TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. 2^ – 31 luglio 2020, n. 1487

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Provvedimento: Sentenza
Sezione: 2^
Regione: Lombardia
Città: Milano
Data di pubblicazione: 31 Luglio 2020
Numero: 1487
Data di udienza: 28 Luglio 2020
Presidente: Caso
Estensore: Cordì

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Premassima

APPALTI – PROCESSO AMMINISTRATIVO – Art. 120, c. 6 c.p.a., come modificato dall’art. 4, c. 4, lett. a) d.l. m. 76/2020 – Definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata – Regola ordinaria introdotta dal nuovo regime – Inversione del meccanismo di cui all’art. 60 c.p.a. – Specifiche tecniche – Criterio dell’equivalenza – Art. 68 d.lgs. n. 50/2016 – Offerte migliorative – Nozione.

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Massima

TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. 2^ – 31 luglio 2020, n. 1487

APPALTI – PROCESSO AMMINISTRATIVO – Art. 120, c. 6 c.p.a., come modificato dall’art. 4, c. 4, lett. a) d.l. m. 76/2020 – Definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata – Regola ordinaria introdotta dal nuovo regime – Inversione del meccanismo di cui all’art. 60 c.p.a.

L’articolo 120, comma 6, primo periodo, c.p.a. nel testo modificato dall’articolo 4, comma 4, lettera a), del d.l. 16 luglio 2020, n. 76 prevede: “Il giudizio è di norma definito, anche in deroga al comma 1, primo periodo dell’articolo 74, in esito all’udienza cautelare ai sensi dell’articolo 60, ove ne ricorrano i presupposti, e, in mancanza, viene comunque definito con sentenza in forma semplificata ad una udienza fissata d’ufficio e da tenersi entro quarantacinque giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente”. Tale disposizione modifica il primo periodo del comma 6, prevedendo come “regola” la definizione del giudizio in esito all’udienza cautelare (ex art. 60 c.p.a) anche in deroga al primo periodo del comma 1 dell’articolo 74 (che prevede che nel caso in cui ravvisi la manifesta fondatezza ovvero la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso, il giudice decide con sentenza in forma semplificata). La scelta di far definire il giudizio con sentenza in forma semplificata è, pertanto, la regola “ordinaria” introdotta dal nuovo regime. E’, quindi, lo stesso precetto legale che “informa” le parti di simile modalità di definizione del giudizio invertendo il normale meccanismo della previsione di cui all’articolo 60 c.p.a. che rimette integralmente al Collegio tale scelta.

APPALTI – Specifiche tecniche – Criterio dell’equivalenza – Art. 68 d.lgs. n. 50/2016.

Allorché le offerte devono recare per la loro idoneità elementi corrispondenti a specifiche tecniche, il legislatore, con l’art. 68 del d.lgs. n. 50/2016, ha inteso introdurre il criterio dell’equivalenza, nel senso cioè che non vi deve essere una conformità formale ma sostanziale con le specifiche tecniche, in modo che le stesse vengano comunque soddisfatte, con la conseguenza che, in attuazione del principio comunitario della massima concorrenza – finalizzata a che la ponderata e fruttuosa scelta del miglior contraente non debba comportare ostacoli non giustificati da reali esigenze tecniche –, i concorrenti possono sempre dimostrare che la loro proposta ottemperi in maniera equivalente allo standard prestazionale richiesto e che il riferimento negli atti di gara a specifiche certificazioni o caratteristiche tecniche non consente alla stazione appaltante di escludere un concorrente respingendo l’offerta che possieda una certificazione equivalente o rechi caratteristiche tecniche perfettamente corrispondenti allo specifico standard voluto (v., tra le altre, Cons. Stato, Sez. III, 28 giugno 2019 n. 4459; T.A.R. per la Lombardia – sede di Milano, sez. II, 16 settembre 2019, n. 1991; Id., 30 settembre 2019, n. 2058)

APPALTI – Offerte migliorative – Nozione.

Le offerte migliorative sono da intendersi come soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell’opera, lasciati aperti a diverse soluzioni (cfr., ex aliis, Consiglio di Stato, Sez., V, 20 febbraio 2014, n. 819; Id., 7 luglio 2014, n. 3435; Id., Sez. VI, 19 giugno 2017, n. 2969; Id., Sez. V, 14 maggio 2018, n. 2853; Id., Sez. V, 18 febbraio 2019, n. 1097; Id., Sez. V, 15 gennaio 2019, n. 374; T.A.R. per la Lombardia – sede di Milano, Sez. II, 11 giugno 2020, n. 1046). Ne deriva che possono essere considerate proposte migliorative tutte quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza, tuttavia, alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste (cfr., Consiglio di Stato, Sez. V, 16 aprile 2014, n. 1923) e che, invece, non sono ammesse tutte quelle varianti progettuali che, traducendosi in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, alternativa rispetto al disegno progettuale originario, diano luogo ad uno stravolgimento di quest’ultimo (cfr., Consiglio di Stato, Sez. IV, 7 novembre 2014, n. 5497).

Pres. Caso, Est. Cordì – P. s.r.l. (avv.ti ta Calzoni e Ottaviani) c. A.G.E.S.P. – Attività Strumentali s.r.l. (avv.ti Lezzi e Fischetti)

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Allegato

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Titolo Completo

TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. 2^ - 31 luglio 2020, n. 1487

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SENTENZA

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex articoli 60 e 120, comma 6, cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1226 del 2020, proposto da
Park It s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Lietta Calzoni ed Alessandra Ottaviani, con domicilio digitale presso la casella di posta elettronica certificata dell’avvocato Lietta Calzoni (lietta.calzoni@avvocatiperugiapec.it) e dell’avvocato Alessandra Ottaviani (alessandra.ottaviani@avvocatiperugiapec.it);

contro

A.G.E.S.P. – Attività Strumentali s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giorgio Lezzi e Federica Fischetti, con domicilio eletto presso l’avvocato Giorgio Lezzi, con studio ubicato in Milano, corso di Porta Vittoria, n. 9;

nei confronti

Ditech s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Enrico Fioretti, con domicilio digitale presso la casella di posta elettronica certificata dell’avvocato Enrico Fioretti (enricofioretti@ordineavvocatiroma.org);

per:

A) l’annullamento:

– della determinazione di aggiudicazione in forma efficace prot. n. 68175 2 REG. del 15/6/2020 con cui A.G.E.S.P. s.r.l. approva le risultanze di gara ed affida a Ditech s.r.l. “la fornitura di n. 40 parcometri e n. 2 pannelli informativi elettronici e servizio di full service per la gestione della sosta a pagamento nelle aree a sosta controllata sul territorio della città di Busto Arsizio”;

– di ogni atto endoprocedimentale adottato dalla Commissione di gara e/o dal RUP ed, in particolare, dei verbali delle sedute del 20/12/2019, 16/1/2020, 3/3/2020, 5/3/2020 e del 23/4/2020;

– di ogni altro verbale di gara e/o atto e/o provvedimento, “anche al momento non conosciuto”;

B) l’inibitoria in sede cautelare:

– alla stipulazione del contratto con l’attuale aggiudicataria;

C) l’accertamento e la declaratoria di inefficacia:

– del contratto medio tempore stipulato;

D) per la tutela in forma specifica:

– sub specie di aggiudicazione dell’appalto o di subentro nel contratto già stipulato con la controinteressata;

E) in subordine, per il risarcimento del danno per equivalente monetario con condanna di A.G.E.S.P. s.r.l. al pagamento “dell’importo risarcitorio che verrà quantificato in separata sede, oltre interessi e rivalutazione monetaria, dal dì del dovuto al soddisfo”.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di A.G.E.S.P. Attività Strumentali s.r.l. e di Ditech s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli articoli 60 c.p.a. e 120, comma 6, c.p.a., come modificato dall’articolo 4, comma 4, lettera a), del d.l. 16 luglio 2020, n. 76;

Visto l’articolo 84, comma 5, del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito, con modificazioni, dalla L. n. 70/2020;

Relatore il dott. Lorenzo Cordi’ nella camera di consiglio del giorno 28 luglio 2020, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, senza discussione orale ex articolo 4 del decreto-legge 28/2020, convertito, con modificazioni dalla L. n. 70/2020, e secondo quanto disposto dall’articolo 84, commi 5 e 6, del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito, con modificazioni, dalla Legge 24 aprile 2020, n. 27, e dal decreto del Presidente del T.A.R. per la Lombardia – sede di Milano n. 6/2020;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Park It s.r.l. adisce questo Tribunale chiedendo l’annullamento:

a) della determinazione di aggiudicazione prot. n. 68175 2 REG. del 15/6/2020 con cui A.G.E.S.P. s.r.l. approva le risultanze di gara ed affida a Ditech s.r.l. “la fornitura di n. 40 parcometri e n. 2 pannelli informativi elettronici e servizio di full service per la gestione della sosta a pagamento nelle aree a sosta controllata sul territorio della città di Busto Arsizio”;

b) di ogni atto endoprocedimentale adottato dalla Commissione di gara e/o dal RUP ed, in particolare, dei verbali delle sedute del 20/12/2019, 16/1/2020, 3/3/2020, 5/3/2020 e del 23/4/2020, nonché di ogni altro verbale di gara e/o atto e/o provvedimento, “anche al momento non conosciuto”;

c) di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso, conseguente e/o collegato a quelli suindicati.

1.1. Chiede, inoltre, di inibire la stipulazione del contratto con l’attuale aggiudicataria o di accertare e dichiarare inefficace il contratto medio tempore stipulato con domanda di subentro. In subordine, chiede di condannare la stazione appaltante al risarcimento del danno per equivalente.

2. La controversia riguarda la procedura di gara indetta da A.G.E.S.P. con bando del 25 ottobre 2019 mediante la quale si intende affidare, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la fornitura e posa in opera di 40 parcometri e 2 pannelli informativi ed il servizio full service per la gestione della sosta controllata sul territorio del comune di Busto Arsizio. L’affidamento ha durata di sessanta mesi ed un valore stimato pari ad euro 498.908,00. Presentano le loro offerte tre operatori economici: Park It, Ditech e Flowbird. Riscontrata la carenza della documentazione amministrativa di tutte le offerte, la stazione appaltante ricorre all’applicazione del soccorso istruttorio procedendo, a seguito della regolarizzazione, alla verifica delle offerte tecniche nelle sedute riservate del 16/1/2020, 22/1/2020, 3/3/2020, 4/3/2020 e 5/3/2020. All’esito della seduta del 23 aprile 2020 la Commissione dà atto dell’esclusione dalla procedura della Flowbird (la cui offerta tecnica risulta difforme rispetto alla caratteristica di minima prescritta dall’articolo 37.A, lettera e) del c.s.a.), e comunica i punteggi tecnici degli altri concorrenti. Park It ottiene 66 punti; Ditech 56. Quest’ultima ottiene 30 punti per l’offerta economica mentre Park It ne consegue 7,91. La graduatoria definitiva vede, quindi, Ditech al primo posto (86 punti) e Park It al secondo (73,91 punti). La Commissione di gara rimette, poi, gli atti al R.U.P. per la verifica ex articolo 97 del D.Lgs. n. 50/2016. Esperita con esito positivo la verifica di congruità, la stazione appaltante dispone l’aggiudicazione in favore di Ditech con determinazione n. 68175 del 15 giugno 2020, comunicata in pari data.

3. Park It s.r.l. articola quattro motivi di ricorso.

3.1. Con il primo motivo (rubricato: “Violazione e falsa applicazione dell’art. 7.3) lett. d) del disciplinare di gara. Eccesso di potere per difetto dei presupposti”), la ricorrente deduce la non idoneità della certificazione UNI EN ISO 9001:2015 prodotta in gara dalla Ditech. Osserva, in particolare, che la previsione di cui all’articolo 7.3 prescrive il possesso di valutazione conformità del proprio sistema di gestione della qualità alla norma UNI EN ISO 9001:2015 o versione successiva, “rilasciata in relazione ad attività imprenditoriali riferibili alle prestazioni concernenti la fornitura e il servizio oggetto della presente procedura”. La certificazione della controinteressata riguarderebbe solo le attività di “Progettazione, produzione e installazione di parcometri, di prodotti materiali per gestione di parcheggi, inclusi gli impianti elettrici e meccanici annessi. Installazione e manutenzione di illuminazione pubblica ed artistica”. Si tratterebbe, quindi, di un ambito più ristretto rispetto a quanto richiesto dal disciplinare e che non contemplerebbe: i) il servizio di “manutenzione” dei parcometri, perché la manutenzione certificata riguarderebbe esclusivamente l’“illuminazione pubblica ed artistica”; ii) il sistema di centralizzazione, che non sarebbe riconducibile ad alcuna delle attività certificate, trattandosi di software “costituito da un’applicazione web”; iii) la fornitura dei pannelli informativi che non sarebbe ascrivibile ad alcuna delle attività oggetto di certificazione.

3.2. Con il secondo motivo (rubricato: “Violazione e falsa applicazione dell’art. 18.1 del disciplinare di gara e dell’art. 37.a del capitolato speciale di appalto. Mancata esclusione dell’aggiudicataria per difformità dei dispositivi offerti alle caratteristiche minime di cui all’art. 37.a del capitolato speciale di appalto. Eccesso di potere per difetto dei presupposti, illogicità manifesta, carenza di istruttoria”), la ricorrente deduce, in primo luogo, la mancanza di conformità del parcometro offerto alle caratteristiche di minima previste in quanto: a) lo strumento proposto non sarebbe costituito da un monoblocco lineare e senza interruzioni nella carrozzeria; b) il pannello solare non sarebbe “integrato” “(ossia, facente parte) nella struttura del parcometro, ma, come detto, è esterno rispetto a questa, alla quale è congiunto tramite un basamento che lo sorregge”.

3.2.1. In secondo luogo, la ricorrente deduce la non conformità del prodotto offerto:

a) in relazione allo spessore delle pareti del parcometro, con eccezione del solo vano cassaforte;

b) in relazione alla presenza di due soli vani distinti con conseguente inserimento della parte destinata all’alimentazione nel vano tecnico;

c) in relazione alla mancanza di serrature elettroniche ed al carattere alternativo della proposta nella parte in cui la controinteressata si rende disponibile a montare serrature elettroniche in luogo di quelle meccaniche;

d) in ordine alla mancata integrazione del pannello solare nel corpo del parcometro.

3.3. Con il terzo motivo (rubricato: “Violazione e omessa applicazione dell’art. 21.3, penultimo capoverso, del disciplinare di gara. Violazione del principio di unicità dell’offerta ex art. 32, co. 4, d.lgs. 50/2016”), la ricorrente osserva come la controinteressata offra due prodotti. In particolare, “il primo parcometro proposto” è il modello “Ticker S 2.0” descritto ai fogli 18-20 della relazione tenica; il secondo è il modello “Ticker Touch 2.0” descritto ai fogli 19-21. I due modelli non sarebbero sovrapponibili in quanto il primo presenta “Display Reflective ¼ Vga – 5.7 320×240” e tastiera alfanumerica antivandalo in acciaio Inox 304/316/340 predisposta per la retroilluminazione: il secondo è, invece, munito di “Display LCD 8,4 800×600 antiriflesso” e tastiera touchscreen integrata nel display. Risulterebbe, quindi, violato il principio di unicità dell’offerta previsto dalla legge di gara e dalle norme primarie in materia.

3.4. Con il quarto motivo (rubricato: “Violazione e falsa applicazione del par. 18.1 del disciplinare di gara. Violazione e falsa applicazione dell’art. 37 del capitolato speciale di appalto. Eccesso di potere per difetto dei presupposti, illogicità, arbitrarietà”), la ricorrente contesta l’attribuzione dei punteggi tabellari (con metodo “on/off”) in relazione al criterio sub “B” (sicurezza apertura parcometro) ed al criterio sub “G” (separazione vani distinti). Deduce, inoltre, l’erroneità del punteggio “discrezionale” di 8 punti assegnato per il criterio sub “A” (struttura). La ricorrente ritiene, quindi, superata la prova di resistenza e provato il proprio diritto ad ottenere l’aggiudicazione.

4. Si costituiscono in giudizio la stazione appaltante A.G.E.S.P. e la controinteressata Ditech chiedendo di dichiarare il ricorso inammissibile, irricevibile o, comunque, infondato e di rigettare la domanda cautelare articolata in via incidentale. Tali parti depositano, inoltre, memorie difensive in vista dell’udienza in camera di consiglio del 28 luglio 2020.

5. All’udienza cautelare del 28 luglio 2020 la causa è trattenuta in decisione.

6. Osserva, preliminarmente, il Collegio come sussistano i presupposti di cui all’articolo 60 c.p.a. che consente al Giudice amministrativo, adito in sede cautelare, di definire il giudizio con “sentenza in forma semplificata”, ove il Collegio accerti la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria e nessuna delle parti dichiari che intende proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale, regolamento di competenza o regolamento di giurisdizione. Infatti, il contraddittorio è integro e l’istruttoria risulta completa.

6.1. Va, inoltre, notato come, nel caso di specie, operino le previsioni di cui agli articoli 84, comma 5, del d.l. 18/2020, convertito, con modificazioni, dalla L. n. 27/2020 ed il peculiare regime previsto dall’articolo 4, comma 1, del decreto-legge 30 aprile 2020, n. 28, convertito, con modificazione, dalla L. n. 70/2020, che consente alle parti di richiedere la discussione orale da remoto, in alternativa al solo contraddittorio cartolare. Ora, la prima delle previsioni richiamate consente di definire il giudizio con sentenza in forma semplificata “omesso ogni avviso”. Una deroga che, come osservato dalla Sezione, “non pare potersi ritenere di generale ed automatica applicazione dovendosi, comunque, valutare in relazione alla specifica vicenda processuale se la definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata possa determinare una compromissione delle prerogative difensive delle parti” (T.A.R. per la Lombardia – sede di Milano, Sez. II, 13 maggio 2020, n. 805). E ciò in base all’assunto che, secondo l’incisiva definizione della Corte di Cassazione, il contraddittorio costituisce, “il pilastro del processo” (Cassazione civile, Sez. VI, 12 marzo 2020, n. 7055) e, in quanto tale, impone al Giudice di ricercare nella panoplia degli strumenti processuali i mezzi per la sua realizzazione anche laddove ciò non sia espressamente previsto ma sia, comunque, ritenuto opportuno in ragione della concreta vicenda processuale (T.A.R. per la Lombardia – sede di Milano, Sez. II, ordinanza 22 aprile 2020, n. 670). Osserva, inoltre, la Sezione che, come affermato in termini generali dalla Corte di Cassazione, il canone del contraddittorio non è formale, bensì elastico proprio “perché plasmato sulla vicenda processuale concreta” (cfr., ancora, Cassazione civile, Sez. VI, 12 marzo 2020, n. 7055; cfr., inoltre, T.A.R. per la Lombardia – sede di Milano, Sez. II, 23 aprile 2020, n. 677; T.A.R. per la Campania – sede di Napoli, Sez. VI, 29 aprile 2020, n. 1593).

6.1.1. Nella presente controversia nessuna delle parti evidenzia elementi ostativi alla definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata negli scritti. Né le parti lo fanno avvalendosi della previsione di cui all’articolo 4, comma 1, del decreto-legge 30 aprile 2020, n. 28, convertito, con modificazione, dalla L. n. 70/2020, che consente di chiedere la discussione da remoto della controversia. L’ordinamento consente, quindi, alle parti di interloquire dando ad esse una facoltà ulteriore rispetto al mero contraddittorio cartolare. Facoltà di cui le parti non si avvalgono non segnalando circostanze ostative a simile definizione del giudizio. Né il Collegio le intravvede d’ufficio; al contrario, la definizione della controversia con sentenza in forma semplificata non può, nel caso di specie, ritenersi lesiva delle prerogative difensive delle parti che espongono compiutamente le loro difese sulla “res litigiosa”. Inoltre, la materia del contendere risulta circoscritta a pochi aspetti di censura e privi di peculiari profili di complessità.

6.2. Quanto esposto al precedente punto si salda e si avvalora, poi, in ragione della previsione di cui all’articolo 120, comma 6, primo periodo, c.p.a. nel testo modificato dall’articolo 4, comma 4, lettera a), del d.l. 16 luglio 2020, n. 76. Tale disposizione prevede: “Il giudizio è di norma definito, anche in deroga al comma 1, primo periodo dell’articolo 74, in esito all’udienza cautelare ai sensi dell’articolo 60, ove ne ricorrano i presupposti, e, in mancanza, viene comunque definito con sentenza in forma semplificata ad una udienza fissata d’ufficio e da tenersi entro quarantacinque giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente”. Come osservato dal Servizio Studi del Senato della Repubblica (presso cui è in esame, al momento di decisione della causa, il disegno di legge di conversione del decreto-legge n. 76/2020), tale disposizione “modifica il primo periodo del comma 6, prevedendo come “regola” la definizione del giudizio in esito all’udienza cautelare (ex art. 60 c.p.a) anche in deroga al primo periodo del comma 1 dell’articolo 74 (che prevede che nel caso in cui ravvisi la manifesta fondatezza ovvero la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso, il giudice decide con sentenza in forma semplificata)”. La scelta di far definire il giudizio con sentenza in forma semplificata è, come visto, la regola “ordinaria” introdotta dal nuovo regime. E’, quindi, lo stesso precetto legale che “informa” le parti di simile modalità di definizione del giudizio invertendo il normale meccanismo della previsione di cui all’articolo 60 c.p.a. che rimette integralmente al Collegio tale scelta. Di conseguenza, nella fattispecie in esame non possono ritenersi sussistenti quelle ragioni che sono, invece, a fondamento delle ordinanze con le quali si dà avviso alle parti, nonostante la previsione di cui all’articolo 84, comma 5, del d.l. 18/2020, convertito, con modificazioni, dalla L. n. 27/2020, della possibilità di definire il giudizio con sentenza in forma semplificata. Diversamente opinando, del resto, l’avviso del Collegio non finirebbe che risultare l’annuncio dell’applicazione della regola di cui all’articolo 120, comma 6, c.p.a. che, come evidente, non può condizionarsi in parte qua all’emissione di un preventivo avviso.

6.3. In ragione di quanto esposto il giudizio è, quindi, definito con sentenza in forma semplificata risultando integrate le condizioni di operatività del meccanismo e non sussistenti ragioni eccettuative alla sua applicazione.

7. Entrando in medias res, il Collegio osserva come il primo motivo di ricorso debba ritenersi infondato.

7.1. La previsione del disciplinare di gara richiede il “possesso di valutazione di conformità del proprio sistema di gestione della qualità alla norma UNI EN ISO 9001:2015 o versione successiva, rilasciata in relazione ad attività imprenditoriali riferibili alle prestazioni concernenti la fornitura e il servizio oggetto della presente procedura”. La comprova del requisito “è fornita mediante un certificato di conformità del sistema di qualità rilasciato da un organismo di certificazione accreditato”.

7.2. Secondo la ricorrente la certificazione della cointrointeressata riguarda solo le attività di “Progettazione, produzione e installazione di parcometri, di prodotti materiali per gestione di parcheggi, inclusi gli impianti elettrici e meccanici annessi. Installazione e manutenzione di illuminazione pubblica ed artistica”. Si tratterebbe, quindi, di un ambito più ristretto rispetto a quanto richiesto dal disciplinare.

7.3. La tesi non è condivisibile. Infatti, la certificazione deve ritenersi idonea a prescindere dalla distinzione tra prestazioni principali e prestazioni secondarie su cui si sofferma la stazione appaltante (fogli 6-9 della memoria difensiva) e che, invero, non trovano un referente nelle regole di gara. L’idoneità deriva, invece, dal novero delle attività “coperte” dalla certificazione che non si prestano alla lettura riduttiva operata dalla ricorrente. Infatti, l’ampia formula contenuta nella certificazione (“Progettazione, produzione e installazione di parcometri, di prodotti materiali per gestione di parcheggi, inclusi gli impianti elettrici e meccanici annessi”) non è idonea ad escludere l’attività di manutenzione che è un minus rispetto a quanto certificato. Lo conferma lo stesso Ente certificatore che nota come “il campo di applicazione del certificato Nr. QA/164/16 rilasciato dal nostro organismo copr[a] anche le attività di manutenzione parcometri e [che] tali attività sono state oggetto delle attività dei nostri valutatori”. “Si intende infatti che la dicitura “Progettazione, produzione e installazione di parcometri, di prodotti materiali per gestione di parcheggi, inclusi gli impianti elettrici e meccanici annessi” comprenda le attività di manutenzione dei parcometri stessi e che siamo presenti le competenze per tali attività” (documento n. 2 di Ditech). Stesse considerazioni valgono per il sistema software e per i pannelli informativi che vanno ricompresi nella progettazione e nella produzione trattandosi di componenti destinati, l’uno, al funzionamento delle macchine, e, l’altro, all’interazione con le stesse. Infatti, come dedotto dalla controinteressata, sia il sistema software che i pannelli sono prodotti dalla Ditech ed integrati nel sistema.

8. Con il secondo motivo la ricorrente deduce una serie di non conformità del prodotto alle specifiche tecniche già indicate al punto 3.2 della presente sentenza e, di seguito, analiticamente esaminate.

8.1. Le censure sono infondate e, di conseguenza, può prescindersi dall’eccezione processuale di tardività delle stesse sollevata dalla stazione appaltante.

8.2. Con una prima serie di censure la ricorrente deduce la mancanza di conformità del parcometro offerto alle caratteristiche di minima previste in quanto:

a) lo strumento proposto non sarebbe costituito da un monoblocco lineare e senza interruzioni nella carrozzeria;

b) il pannello solare non sarebbe “integrato” “(ossia, facente parte) nella struttura del parcometro, ma, come detto, è esterno rispetto a questa, alla quale è congiunto tramite un basamento che lo sorregge”.

8.2.1. La prima censura è infondata alla luce della relazione tecnica del prodotto allegata alla documentazione di gara da parte della controinteressata. Dalla disamina di tale documentazione il parcometro risulta costituito da un blocco unitario e senza interruzione. Lo dimostra la fotografia contenuta nel foglio 1 della relazione e le “viste” di cui al foglio 5 di tale documento. Si tratta, quindi, di un parcometro a blocco unitario che non richiede montaggi ma solo il fissaggio al terreno. La regola di gara in esame impone, altresì, la mancanza di interruzioni nella carrozzeria che, tuttavia, non sussistono nel caso di specie. Non hanno, poi, rilievo documenti fotografici o altra documentazione estratta dai siti web. Infatti, la valutazione della Commissione (e del Collegio) non può che soffermarsi sul prodotto concretamente offerto. Nel caso di specie, tra l’altro, la Commissione ha modo di apprezzare direttamente la conformità del prodotto visionando il “demo” messo a disposizione.

8.2.2. Parimenti infondata è la censura relativa al pannello solare che, seppur sollevato dal corpo principale del parcometro è, comunque, chiaramente ancorato allo stesso. Il modello offerto è, del resto, venduto con o senza pannello integrato. Nel primo caso, l’integrazione comporta una semplice operazione di fissaggio materiale che unisce il pannello alla struttura e, quindi, lo “integra” alla stessa.

8.3. La ricorrente deduce, inoltre, la non conformità del prodotto offerto:

a) in relazione allo spessore delle pareti del parcometro, con eccezione del solo vano cassaforte;

b) in relazione alla presenza di due soli vani distinti con conseguente inserimento della parte destinata all’alimentazione nel vano tecnico;

c) in relazione alla mancanza di serrature elettroniche ed al carattere alternativo della proposta nella parte in cui la controinteressata si rende disponibile a montare serrature elettroniche in luogo di quelle meccaniche;

d) in relazione alla mancata integrazione del pannello solare nel corpo del parcometro.

8.4. In ordine al profilo indicato alla lettera a) del precedente punto si osserva come la previsione di cui all’articolo 37.a del c.s.a. non richieda un dato spessore dell’intera struttura ma del solo vano cassaforte che deve essere di almeno 6 mm. Il prodotto offerto dalla controinteressata rispetta la prescrizione in quanto il vano ha pareti di “9 mm in acciaio INOX e Manganese e il portello a protezione della cassaforte è composto da strati di acciaio dello spessore totale di 9 mm”.

8.5. In ordine al profilo di cui alla lettera b) del punto 8.3 si osserva che la previsione di cui all’articolo 37.a del c.s.a. si limita a richiedere che i parcometri siano dotati di “comparti internamente separati al fine di facilitare sia la manutenzione, che il ritiro delle monete”. La ricorrente rinviene il numero e la tipologia dei comparti nella diversa previsione relativa ai punteggi per la valutazione dell’offerta tecnica terminando per trasformare, in tal modo, un criterio valutativo in una caratteristica di minima. Pur volendo prescindere da tale rilievo deve, tuttavia, notarsi come il prodotto offerto presenti, comunque, tre vani pur recando la peculiarità che due di questi vani hanno una sola apertura esterna. Infatti, nella relazione tecnica si legge che il parcometro è dotato di “vani separati fino a 4, tutti accessibili tramite chiave. Il vano superiore risulta essere prettamente tecnico, diviso da quelli inferiori. I vani inferiori sono stati pensati in maniera diversa dal solito, quelli contenenti la cassaforte monete e/o banconote sono stati posizionanti all’interno di quello inferiore contenente solitamente la batteria ed eventualmente il quadro elettrico. Tale soluzione ha permesso di rendere ancora più sicura le casse contenenti le monete o le banconote: protette dallo sportello del primo vano (piastre accoppiate in acciaio inox + manganese) e dallo sportello e/o blocco di sicurezza del vano cassaforte (piastre accoppiate in acciaio inox + manganese + acciaio inox), praticamente inviolabili”. In sostanza il vano cassaforte è collocato all’interno del più ampio vano inferiore, distinto, ovviamente, dal vano superiore. Una simile soluzione progettuale è, comunque, correttamente apprezzata dalla Commissione anche in considerazione del principio di equivalenza funzionale di cui all’articolo 18.1 del disciplinare di gara. Del resto, “muovendo dalla normativa prima contenuta nell’art. 68 del d.lgs. n. 163 del 2006 e ora racchiusa nell’art. 68 del d.lgs. n. 50 del 2016, la giurisprudenza ha evidenziato che, allorché le offerte devono recare per la loro idoneità elementi corrispondenti a specifiche tecniche, il legislatore ha inteso introdurre il criterio dell’equivalenza, nel senso cioè che non vi deve essere una conformità formale ma sostanziale con le specifiche tecniche, in modo che le stesse vengano comunque soddisfatte, con la conseguenza che, in attuazione del principio comunitario della massima concorrenza – finalizzata a che la ponderata e fruttuosa scelta del miglior contraente non debba comportare ostacoli non giustificati da reali esigenze tecniche –, i concorrenti possono sempre dimostrare che la loro proposta ottemperi in maniera equivalente allo standard prestazionale richiesto e che il riferimento negli atti di gara a specifiche certificazioni o caratteristiche tecniche non consente alla stazione appaltante di escludere un concorrente respingendo l’offerta che possieda una certificazione equivalente o rechi caratteristiche tecniche perfettamente corrispondenti allo specifico standard voluto (v., tra le altre, Cons. Stato, Sez. III, 28 giugno 2019 n. 4459)” (T.A.R. per la Lombardia – sede di Milano, sez. II, 16 settembre 2019, n. 1991; Id., 30 settembre 2019, n. 2058). Pertanto, la soluzione deve ritenersi rispettosa della previsione di cui all’articolo 37.a del c.s.a. e funzionalmente equivalente consentendo, tra l’altro, l’acquisizione di un maggior standard di sicurezza (in conformità alla caratteristica di minima di cui all’articolo 37.a, lettera e), ultimo periodo).

8.6. La censura indicata alla lettera c) del punto 8.3 è, parimenti, infondata. La relazione tecnica non indica l’uso esclusivo di una chiave meccanica ma evidenzia come il parcometro funzioni sia con chiave meccanica che con chiave elettronica. La controinteressata si limita ad evidenziare la sussistenza di un meccanismo peculiare della chiava meccanica ed ossia la presenza di chiavi standard crittografate che, per certi versi, costituiscono delle chiavi meccaniche ma con componenti chiaramente di tipo elettronico consentendo la riprogrammabilità della chiave. Pertanto, risulta infondato il rilievo secondo cui l’offerta non faccia riferimento ad una chiave elettronica: il dispositivo né è, infatti, munito. Come notato, la controinteressata si limita ad indicare le caratteristiche della diversa chiave di tipo meccanico parimenti presente nel prodotto e ritenuta maggiormente sicura. Inoltre, anche in relazione a tale censura ben può ritenersi operante il principio di equivalenza funzionale nei termini indicati al precedente punto a cui si rinvia.

8.7. E’, in ultimo, infondata l’ultima censura relativa al pannello per le ragioni già indicate al punto 8.2.2 della presente sentenza.

9. Con il terzo motivo la ricorrente osserva come la controinteressata offra due prodotti. In particolare, “il primo parcometro proposto” è il modello “Ticker S 2.0” descritto ai fogli 18-20 della relazione tecnica; il secondo è il modello “Ticker Touch 2.0” descritto ai fogli 19-21. I due modelli non sarebbero sovrapponibili in quanto il primo presenta “Display Reflective ¼ Vga – 5.7 320×240” e tastiera alfanumerica antivandalo in acciaio Inox 304/316/340 predisposta per la retroilluminazione: il secondo è, invece, munito di “Display LCD 8,4 800×600 antiriflesso” e tastiera touchscreen integrata nel display. Risulterebbe, quindi, violato il principio di unicità dell’offerta previsto dalla legge di gara e dalle norme primarie in materia.

9.1. La censura è infondata atteso che il Ticker S 2.0 ed il Ticker Touch 2.0 sono prodotti integralmente assimilabili per caratteristiche hardware, meccaniche, dimensioni esterne e possibilità di software. Varia solo il display che nella seconda configurazione è “touch”. Tra l’altro è la stessa stazione appaltante, negli atti di gara, ad aprire alla possibilità di tale differenti configurazioni. Al foglio 30 del disciplinare di gara, si richiede la “Possibilità di selezione della lingua per l’utilizzo da parte dell’utente e dotazione di display grafico touchscreen multicolor LCD”; al foglio 19 del c.s.a. si manifesta l’interesse “per un display monocromatico multilingue con pulsanti esterni “verde” per la convalida dell’operazione e “rosso” per l’annullamento dell’operazione e tastiera alfanumerica estesa”. Pertanto, è la stessa gara in esame che consente la possibilità di un prodotto con modalità di configurazioni differenti. In ogni caso non si tratta di una offerta plurima o ambigua stante l’unicità del modello e la limitatezza della variante. Pare, piuttosto, operare il principio giurisprudenziale che ammette offerte migliorative, da intendersi come soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell’opera, lasciati aperti a diverse soluzioni (cfr., ex aliis, Consiglio di Stato, Sez., V, 20 febbraio 2014, n. 819; Id., 7 luglio 2014, n. 3435; Id., Sez. VI, 19 giugno 2017, n. 2969; Id., Sez. V, 14 maggio 2018, n. 2853; Id., Sez. V, 18 febbraio 2019, n. 1097; Id., Sez. V, 15 gennaio 2019, n. 374; T.A.R. per la Lombardia – sede di Milano, Sez. II, 11 giugno 2020, n. 1046). Ne deriva che possono essere considerate proposte migliorative tutte quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza, tuttavia, alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste (cfr., Consiglio di Stato, Sez. V, 16 aprile 2014, n. 1923) e che, invece, non sono ammesse tutte quelle varianti progettuali che, traducendosi in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, alternativa rispetto al disegno progettuale originario, diano luogo ad uno stravolgimento di quest’ultimo (cfr., Consiglio di Stato, Sez. IV, 7 novembre 2014, n. 5497).

10. Con l’ultimo motivo di ricorso Park it s.r.l. contesta l’attribuzione dei punteggi tabellari (con metodo “on/off”) in relazione al criterio sub “B” (Sicurezza apertura parcometro”) ed al criterio sub “G” (Separazione vani distinti). Deduce, inoltre, l’erroneità del punteggio “discrezionale” di 8 punti assegnato per il criterio sub “A” (Struttura). La ricorrente ritiene, quindi, superata la prova di resistenza e provato il proprio diritto ad ottenere l’aggiudicazione.

10.1. Il motivo è infondato.

10.2. Quanto al criterio sub “B” risulta sufficiente osservare come il possesso di chiavi elettroniche (e, comunque, di un sistema funzionalmente equivalente) sia accertata al punto 8.6 della presente sentenza a cui può, pertanto, rinviarsi trattandosi di criterio “on/off”. Stesse considerazioni valgono per i vani, la cui sussistenza è accertata al punto 8.5 di questo provvedimento. I punteggi tabellari sono, quindi, in queste parti corretti.

10.3. Quanto al criterio sub “A” il Collegio nota, in primo luogo, come l’eventuale accoglimento della censura non comporta il superamento del punteggio della controinteressata. Detratti gli otto punti assegnati, il punteggio risulterebbe, comunque, superiore (78 punti) a quello attribuito a Park it (73,91). Pertanto, difetterebbe l’interesse alla decisione del ricorso in parte qua.

10.3.1. In ogni caso, va evidenziato come si tratti di una valutazione discrezionale della Commissione che assegna 8 punti alla controinteressata. Ora, secondo la costante giurisprudenza del Consiglio di Stato, “il sindacato del giudice amministrativo sull’esercizio della propria attività valutativa da parte della Commissione giudicatrice di gara non può sostituirsi a quello della pubblica amministrazione, in quanto la valutazione delle offerte nonché l’attribuzione dei punteggi da parte della Commissione giudicatrice rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta a tale organo” (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. III, 2 settembre 2019, n. 6058; Id., Sez. V, 8 gennaio 2019, n. 173; Id., Sez. III, 21 novembre 2018, n. 6572; Id., Sez. IV, 31 agosto 2018, n. 5129; Id., Sez. IV, 9 luglio 2018 n. 4153; T.A.R. per la Lombardia – sede di Milano, Sez. II, 17 dicembre 2019, n. 2681, confermata, anche sul punto, da Consiglio di Stato, Sez. V, 13 luglio 2020, n. 4487).

10.3.2. Procedendo a verificare la valutazione alla luce delle coordinate giurisprudenziali tracciate la stessa non può, certamente, ritenersi irragionevole o, comunque, manifestamente errata. Inoltre, nel caso di specie, l’operato della Commissione resiste anche ad una più intensa verifica dell’esercizio della discrezionalità considerato che il punteggio attribuito si “giustifica” in forza delle considerazioni esposte in precedenza in ordine alle caratteristiche strutturali del prodotto offerto.

11. In definitiva la domanda di annullamento deve essere respinta con conseguente reiezione della connessa domanda di tutela in forza specifica. In considerazione di quanto esposto difetta, inoltre, il requisito dell’ingiustizia del danno stante la legittimità dei provvedimenti impugnati con conseguente carenza di una componente essenziale per integrare la fattispecie di responsabilità ai sensi dell’articolo 2043 c.c. ed infondatezza della domanda di risarcimento del danno per equivalente (cfr., ex multis: T.A.R. per la Lombardia – sede di Milano, Sez. II, 24 febbraio 2020, n. 364; Consiglio di Stato, sez. V, 11 gennaio 2018, n. 118; Id., sez. IV, 25 gennaio 2017, n. 293, Id, sez. IV, 27 aprile 2015, n. 2109, Id., sez. IV, 6 agosto 2013, n. 4150; Id., sez. V, 9 maggio 2017, n. 2115, Id., sez. V, 13 febbraio 2017, n. 604, Id., sez. V, 21 giugno 2016, n. 2723, Id., sez. V, 22 marzo 2016, n. 1186).

12. Le domande devono essere, pertanto, respinte.

13. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate tenuto conto del valore della controversia e della complessità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

a) respinge la domanda di annullamento e la domanda di tutela in forma specifica;

b) rigetta la domanda di risarcimento del danno per equivalente;

c) condanna Park it s.r.l. a rifondere le spese di lite in favore di A.G.E.S.P. – Attività strumentali s.r.l. che quantifica complessivamente in euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di Legge, ed in favore di Ditech s.r.l. che quantifica complessivamente in euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di Legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 28 luglio 2020, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’articolo 84, comma 6, del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito, con modificazioni, dalla Legge 24 aprile 2020, n. 27, e dal decreto del Presidente del T.A.R. per la Lombardia – sede di Milano n. 6/2020, con l’intervento dei magistrati:

Italo Caso, Presidente

Lorenzo Cordi’, Referendario, Estensore

Laura Patelli, Referendario

L’ESTENSORE
Lorenzo Cordi’

IL PRESIDENTE
Italo Caso

IL SEGRETARIO