di conseguimento di una utilità e come tale caratterizzata dai caratteri della eventualità, non dalla certezza di tale conseguimento. Non può allora farsi coincidere con il diritto alla integrale risarcibilità del danno per il mancato conseguimento della utilità, come nel caso di danno futuro da lucro cessante, altrimenti si incorre nell’errore di confondere il danno da perdita di chance al conseguimento di un vantaggio con il danno al conseguimento del vantaggio stesso⁴³.

Il problema quindi rimane l’incertezza del danno, al cui raggiungimento è rivolta la chance compromessa dalla condotta lesiva, che si riflette pertanto sulle difficoltà di individuazione di un criterio risarcitorio obiettivo. La perdita, che deve essere quantificata patrimonialmente, non solo è relazionata ad una utilità non ancora acquisita al patrimonio del soggetto, ma, nella sua futuribile acquisibilità, anche se non è neppure certo che potrà mai entrarvi. Essa non costituisce una astratta possibilità, ma non deve superare, per restare nell’alveo della chance, il concetto di significativa probabilità, altrimenti finirebbe per identificarsi in tutto con il danno futuro al bene principale e non alla chance di conseguirlo⁴⁴.

Nel caso che ci occupa, la questione posta dal ricorrente è stata totalmente superata dai giudici di Palazzo Spada, in quanto se non c’è responsabilità precontrattuale non può esserci neppure danno da perdita di chances.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 10092 del 2015, proposto dalla Elettrocostruzioni Rovigo S.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Pier Vettor Grimani e Nicola Marcone, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma, piazza dell’Orologio, n, 7;

contro

Il Comune di San Bonifacio, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Sala e Luigi Manzi, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma, Via Federico Confalonieri, n. 5;

nei confronti di

Agsm Lighting Srl;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Veneto, Sez. I n. 852/2015, resa tra le parti, concernente l’affidamento in concessione del servizio di illuminazione pubblica, adeguamento e gestione impianti e fornitura di energia elettrica – (ris. danni);

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di San Bonifacio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore all’udienza pubblica del giorno 10 marzo 2016 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le parti gli avvocati Marcone e Reggio d’Aci, in dichiarata delega di Manzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I. Con deliberazione n. 56 del 2 maggio 2013 la Giunta comunale di San Bonifacio, in accoglimento della proposta avanzata dalla società AGSM Verona spa – cui è subentrata AGSM Lighting srl – e relativa all’affidamento in finanza di progetto del servizio di gestione della illuminazione pubblica, aveva attivato la procedura di cui all’art. 278 d.P.R. n. 207 del 2010 per l’affidamento in concessione del servizio per la durata di 18 anni, per un importo a base d’asta di €. 10.506.034,00.

La Elettrocostruzioni Rovigo s.r.l. presentava la sua offerta in data 23 giugno 2014, ultimo giorno utile; l’amministrazione tuttavia il precedente 21 giugno aveva pubblicato all’albo pretorio la delibera di Giunta n. 1, pure del 21 giugno 2014, di revoca della gara. Di tale fatto l’interessata veniva notiziata con apposita nota del giorno successivo alla presentazione dell’offerta, nota che richiamava la peculiare situazione di contrazione del bilancio comunale che non consentiva di fronte al previsto impegno annuo di €. 500.000,00, in uno con l’evoluzione tecnica nel campo della produzione e distribuzione di energia elettrica che mal si conciliavano con i lunghi tempi previsti per la concessione; ciò oltre al fatto che al momento della revoca non solo non era pervenuta altra offerta – tre erano giunte successivamente – ma non poteva essere stato ingenerato negli interessati alcun affidamento, vista la non avvenuta aggiudicazione e l’assenza di altri concorrenti al momento della revoca.

La predetta Elettrocostruzioni Rovigo s.r.l. impugnava dinanzi al TAR del Veneto i citati atti del Comune di San Bonifacio, deducendo con un unico ed articolato motivo di censura la violazione dell’art. 21 quinques della L. 241/1990, perché la revoca risultava carente dei requisiti di legge; chiedeva inoltre il risarcimento del danno per fatto illecito, ovvero, in subordine, per responsabilità precontrattuale, o, infine, la corresponsione della indennità di cui al citato art. 21 quinques, giacchè anche le asserite difficoltà finanziarie non risultavano dimostrate come elementi concreti.

L’adito tribunale, nella resistenza del Comune di Bonifacio e della AGSM Lighting s.r.l., con sentenza n. 852 del 23 luglio 2015, dichiarato inammissibile l’intervento di quest’ultima (che avendo anch’essa richiesto l’annullamento degli stessi atti avrebbe dovuto proporre tempestivamente apposita impugnazione, cosa che non consentiva la conversione dell’atto di intervento in atto di ricorso), respingeva il ricorso, poiché risultava dagli atti la grave situazione finanziaria, caratterizzata da una forte riduzione delle provvidenze statali del fondo di solidarietà, fatto estemporaneo e non prevedibile, cui si doveva far fronte con riduzioni di spesa; pertanto la revoca della gara, peraltro non ancora iniziata, per la mancanza di copertura finanziaria dovuta a fattori estemporanei non prevedibili al momento della sua pubblicazione, non poteva configurarsi illegittima, visto che la valutazione comparativa degli interessi pubblici e la gerarchia degli stessi rientrava nella discrezionalità propria dell’amministrazione.

A ciò conseguiva anche l’infondatezza della domanda risarcitoria da danno ingiusto; né poteva essere accolta la domanda da responsabilità precontrattuale e neppure quella di indennizzo, non sussistendone i presupposti.

II. L’Elettrocostruzioni Rovigo s.r.l. ha chiesto la riforma di tale sentenza con atto di appello notificato il 23 novembre 2015, alla stregua di due ordini di motivi, il primo rubricato “Mancata o errata valutazione della censura concernente la violazione dell’art. 21 quinquies L. 7.8.90, n. 241, l’eccesso di potere per travisamento dei fatti e carenza dei presupposti, l’eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà e l’eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione – Mancata o errata valutazione della domanda di risarcimento del danno ai sensi dell’art. 30 commi 2 e 3 CPA” e il secondo “Mancata o errata valutazione della domanda di risarcimento del danno ex art. 30 comma 2 c.p.a.”.

Richiamente le circostanze in cui era maturata la revoca della gara, l’appellante ha insistito sulla mancata dimostrazione di una copertura finanziaria e sulla vaghezza delle sopravvenienze delle difficoltà di bilancio, comunque non dimostrate, a fronte, da un lato, di un servizio essenziale e non rinunciabile e, dall’altro,del risparmio che sarebbe conseguito dal nuovo servizio; ha poi ribadito la richiesta di risarcimento del danno dalla revoca derivato, in punto di danno emergente e di perdita di chanches ovvero anche a titolo di responsabilità precontrattuale, ex art. 1337 c.c., per violazione dei doveri di correttezza in relazione al mancato preavviso di voler procedere alla revoca.

Il Comune di San Bonifacio si è costituito in giudizio, rivendicando la legittimità dei propri atti e la correttezza del suo operato e chiedendo la conferma della sentenza.

All’odierna udienza del 10 marzo 2016 la causa è passata in decisione.

III. L’appello è infondato e deve essere respinto.

In punto di fatto deve sottolinearsi che la revoca è stata deliberata dalla giunta comunale di San Bonifacio con atto n. 1 del 21 giugno 2014, circa un anno dopo la deliberazione con cui si era deciso di avviare la proposta per l’affidamento in finanza di progetto del servizio di gestione della pubblica illuminazione su tutto il territorio comunale e circa quattro mesi dopo aver indetto una gara a procedura aperta per la scelta dell’affidatario in concessione, il tutto prima quindi delle elezioni della nuova amministrazione comunale svoltesi il 25 maggio e l’8 giugno 2014.

Proprio la nuova amministrazione, appena insediatasi, ha riscontrato l’impegno di risorse finanziarie derivante dalla procedura in parola, quantificabile in canone annuo pari a €. 500.000,00 eventualmente ribassati per un periodo di diciotto anni, limitabili a quindici, tale da irrigidire per lungo tempo il bilancio comunale ed impedendo margini di manovra per gli esercizi futuri: ciò ha indotto la predetta nuova valutazione ad una rigorosa valutazione di tutti i flussi di entrata e di spesa, alla luce delle contrazioni di risorse pubbliche per effetto della normativa statale più recente, da ultimo dalla L. 27 dicembre 2013 n. 147 e dal decreto legge di 4 aprile 2014, n. 66, convertito nella L. 23 giugno 2014 n. 89.

Non può sottacersi che l’evidenziazione della enorme spesa rispetto al calo dei finanziamenti è stata accostata dall’amministrazione nella stessa deliberazione di revoca anche alla continua rapida evoluzione delle tecnologie per la produzione e la distribuzione di energia elettrica, le quali nello spazio di 18 anni avrebbero potuto determinare consistenti risparmi di bilancio.

Tali motivazioni risultano ragionevoli, non illogiche, né irrazionali e soprattutto fondate su non implausibili elementi di fatto, così che la scelta di revocare la gara, che rientra nella discrezionalità propria di cui è titolare esclusiva la pubblica amministrazione, non può considerarsi illegittima.

In tal senso è sufficiente rammentare che, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, è legittima la revoca dell’aggiudicazione provvisoria di una gara di appalto motivata con riferimento al risparmio economico che deriverebbe dalla revoca stessa ovvero per carenza di copertura finanziaria e sopravvenuta mancata corrispondenza della procedura alle esigenze dell’interesse pubblico (tra le tante, Cons. Stato, sez. III, 29 luglio 2015, n. 3748; 26 settembre 2013, n. 4809; 6 maggio 2013, n. 2418).

Alla legittimità della revoca consegue l’infondatezza della domanda di risarcimento del danno.

Deve essere a questo punto esaminata la fondatezza della domanda di risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale, che è astrattamente ammissibile anche in presenza della legittimità della revoca (Cons. Stato, sez. VI, 1 febbraio 2013, n. 633).

A tal fine deve venire in considerazione un comportamento contrario ai canoni di buona fede e correttezza dell’amministrazione che, accortasi delle ragioni che consigliavano di procedere alla revoca della gara, non ha invece provveduto a tanto, ingenerando nella parte un ragionevole affidamento nella conclusione della gara e nella possibilità di aggiudicarsi l’appalto stesso.

Sennonché nel caso di specie tale situazione non è ravvisabile, giacché la revoca della gara è intervenuta prima della scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, senza quindi che nessun affidamento si sia potuto ragionevolmente ingenerare nei concorrenti, quand’anche la comunicazione della revoca fosse a questi ultimi pervenuta dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte e dopo la effettiva presentazione di queste ultime.

Al riguardo può ancora richiamarsi la pacifica giurisprudenza del Consiglio di Stato e delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, per la quale la responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione è connessa alla violazione delle regole di condotta tipiche della formazione del contratto e quindi non può che riguardare fatti svoltisi in tale fase; perciò la responsabilità precontrattuale non è configurabile anteriormente alla scelta del contraente, vale a dire della sua individuazione, allorché gli aspiranti alla posizione di contraenti sono solo partecipanti ad una gara e possono vantare un interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri della pubblica amministrazione (Cons. Stato, V, 21 agosto 2014 n. 4272), corretto esercizio di cui non può dubitarsi nel vaso di specie, visti i tempi seguiti dall’Amministrazione comunale per l’adozione della revoca in questione e la plausibilità della motivazione.

E’ appena il caso di aggiungere che non essendosi prodotto alcun effetto durevole vantaggioso in favore dell’appellante in ragione dell’atto legittimamente revocato, non sussistono neppure i presupposti per il riconoscimento dell’indennizzo ex art. 21 quinquies della l. n. 241 del 1990.

IV, Per le suesposte considerazioni l’appello deve essere dunque respinto.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese di giudizio nei confronti del Comune di San Bonifacio, liquidandole in complessivi €. 5.000,00 (cinquemila/00) oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2016 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli, Presidente

Claudio Contessa, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolò Lotti, Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

Raffaele Prosperi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/04/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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