TAR VENETO, Sez. 3^ – 21 ottobre 2020, n. 966

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Provvedimento: Sentenza
Sezione: 3^
Regione: Veneto
Città: Venezia
Data di pubblicazione: 21 Ottobre 2020
Numero: 966
Data di udienza: 7 Ottobre 2020
Presidente: Farina
Estensore: Farina

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Premassima

APPALTI – PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – Accesso pubblico generalizzato Lettura tassativa-restrittiva delle ipotesi in cui può essere opposto il diniego all’accesso – Adunanza Plenaria n. 10/2020 – Applicabilità dell’accesso civico generalizzato alla materia dei contratti pubblici (massima a cura di Camilla della Giustina)

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Massima

TAR VENETO, Sez. 3^ – 21 ottobre 2020, n. 966

APPALTI – PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – Accesso pubblico generalizzato Lettura tassativa-restrittiva delle ipotesi in cui può essere opposto il diniego all’accesso – Adunanza Plenaria n. 10/2020 – Applicabilità dell’accesso civico generalizzato alla materia dei contratti pubblici.

Sulla materia relativa all’accesso pubblico generalizzato, come introdotta dal D.lgs. 33/2013 e successivamente modificata dal D.lgs. 97/2016, si era posta la problematica relativa alla potenziale applicazione di detta disciplina anche alla materia degli appalti pubblici. Sul punto, con la pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 10/2020, era stato sostenuto che il ricorso all’accesso civico generalizzato potesse trovare applicazione anche alla materia dei contratti pubblici adottando un approccio interpretativo tale da imporre una lettura tassativa del diritto di accesso e, di conseguenza, restrittiva circa le ipotesi in cui può essere opposto il diniego all’esercizio di tale forma di accesso.  Nel momento in cui l’accesso civico generalizzato è diretto a consentire una forma di conoscenza diretta dell’agire della pubblica amministrazione per assicurare la trasparenza nella materia dei contratti pubblici e nell’esecuzione di detti rapporti è evidente come alla richiesta di conoscibilità degli atti tramite i quali un contratto affidato a seguito di pubblica gara è stato portato ad esecuzione non possa essere opposto un diniego fondato solamente sulla non applicabilità dell’istituto dell’accesso civico alla materia degli appalti.

Pres.ed Est. Farina – Consorzio P. (avv. Bari) c. Azienda Ulss n. 1 Dolomiti (avv. Gaz)

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Allegato

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Titolo Completo

TAR VENETO, Sez. 3^ - 21 ottobre 2020, n. 966

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SENTENZA

Pubblicato il 21/10/2020

N. 00966/2020 REG.PROV.COLL.

N. 01321/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 74 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1321 del 2019, proposto da
Consorzio Parts & Services, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Barbara Bari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Ulss n. 1 Dolomiti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Enrico Gaz, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Venezia, Santa Croce 269;

nei confronti

Superauto S.r.l. non costituito in giudizio;

per l’annullamento

della nota prot. n. 60456/2019 del 18.10.2019 della Azienda ULSS n. 1 Dolomiti, trasmessa con comunicazione a mezzo pec inoltrata il 18.10.2019 al Consorzio Parts & Services, avente ad oggetto: “Istanza di accesso civico generalizzato – riscontro Vs istanza di accesso civico generalizzato riferito al contesto esecutivo dell’appalto del servizio di manutenzione ordinaria agli automezzi dell’Azienda ULSS n. 1 Dolomiti…” con la quale è stata respinta l’istanza di accesso civico generalizzato del 19.9.2019 presentata dal Consorzio Parts & Services ai documenti relativi all’esecuzione del servizio di manutenzione ordinaria degli automezzi dell’Azienda Ulss n. 1 Dolomiti – Distretto di Feltre (CIG: 7181204502)” (doc.ti 1-2);

nonché di ogni ulteriore atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorché non conosciuto;

nonché per l’accertamento

del diritto della ricorrente ad accedere agli atti di cui sopra

e per la conseguente condanna

dell’Amministrazione resistente all’esibizione dei documenti richiesti dal Consorzio Parts & Services.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda Ulss n. 1 Dolomiti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 ottobre 2020 la dott.ssa Alessandra Farina e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Con il ricorso in esame e per i motivi di seguito esposti il Consorzio Parts & Services lamenta l’illegittimità del diniego di accesso opposto dall’amministrazione intimata, Azienda ULSS n. 1 Dolomiti, con provvedimento prot. n. 60456/2019 del 18.10.2019, a fronte della richiesta presentata ai sensi dell’art. 5 comma 2 del D.lgs. 33/2013, nel rispetto dei limiti di cui all’art. 5 comma 2 bis, al fine della ostensione dei documenti afferenti l’esecuzione del servizio affidato alla ditta Superauto srl mediante gara d’appalto bandita dalla ULSS n. 1.

Il Consorzio ha premesso di aver partecipato alla gara, senza tuttavia risultarne vincitore, indetta per l’affidamento del servizio di manutenzione ordinaria dei mezzi di proprietà dell’Azienda Ulss n. 1 Dolomiti – Distretto di Feltre, avente un importo pari a 200.000 €, gara che si è conclusa con l’affidamento del servizio in favore della società Superauto, giusta determina n. 1330 del 27.11.2017.

Invocando la disciplina dell’accesso civico generalizzato, non sussistendo per il ricorrente le condizioni per fare ricorso al rimedio dell’accesso disciplinato dagli artt. 22 e seguenti della L. n. 241/90, facendo leva sul diritto per qualsiasi operatore privato di accedere a tutti gli atti relativi ad una gara d’appalto al fine di esercitare un controllo diffuso sull’esercizio dell’attività dell’amministrazione, è stato quindi richiesto di poter accedere alle fatture emesse dalla Società Superauto srl, nonché al mastrino contabile riepilogativo delle fatture emesse e relativi preventivi, così da poter accertare il rispetto, in sede di esecuzione dell’appalto affidato, del contratto stipulato con l’amministrazione, in particolare per quanto riguarda la fatturazione del costo della manodopera e l’applicazione degli sconti offerti sui pezzi di ricambio.

La richiesta in tal senso formulata dal Consorzio ha tuttavia avuto riscontro negativo, sulla base dell’assunto, sostenuto nella nota di diniego qui impugnata, per il quale l’istituto dell’accesso civico generalizzato non troverebbe possibilità di applicazione nell’ambito delle procedure di affidamento ed esecuzione degli appalti, ambito per il quale, giusto il disposto di cui all’art. 53 del D.lgs. 50 del 2016, sarebbe consentito unicamente l’accesso nelle forme ordinarie, ossia ai sensi degli artt. 22 e seguenti della L. 241/90, così come richiamato dalla normativa di settore.

Ritenuta l’illegittimità del diniego opposto e aderendo all’orientamento giurisprudenziale, opposto a quello richiamato dall’amministrazione intimata, circa l’estensione dell’accesso civico anche al settore degli appalti pubblici, il Consorzio ricorrente si determinava ad impugnare il diniego ai sensi dell’art. 116 c.p.a.

Chiamato inizialmente il ricorso alla Camera di Consiglio del 12 febbraio 2020, veniva disposto il rinvio della trattazione in attesa della pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, sollecitata al riguardo con ordinanza della III Sezione del Consiglio di Stato, n. 8501 del 16.12.2019, al fine di dirimere il contrasto giurisprudenziale insorto proprio con riferimento alla corretta interpretazione ed applicazione della normativa sull’accesso civico anche nell’ambito della materia dei pubblici appalti.

Chiamato nuovamente il ricorso all’odierna camera di consiglio – all’esito della decisione, n. 10 del 2020, assunta dall’Adunanza Plenaria – in occasione della quale le parti hanno svolto le rispettive difese conclusive, la causa è stata trattenuta in decisione.

La questione posta a fondamento della controversia in esame inerisce l’applicabilità della disciplina dell’accesso pubblico generalizzato, così come introdotta dal D.lgs. n. 33/2013 e quindi modificata per effetto del D.lgs. n. 97 del 2016, anche nella materia dei pubblici appalti e quindi se sia esercitabile anche con riferimento ai documenti attinenti alle attività delle amministrazioni sia nella fase procedimentale di evidenza pubblica sia in quella successiva di esecuzione dei lavori, servizi o forniture affidate, pur nel rispetto delle esclusioni oggettive previste dalla stessa normativa di settore.

Come noto sulla questione si era formato un contrasto interpretativo giurisprudenziale, il quale vedeva da un lato l’orientamento espresso dalla III Sezione del Consiglio di Stato, con la pronuncia n. 3780/2019, supportata dal richiamo al parere del Consiglio di Stato n. 515 del 24 febbraio 2016, propensa a riconoscere la portata applicativa dell’accesso civico generalizzato ai contratti pubblici in un’ottica interpretativa dinamica che desse risalto ad una interpretazione coerente con i principi costituzionali di trasparenza e imparzialità dell’azione amministrativa, senza incorrere in limitazioni conseguenti unicamente ad un mancato coordinamento fra disposizioni normative succedutesi nel tempo.

Dall’altro lato, a tale interpretazione si è contrapposto l’orientamento manifestato dalla V Sezione (in particolare con le sentenze nn. 5502 e 5503 del 2019), sfavorevole all’estensione di tale istituto agli atti di gara, giusta la previsione dettata dall’art. 5 –bis comma 3 del D.lgs. n. 33 del 2013, in base al quale il diritto di accesso civico generalizzato, come disciplinato dall’art. 5, comma 2 del medesimo D.lgs. 33/2013, rimane escluso “nei casi di segreto di Stato e negli altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all’articolo 24, comma 1, della legge n. 241 del 1990”.

Tenuto conto del disposto di cui all’art. 53, comma 1 del D.lgs. n. 50 del 2016, in base al quale “il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241”, in base a tale opposto orientamento, si era addivenuti alla conclusione per cui l’unica forma di accesso esperibile nell’ambito della materia degli appalti pubblici fosse quella disciplinata dagli artt. 22 e seguenti della Legge n. 241/90, in quanto così espressamente richiamata dalla disciplina dettata dal Legislatore per tale ambito di materia.

Ebbene, con la pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 10 del 2020 il contrasto è stato superato nel senso che il ricorso all’accesso civico generalizzato possa trovare applicazione anche nella materia dei contratti pubblici.

La pronuncia dell’Adunanza Plenaria, ricostruito il complesso normativo disciplinante l’istituto dell’accesso nelle sue differenti espressioni, alla luce delle modifiche e integrazioni normative apportate dal Legislatore, ha ricordato la finalità e l’obiettivo sottesi all’introduzione della disciplina dell’accesso civico generalizzato, tutelato “allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico” (art. 5, comma 2, del D.lgs. n. 33 del 2013), consentendo il superamento dei limiti connaturati all’accesso documentale, il quale non può essere preordinato ad un controllo generalizzato sull’attività della pubblica amministrazione.

Individuato nell’accesso documentale il bisogno di conoscere in capo al richiedente, in rapporto ad una situazione giuridica pregressa (c.d. need to know), è stato ravvisato nell’accesso civico generalizzato un interesse più ampio, di per sé protetto e garantito come mezzo per consentire il controllo democratico sull’operato della pubblica amministrazione (c.d. right to know), ferme restando le eccezioni opponibili anche in tale ipotesi, così come dettate dall’art. 5 –bis commi 1 e 2 del D.lgs. 33/2013.

Proprio con riguardo alle possibili eccezioni opponibili anche all’esperimento dell’accesso civico generalizzato, l’Adunanza Plenaria ha ritenuto essere preferibile, diversamente da quanto ritenuto nelle pronunce assunte dalla V Sezione, un approccio interpretativo della normativa, pur connotata da una infelice formulazione, che eviti di individuare nuovi limiti all’esercizio del diritto di accesso, imponendo così una lettura tassativa e quindi restrittiva delle ipotesi in cui può essere opposto il diniego all’esercizio di tale forma di accesso.

Si è quindi affermato esplicitamente: “La disposizione non può invero essere intesa nel senso di esentare dall’accesso generalizzato interi ambiti di materie per il sol fatto che esse prevedano casi di accesso limitato e condizionato, compresi quelli regolati dalla l. n. 241 del 1990, perché, se così fosse, il principio di specialità condurrebbe sempre all’esclusione di quella materia dall’accesso, con la conseguenza, irragionevole, che la disciplina speciale o, addirittura, anche quella generale dell’accesso documentale, in quanto e per quanto richiamata per relationem dalla singola disciplina speciale, assorbirebbe e “fagociterebbe” l’accesso civico generalizzato…Verrebbe meno così, radicalmente, il concorso tra le due forme di accesso – documentale e generalizzato – che, per quanto problematico, è fatto salvo dall’art. 5, comma 11, del d. lgs. n. 33 del 2013, che mantiene ferme «le diverse forme di accesso degli interessati previste dal Capo V della legge 7 agosto 1990, n. 241»…L’art. 5-bis, comma 3, del d. lgs. n. 33 del 2013 ha insomma inteso rammentare che vi sono appunto casi di eccezioni assolute, come quello del segreto di Stato, o altri, previsti dalle varie leggi settoriali come, ad esempio, il segreto statistico, regolamentato dall’art. 9 del d. lgs. n. 322 del 1989; il segreto militare disciplinato dal R.D. 11 luglio 1941, n. 161; le classifiche di segretezza di atti e documenti di cui all’art. 42 della l. n. 124 del 2007; il segreto bancario previsto dall’art. 7 del d. lgs. n. 385 del 1993; le disposizioni sui contratti secretati previste dall’art. 162 dello stesso d. lgs. n. 50 del 2016; il segreto scientifico e il segreto industriale di cui all’art. 623 del c.p. (per una più ampia e pressoché esaustiva indicazione dei divieti di accesso e divulgazione v le Linee guida ANAC, par. 6.2.)… Per tali casi, anche quando dette leggi richiamino i limiti generali dell’art. 24, comma 1, della l. n. 241 del 1990, il rispetto delle specifiche restrizioni fissate dalla legge all’accesso, per la ratio ad esse sottesa, preclude la conoscibilità generalizzata (ma giammai – va ribadito – per interi ambiti di materie), in quanto l’accessibilità totale di dati e documenti è radicalmente incompatibile o con la tipologia di documento (ad esempio perché coperto da segreto di Stato) o con la particolare sensibilità dell’interesse protetto”.

Escluso che il rapporto fra le diverse forme di accesso e le discipline generali e settoriali possa essere letto in termini di sola specialità e quindi di esclusione reciproca, viene privilegiata una interpretazione che assicuri l’integrazione reciproca, nell’ottica della tutela generale della trasparenza dell’operato della pubblica amministrazione che impone di non opporre limiti ingiustificati, specie per intere materie, alla soddisfazione dell’interesse conoscitivo, espressione di una libertà fondamentale.

Premesso che anche nelle ipotesi di eccezioni assolute residua sempre un margine di apprezzamento rimesso all’interprete al fine di accertare i casi in cui sussistano limiti più stringenti all’esercizio dell’accesso civico generalizzato, la pronuncia dell’Adunanza Plenaria ha quindi concluso, con specifico riferimento alla previsione contenuta nell’art. 53 del D.lgs. 50 del 2016, quale disposizione speciale dettata dal codice dei contratti, nel senso che tale disciplina non può costituire una eccezione assoluta all’esercizio del diritto in questione.

Rilevata la sussistenza di ragioni di limitazione all’accesso, così come dettate nelle ipotesi previste dall’art. 22 della Legge n. 241/90 e quindi dalla singola disciplina di settore, giustificate in linea generale dalla necessità di assicurare la riservatezza e la segretezza nel corso dell’espletamento della procedura di gara e sino alla sua conclusione, si è tuttavia concluso nel senso che, una volta che siano venute meno le ragioni poste a fondamento di tali limiti sia per motivi temporali che contenutistici, non vi è motivo di inibire l’accesso civico generalizzato nelle successive fasi, in particolare, per quanto qui di interesse, proprio con riferimento agli atti relativi alla fase esecutiva.

In buona sostanza, se la finalità dell’accesso civico generalizzato è quella di consentire una conoscenza diretta dell’agire della pubblica amministrazione, onde assicurare la trasparenza soprattutto nella materia di contratti pubblici e quindi nell’esecuzione dei suddetti rapporti, ove possono celarsi fenomeni di cattiva amministrazione, appare evidente che, a fronte di una richiesta di conoscibilità degli atti con i quali un contratto affidato a seguito pubblica gara è stato portato ad esecuzione, non possa essere opposto un diniego unicamente basato sulla non applicabilità dell’istituto dell’accesso civico alla materia dei pubblici appalti.

Alla stregua, quindi delle conclusioni cui è giunta la richiamata pronuncia, per le quali “l’accesso civico generalizzato soddisfa dunque ampiamente questo diffuso desiderio conoscitivo finalizzato alla garanzia della legalità nei contratti pubblici, che è per così dire la rinnovata e moderna cifra dell’evidenza pubblica non solo nella tradizionale fase dell’aggiudicazione ma anche nell’esecuzione, dovendo questa, come detto, rispettarne specularmente condizioni, contenuti e limiti”, garantendo proprio nella fase dell’esecuzione la conoscenza di atti per i quali non è più previsto l’obbligo di pubblicazione, la pretesa avanzata da parte ricorrente risulta meritevole di accoglimento.

Né, peraltro, possono essere condivise le deduzioni svolte nella memoria conclusiva dell’amministrazione, la quale ha invocato la permanenza, anche nell’ipotesi di accesso civico generalizzato, dei limiti dettati dall’art. 5 bis comma 2 del D.lgs. 33 del 2013, a tutela dei dati commerciali e industriali degli operatori economici, atteso che nella specie la richiesta di parte ricorrente risulta puntualmente riferita alle fatture emesse dalla società Superauto srl ed al mastrino contabile riepilogativo della fatture emesse e relativi prevenutivi, con espressa precisazione circa la possibilità di trasmettere tali documenti oscurando le informazioni sensibili, di tal chè non appaiono profilarsi ragioni ostative, nel senso sopra precisato, all’esercizio del diritto di accesso, nei termini così esplicitati.

In conclusione, per le considerazioni sin qui esposte, il ricorso va accolto, con conseguente annullamento del diniego opposto dall’amministrazione intimata e conseguente condanna della medesima affinchè provveda all’ostensione e consegna della documentazione richiesta dalla società ricorrente con l’istanza di accesso civico generalizzato del 18 settembre 2019, previa eventuale operazione di oscuramento dei dati sensibili.

Assegna a tal fine il termine di giorni 30 dalla comunicazione a cura della Segreteria della presente decisione, salva, in caso di mancata ottemperanza, la nomina di un commissario ad acta che assolva all’obbligo imposto all’amministrazione.

Considerato il contrasto giurisprudenziale esistente sulla questione dedotta, appare equo disporre la compensazione della spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il diniego impugnato e condanna l’amministrazione intimata a provvedere, nel termine assegnato, all’ostensione e consegna della documentazione richiesta dalla società ricorrente con l’istanza di accesso civico generalizzato del 18 settembre 2019, previa eventuale operazione di oscuramento dei dati sensibili.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 7 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:

Alessandra Farina, Presidente, Estensore

Alessio Falferi, Consigliere

Paolo Nasini, Referendario

IL PRESIDENTE, ESTENSORE
Alessandra Farina

IL SEGRETARIO