APPALTI – DURC – Documento necessario e sufficiente ad attestare il rispetto degli oneri previdenziali e assistenziali – Stazione appaltante – Ulteriori verifiche – Non è tenuta.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Campania
Città: Salerno
Data di pubblicazione: 12 Ottobre 2020
Numero: 1368
Data di udienza: 23 Settembre 2020
Presidente: Pasanisi
Estensore: Sorrentino
Premassima
APPALTI – DURC – Documento necessario e sufficiente ad attestare il rispetto degli oneri previdenziali e assistenziali – Stazione appaltante – Ulteriori verifiche – Non è tenuta.
Massima
TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. 1^ – 12 ottobre 2020, n. 1368
APPALTI – DURC – Documento necessario e sufficiente ad attestare il rispetto degli oneri previdenziali e assistenziali – Stazione appaltante – Ulteriori verifiche – Non è tenuta.
Nelle gare di appalto pubblico, il documento unico di regolarità contributiva (DURC) rappresenta un documento necessario e sufficiente, dalle cui risultanze l’amministrazione non si può discostare […] Per l’operatore economico che partecipa ad una procedura di gara pubblica, il DURC costituisce l’unico documento attestante il rispetto degli oneri previdenziali ed assistenziali e, in presenza di DURC, la stazione appaltante non è tenuta ad alcun’altra verifica (cfr.: Consiglio di Stato sez. V, 14/06/2019, n.4023).
Pres. Pasanisi, Est. Sorrentino – G. s.r.l. (avv.ti Feola e Iannone) c. I.N.A.I.L. (avv. Cantore) e altri (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. 1^ - 12 ottobre 2020, n. 1368SENTENZA
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 29 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da Gaeta Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marcello Giuseppe Feola, Salvatore Iannone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Marcello Giuseppe Feola in Salerno, via G.V. Quaranta n. 5;
contro
Comune di Mercato San Severino, Centrale Unica di Committenza tra i Comuni di Nocera Inferiore, Angri, Mercato San Severino e Castel San Giorgio, non costituiti in giudizio;
I.N.A.I.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Cantore, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Edil De Pascale S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Melucci, Patrizia Angela Diana, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
1) della Determina del Responsabile dell’Area Gestione del Territorio del Comune di Mercato San Severino n. 709 (prot. n. 308) del 4 dicembre 2018, comunicata alla ricorrente in data 5 dicembre 2018 con la nota di cui al punto 4 che segue, con la quale la controinteressata Edil De Pascale s.r.l. è stata dichiarata aggiudicataria dei lavori di “miglioramento sismico della scuola media statale San Tommaso D’Aquino sita in Piazza Ettore Imperio”;
2) dei verbali di gara n. 1 del 30.10.2018 e n. 2 del 29.11.2018, nella parte in cui la Commissione di gara non ha disposto l’esclusione della concorrente Edil De Pascale s.r.l. ovvero, in subordine, nella parte in cui ha illegittimamente attribuito 15,00 punti all’offerta della Edil De Pascale s.r.l. per il sub-criterio C.1 e quindi il punteggio complessivo di 76,54, classificandola così al primo posto della graduatoria finale;
3) degli atti, ove esistenti, con i quali risulta formalizzata la valutazione in seduta riservata delle offerte tecniche da parte della Commissione di gara, nella parte in cui sono stati illegittimamente attribuiti all’offerta della Edil De Pascale s.r.l. punti 15,00 per il sub-criterio C.1 e quindi il punteggio complessivo di 76,54;
4) della nota prot. 29603 del 5 dicembre 2018, a firma sempre del Responsabile dell’Area Gestione del Territorio del Comune di Mercato San Severino, trasmessa via pec in pari data (5 dicembre 2018), di comunicazione ex art. 76 comma 5 d.lgs. 50/2016 dell’aggiudicazione definitiva di cui al punto 1) che precede;
5) ove occorra, del “Chiarimento” pubblicato sul sito istituzionale dalla stazione appaltante in data 15/10/2018, nell’assurda ipotesi in cui dovesse essere interpretata quale assenso all’istanza presentata in data 13/10/2018 di utilizzo di alcuni locali di proprietà comunale per destinarli ad aule provvisorie;
6) di ogni altro atto preordinato, connesso e conseguente.
Con il ricorso incidentale presentato da Edil De Pascale s.r.l. e i successivi motivi aggiunti, per l’annullamento:
• della Determina del Responsabile dell’Area Gestione del Territorio del Comune di Mercato San Severino n. 709 (prot. n. 308) del 4 dicembre 2018, comunicata all’odierna ricorrente in data 5 dicembre 2018 con la nota di cui al punto 4 che segue, con la quale la controinteressata Edil De Pascale s.r.l. è stata dichiarata aggiudicataria dei lavori di “miglioramento sismico della scuola media statale San Tommaso D’Aquino sita in Piazza Ettore Imperio”;
• dei verbali di gara n. 1 del 30.10.2018 e n. 2 del 29.11.2018, nella parte in cui la Commissione di gara non ha disposto l’esclusione della concorrente Edil De Pascale s.r.l. ovvero, in subordine, nella parte in cui ha illegittimamente attribuito 15,00 punti all’offerta della Edil De Pascale s.r.l. per il sub-criterio C.1 e quindi il punteggio complessivo di 76,54, classificandola così al primo posto della graduatoria finale;
• degli atti, ove esistenti, con i quali risulta formalizzata la valutazione in seduta riservata delle offerte tecniche da parte della Commissione di gara, nella parte in cui sono stati illegittimamente attribuiti all’offerta della Edil De Pascale s.r.l. punti 15,00 per il sub-criterio C.1 e quindi il punteggio complessivo di 76,54;
• della nota prot. 29603 del 5 dicembre 2018, a firma sempre del Responsabile dell’Area Gestione del Territorio del Comune di Mercato San Severino, trasmessa via pec in pari data (5 dicembre 2018), di comunicazione ex art. 76 comma 5 d.lgs. 50/2016 dell’aggiudicazione definitiva di cui al punto 1) che precede;
• ove occorra, del “Chiarimento” pubblicato sul sito istituzionale dalla stazione appaltante in data 15/10/2018, nell’assurda ipotesi in cui dovesse essere interpretata quale assenso all’istanza presentata in data 13/10/2018 di utilizzo di alcuni locali di proprietà comunale per destinarli ad aule provvisorie;
• di tutti i verbali di gara nella parte in cui non è stata rilevata l’anomalia dell’offerta della Gaeta Costruzioni s.r.l. relativamente al costo del personale e non ne è stata disposta l’esclusione;
• di ogni altro atto preordinato, connesso e conseguente;
ed ancora per l’accertamento e la declaratoria d’inefficacia del contratto nelle more eventualmente stipulato dalla stazione appaltante, ai sensi dell’art. 121 c.p.a. o, in subordine, dell’art. 122 c.p.a. e conseguentemente del diritto della ricorrente a subentrare nel contratto nelle more eventualmente stipulato ai sensi dell’art. 124 c.p.a., e per la condanna del Comune di Mercato San Severino al risarcimento, ex art. 30 c.p.a., dei danni subiti dalla ricorrente, per l’effetto dell’illegittima condotta amministrativa, ed al pagamento delle sanzioni pecuniarie previste dall’art. 123 c.p.a.;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Edil De Pascale S.r.l., del Comune di San Severino e di I.N.A.I.L.;
Visto il ricorso incidentale e i successivi motivi aggiunti proposto dal ricorrente incidentale Soc. Edil De Pascale & C.R.C. S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 settembre 2020 il dott. Pierangelo Sorrentino e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. – Gaeta Costruzioni s.r.l. ha impugnato l’aggiudicazione della gara per l’affidamento dei lavori di “miglioramento sismico della scuola media statale San Tommaso D’Aquino sita in Piazza Ettore Imperio”, nel comune di Mercato San Severino, chiedendone l’annullamento e avanzando istanza di subingresso nel contratto di appalto, previa dichiarazione di inefficacia, ove nelle more stipulato con l’aggiudicataria Edil De Pascale s.r.l.
1.1. – Il gravame – nel quale è pure contestato il punteggio attribuito in relazione al criterio A.1 (“Implementazione interventi strutturali di miglioramento sismico”) – è principalmente articolato attorno al rilievo per cui la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura giacché, con riferimento al criterio C.1 del disciplinare (“Sarà positivamente valutata quell’offerta che preveda una organizzazione dei lavori che dia maggiori garanzie per la riconsegna del fabbricato entro settembre 2019 e che rechi il minor disturbo possibile alle attività scolastiche”), avrebbe falsamente dichiarato di aver acquisito la disponibilità da parte del Comune di Mercato San Severino all’utilizzo di locali di sua proprietà e, su tale presupposto, avrebbe offerto una “organizzazione temporale dei lavori” (premiata con il punteggio massimo di 15 su 15) che prevede, durante l’esecuzione degli stessi, il trasferimento delle attività didattiche nei suddetti locali di proprietà comunale.
L’offerta tecnica della Edil De Pascale s.r.l. sarebbe, quindi, incompleta e inattuabile, viziando per giunta il complessivo cronoprogramma da questa proposto.
1.2. – In subordine alla richiesta esclusione e a tutto concedere, il punteggio attribuito in applicazione del surriferito criterio sarebbe del tutto illogico ed erroneo, dovendo essere ragguagliato a zero, con l’effetto che – considerata la minima differenza di punteggio con la Edil De Pascale s.r.l. (appena 1,60 punti) – la ricorrente risulterebbe senz’altro aggiudicataria dell’appalto.
2. – Costituitosi in giudizio, il comune di Mercato S. Severino ha chiesto la reiezione del gravame siccome infondato.
2.1. – Ha spiegato ricorso incidentale la Edil De Pascale s.r.l. deducendo, pure con successivi motivi aggiunti:
a) l’inattuabilità, in concreto, per ragioni tecniche, con riferimento al citato criterio sub C.1 del disciplinare, della soluzione alternativa proposta dalla società ricorrente per garantire la continuità delle attività didattiche, posto che, per un verso, l’area prevista per l’apprestamento del cantiere fisso e dei baraccamenti (future aule) ricadrebbe in zone da destinare all’evacuazione in caso di emergenza e tenuto conto, per l’altro, dell’assenza dei servizi igienici collegati con l’edificio scolastico;
b) l’inidoneità dei baraccamenti per la mancanza delle certificazioni di resistenze al fuoco;
c) l’incertezza dell’offerta tempo, ritenuta generica e non supportata da elementi “certi ed univoci sui tempi di realizzazione delle opere”;
d) l’anomalia del costo del personale;
e) la mancata comprova del requisito della regolarità contributiva in capo alla società ricorrente, per non aver posseduto e comunque aver perduto nel corso della gara la continuità di versamenti contributivi e previdenziali (cfr. specialmente motivi aggiunti depositati il 10 giugno 2019 e il 27 settembre 2019, di seguito all’ostensione documentale, in corso di giudizio, da parte dell’INPS e della Cassa Edile di Salerno).
3. – La ricorrente e la controinteressata hanno successivamente prodotto memorie e depositato documenti, ciascuna ulteriormente articolando le ragioni poste a fondamento delle domande rispettivamente avanzate, e hanno replicato alle censure e ai rilievi ex adverso sollevati.
4. – Con ordinanza n. 6/2020 la sezione ha richiesto approfondimenti istruttori, disponendo il deposito, da parte dell’amministrazione comunale resistente, di una “dettagliata relazione di chiarimento sulla effettiva disponibilità del locale” individuato dalla impresa aggiudicataria per la temporanea allocazione delle aule, sul consenso prestato a siffatta utilizzazione e sulla possibilità che lo svolgimento dell’attività scolastica avvenga nel rispetto di ogni criterio di sicurezza e tutela degli studenti; contestualmente è stata disposta una C.T.U. (poi “sostituita” con ord. n. 407/2020 da una verificazione, resasi necessaria per l’incompatibilità del giuramento del consulente con la normativa emergenziale indotta dalla pandemia) per accertare, alla luce dei motivi del ricorso incidentale e dei relativi motivi aggiunti, “se l’area prevista per l’apprestamento del cantiere fisso e dei baraccamenti (future aule) ricade nelle zone da destinare all’evacuazione in caso di emergenza”; “quali sono i tempi di attuazione della proposta progettuale”; “l’altezza dei baraccamenti e la loro conformità con la specifica normativa sulle dimensioni e sicurezza, secondo le deduzioni formulate nel secondo motivo del ricorso incidentale”; “la stima dei tempi di realizzazione dei lavori”.
5. – Secondo quanto affermato dall’Ufficio tecnico comunale nella nota prodotta in riscontro alla indicata richiesta istruttoria, l’immobile indicato dalla controinteressata è nella sua piena disponibilità e, riguardo la sua utilizzazione, essa sarebbe stata già acconsentita, a beneficio della società aggiudicataria, proprio allo scopo di garantire la continuità delle attività scolastiche (all’uopo è richiamato il “chiarimento del 15.10.2018”).
Nessuna criticità sarebbe rilevabile, poi, quanto all’idoneità dei locali a ospitare lo svolgimento di attività scolastica, attese le “caratteristiche tipologiche” degli stessi e considerata la “accessibilità dei luoghi”.
6. – Dall’espletamento della verificazione – la cui relazione finale si ritiene esaustiva, sufficientemente argomentata e pienamente calibrata sui quesiti – è emerso, in estrema sintesi, quanto al primo quesito, che la risposta è da intendersi in senso complessivamente negativo, verificandosi soltanto una “intersezione” delle aree proposte dalla Gaeta Costruzioni s.r.l. per l’apprestamento del cantiere fisso e dei monoblocchi (destinati alla provvisoria delocalizzazione delle aule) con “specifiche zone” indicate nei disegni planimetrici prodotti in giudizio dalla Edil De Pascale s.r.l.
Dai medesimi accertamenti è risultato, inoltre, che “nessun tempo addizionale è prefigurabile per l’attuazione della proposta progettuale della Gaeta Costruzioni S.r.l.” e che non è dato riscontrare violazioni della normativa in materia di sicurezza con riferimento alle dimensioni e all’altezza delle aule monoblocco.
7. – In esito ai predetti incombenti istruttori e in vista dell’udienza pubblica del 23 settembre 2020, Gaeta costruzioni s.r.l. ed Edil De Pascale s.r.l. hanno depositato memorie.
8. – All’udienza pubblica del 23 settembre 2020 la controversia è stata trattenuta in decisione.
9. – Il Collegio ritiene fondato il primo motivo del ricorso principale.
10. – La soluzione tecnica prospettata dalla Edil Pascale s.r.l. in relazione criterio C.1 del disciplinare (“organizzazione dei lavori […] che rechi il minor disturbo possibile alle attività scolastiche”), fondandosi su una soltanto asserita disponibilità all’utilizzo dei locali del comune di Mercato S. Severino, invero da reputarsi del tutto insussistente stante il difetto della formazione di un valido titolo di legittimazione all’utilizzo dell’immobile, conferisce un’inammissibile incertezza e aleatorietà all’offerta, la quale risulta, per tale ragione, incompleta e comunque condizionata (alla disponibilità, futura ed eventuale della S.A.) all’utilizzo dei suddetti locali, così inficiando irrimediabilmente la portata dell’impegno negoziale assunto.
10.1. – Quanto al “chiarimento sull’offerta migliorativa” reso dalla S.A. il 15 ottobre 2018 – invocato dalla controinteressata e valorizzato dall’amministrazione comunale – appare evidente l’impossibilità di intenderlo, nella sua assoluta genericità (“L’operatore ha facoltà di presentare proposte operative ritemute utili per il buon esito dell’appalto che saranno esaminate e valutate dalla preposta commissione giudicatrice”), in termini di possibile assenso, a beneficio della Edil De Pascale s.r.l. (o di altri concorrenti), alla relativa richiesta di utilizzazione dei locali.
10.2. – Sotto diverso profilo, l’ammissione e la ponderazione di offerte (avanzate da alcuni soltanto dei partecipanti, nella specie un altro concorrente oltre la contro-interessata) che contemplino l’utilizzo dei predetti locali di proprietà comunale in assenza di qualsivoglia pubblicità da parte della S.A a beneficio di tutti i concorrenti circa la possibilità di avvalersene, venendo in rilievo un elemento incidente in via diretta sul contenuto dell’offerta, appare a questo Collegio illegittima giacché irrispettosa dei canoni di trasparenza e violativa della par condicio tra competitori, traducendosi nella convalida (ex post: con l’ammissione e il punteggio) dello sfruttamento, a beneficio di alcuni soltanto dei concorrenti, favoriti in ragione di presumibili asimmetrie informative, di una indebita condizione di vantaggio competitivo (l’utilizzo dei predetti locali) nella definizione dei contenuti essenziali dell’offerta.
10.3. – Deriva da quanto sopra, per quanto di interesse, l’inammissibilità dell’offerta della Edil De Pascale s.r.l.
11. – Il ricorso incidentale è immeritevole di accoglimento.
12. – Devono ritenersi superate dagli esiti della verificazione le censure che investono gli aspetti più propriamente tecnici dell’offerta presentata dalla ricorrente in via principale (e cioè: la prospettata inattuabilità, in concreto, della soluzione alternativa ipotizzata per garantire la continuità delle attività didattiche; l’asserita inidoneità dei baraccamenti per mancata certificazione di resistenze al fuoco; l’incertezza dell’offerta tempo).
13. – Non può darsi ingresso, poi, alla doglianza che si appunta sulla mancata rilevazione dell’anomalia del costo del personale argomentata sul presupposto del riscontro di una discordanza “considerevole” tra i costi per la manodopera dichiarati dalla ricorrente principale e quelli risultanti dall’elaborazione tecnica svolta dalla contro-interessata, i cui esiti sono peraltro contrastati nella relazione tecnica depositata dalla Gaeta costruzioni s.r.l. con il richiamo agli indici minimi di congruità in riferimento alla categoria “ristrutturazione di edifici civili”. Secondo la consolidata giurisprudenza, condivisa dal Collegio, infatti, il giudizio circa l’anomalia o l’incongruità dell’offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile dal giudice amministrativo solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale, che nel caso di specie non appaiono dimostrate (Consiglio di Stato, Sez. III, 25 giugno 2020, n. 4090; Sez. V, 27 gennaio 2020, n. 680; T.A.R. Milano, sez. II, 1 luglio 2020, n.1266).
14. – Quanto, da ultimo, alla contestazione in ordine alla mancanza del requisito della regolarità contributiva, sia nel corso della procedura di gara (e quindi sotto il profilo della continuità della regolarità contributiva: dal 12.12.2018 al 3.01.2019), sia al momento (16.10.2018) della presentazione dell’offerta, appare dirimente osservare che la Gaeta costruzioni s.r.l. ha depositato in giudizio i DURC, rilasciati dai competenti enti previdenziali, attestanti l’assenza di irregolarità contributive nei periodi dal 14 agosto al 12 dicembre 2018, dal 3 gennaio 2019 al 3 maggio 2019, dall’8 maggio 2019 al 5 settembre 2019 e dal 5 settembre 2019 al 3 gennaio 2020.
14.1. – Come affermato anche da questo Tribunale con la sentenza n. 7 del 2020 e dalla giurisprudenza ivi richiamata, “nelle gare di appalto pubblico, il documento unico di regolarità contributiva (DURC) rappresenta un documento necessario e sufficiente, dalle cui risultanze l’amministrazione non si può discostare […] Per l’operatore economico che partecipa ad una procedura di gara pubblica, il DURC costituisce l’unico documento attestante il rispetto degli oneri previdenziali ed assistenziali e, in presenza di DURC, la stazione appaltante non è tenuta ad alcun’altra verifica (cfr.: Consiglio di Stato sez. V, 14/06/2019, n.4023)”.
14.2. – Il DURC, pertanto, costituisce l’unico documento attestante il rispetto degli oneri previdenziali ed assistenziali da parte dell’operatore economico partecipante alla procedura di gara sicché, in presenza di DURC regolare a favore dell’operatore economico, la stazione appaltante non è tenuta ad alcun altra verifica. A ciò si aggiunga che l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 10 del 2016 ha ribadito “la natura di dichiarazione di scienza attribuibile al d.u.r.c., che si colloca fra gli atti di certificazione o di attestazione facenti prova fino a querela di falso”. Nell’odierna fattispecie, la Edil De Pascale non ha fornito la prova che la regolarità contributiva certificata dal DURC fosse in realtà insussistente, essendosi limitata ad allegare dei meri ritardi della Gaeta costruzioni s.r.l. nell’adempimento degli obblighi previdenziali. Le argomentazioni esposte vanificano la censura articolata dalla ricorrente in via incidentale, tesa ad evidenziare meri ritardi nell’adempimento delle prestazioni previdenziali, di per sé soli, non ostativi ad inficiare la regolarità contributiva e, dunque, il rilascio del DURC.
15. – Deriva da tutto quanto precede che, in accoglimento del ricorso principale, deve disporsi l’annullamento dell’aggiudicazione della gara e il subentro nel contratto, ove stipulato, della Gaeta costruzioni s.r.l., seconda graduata, mentre il ricorso incidentale, siccome infondato, deve essere respinto.
16. – La complessità delle questioni trattate integra i presupposti per disporre l’integrale compensazione delle spese di giudizio. Il compenso spettante al Verificatore, liquidato in dispositivo, è posto a carico della società controinteressata.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso della Gaeta costruzioni s.r.l., rigetta il ricorso incidentale della Edil De Pascale s.r.l. e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati con il ricorso principale disponendo il subentro nel contratto d’appalto, previa dichiarazione di inefficacia dello stesso, laddove stipulato tra il comune di Mercato S. Severino e la Edil De Pascale s.r.l.
Dispone la liquidazione in favore del Verificatore prof. ing. Geminiano Mancusi come da sua richiesta, a titolo di compenso, della complessiva somma di € 3.975,00, spese comprese, onerando la Edil Pascale s.r.l. del relativo pagamento.
Spese di giudizio compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 23 settembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Leonardo Pasanisi, Presidente
Pierangelo Sorrentino, Referendario, Estensore
Anna Saporito, Referendario
L’ESTENSORE
Pierangelo Sorrentino
IL PRESIDENTE
Leonardo Pasanisi
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE