APPALTI – Operatore economico subentrante – Possesso dei requisiti – Momento dell’accertamento – Data del subentro – Art. 48 cc. 17 e 18 d.lgs. n. 50/2016.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Sicilia
Città: Palermo
Data di pubblicazione: 4 Ottobre 2021
Numero: 2745
Data di udienza: 20 Luglio 2021
Presidente: Ferlisi
Estensore: Zafarana
Premassima
APPALTI – Operatore economico subentrante – Possesso dei requisiti – Momento dell’accertamento – Data del subentro – Art. 48 cc. 17 e 18 d.lgs. n. 50/2016.
Massima
TAR SICILIA, Palermo, Sez. 1^ – 4 ottobre 2021, n. 2745
APPALTI – Operatore economico subentrante – Possesso dei requisiti – Momento dell’accertamento – Data del subentro – Art. 48 cc. 17 e 18 d.lgs. n. 50/2016.
L’art. 48 comma 18 del d.lgs. n. 50/2016 non specifica il momento in cui si deve accertare il possesso dei requisiti da parte dell’operatore economico subentrante, ma per evidenti ragioni logiche la verifica non potrà farsi risalire all’epoca in cui il raggruppamento temporaneo di imprese ha presentato la domanda di partecipazione alla procedura di gara: il possesso del requisito dovrà – ragionevolmente – essere preteso (nei confronti della mandante subentrante) solo dalla data del subentro (Cons. Stato n. 2087/2021). Detta soluzione appare infatti condivisibile e mutuabile anche alla disposizione di cui all’art. 48 comma 17 D.lgs. 50/2016, per cui appare ragionevole ritenere che il momento in cui deve essere eseguita la verifica, in capo alla mandante-sostituta, del possesso dei requisiti adeguati ai lavori ancora da eseguire ex art. 48 comma 17 D.lgs. 50/2016 debba coincidere con la data di subentro. L’opposta interpretazione, peraltro, svuoterebbe di significato l’istituto del RTI, introdotto per favorire la massima partecipazione alle gare di appalto anche da parte di piccole e medie imprese le quali, ove fossero in possesso dei requisiti necessari fin dal momento della domanda di partecipazione, non avrebbero motivo di costituirsi in RTI ben potendo partecipare alla gara in maniera autonoma.
Pres. Ferlisi, Est. Zafarana – Consorzio Nazionale di Cooperative di Produzione e Lavoro C. Soc Coop per Azioni (avv.ti Roullet, Scalise e Frazzetta) c. Ministero della Difesa (Avv. Stato)
Allegato
Titolo Completo
TAR SICILIA, Palermo, Sez. 1^ - 4 ottobre 2021, n. 2745SENTENZA
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale omissis del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
CONSORZIO NAZIONALE DI COOPERATIVE DI PRODUZIONE E LAVORO “CIRO MENOTTI” Soc Coop per Azioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Paola Roullet, Rosario Scalise, Dario Frazzetta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
MINISTERO DELLA DIFESA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale, domiciliataria ex lege in Palermo, via Valerio Villareale, 6;
nei confronti
– T&C INTERNATIONAL S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Ermanno Consorti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
– Curatela Fallimentare della SIKELIA COSTRUZIONI Spa, non costituita in giudizio;
per l’annullamento
PER QUANTO RIGUARDA IL RICORSO INTRODUTTIVO:
– della Determina n. 117 del 17/12/2020, prot. M_D GGEN DE22020 000017, pubblicata in pari data sul profilo informatico del Ministero della Difesa, con cui, invece di escludere il RTI avente come capogruppo la (fallita) Sikelia Costruzioni s.p.a., ha revocato la proposta di aggiudicazione formulata in data 21 ottobre 2019 in favore del predetto RTI ed ha accolto l’istanza della T&C International s.r.l. del 20/2/2020, ai sensi dell’art. 48, commi 17 e 19-ter, D.Lgs. 50/2016 e s.m.i., determinando di procedere, previo espletamento delle rituali verifiche di ufficio, alla formulazione della proposta di aggiudicazione in favore della stessa T&C International s.r.l., in sostituzione della mandataria Sikelia Costruzioni s.p.a., dichiarata fallita, dell’appalto dei lavori di “Realizzazione di una palazzina da 96 posti letto per alloggi volontari dell’esercito e di una palazzina polifunzionale previa demolizione fabbricati A1 – A2 ed F2. CUP: D78C18000140001 – CIG. 762917418D”;
– ove formulata, della proposta di aggiudicazione in favore della T&C International s.r.l.;
– ove intervenuto, del provvedimento di aggiudicazione (definitiva) in favore della T&C International s.r.l., ad oggi non comunicato ai sensi dell’art. 76, D.Lgs. 50/2016 e s.m.i. e, quindi, non conosciuto;
– sempre ove intervenuta, della verifica dei requisiti, generali e speciali, in capo alla predetta T&C International s.r.l.;
– dei verbali di gara di tutte le sedute, pubbliche e riservate, delle valutazioni delle offerte dei concorrenti e dei relativi punteggi attribuiti, delle graduatorie, provvisorie e definitive;
– del procedimento di verifica di anomalia dell’offerta presentata dal RTI Sikelia Costruzioni s.p.a. – T&C International s.r.l. (comprese, quindi, le richieste di giustificativi, le valutazioni della Commissione e/o del RUP) nonché del giudizio finale di non anomalia;
– della proposta di aggiudicazione formulata in data 21 ottobre 2019 (giusta verbale di gara 3153 che pure si impugna) in favore del RTI Sikelia Costruzioni s.p.a. – T&C International s.r.l.;
– nonché, in genere, di ogni altro atto annesso, connesso, presupposto e/o consequenziale, ancorché non conosciuto, compresi, prudenzialmente, in quanto occorra, il Bando di gara e del Disciplinare di gara relativi alla Procedura per l’affidamento della gara dei lavori “Realizzazione di una palazzina da 96 posti letto per alloggi volontari dell’esercito e di una palazzina polifunzionale previa demolizione fabbricati A1 – A2 ed F2. CUP: D78C18000140001 – CIG. 762917418D””, il parere – non conosciuto – reso dall’Avvocatura Generale dello Stato in data 30 novembre 2020, nonché i provvedimenti, espressi e/o taciti, con cui il Ministero ha ritenuto di non accogliere le istanze di autotutela formulate dal Consorzio Ciro Menotti;
Nonché per l’accoglimento:
– della domanda di conseguire l’aggiudicazione dell’appalto e la stipula del relativo contratto e, nell’ipotesi in cui sia stato o nelle more venisse stipulato il contratto di appalto,
Per la declaratoria di inefficacia;
– del contratto stesso, ai sensi e per gli effetti degli artt. 121 e 122 del D.Lgs. n.104/2010 e per l’accoglimento della domanda di subentro, che fin d’ora si esplicita;
Nonché, ancora:
– per le subordinate ipotesi in cui non si ritenesse ammissibile la tutela in forma specifica e/o in ogni caso in cui non venissero conseguiti l’aggiudicazione ed il contratto, ovvero in cui (in caso di parziale esecuzione dei lavori da parte dell’illegittimo aggiudicatario) venisse affidata solo una parte dei lavori oggetto dell’appalto,
Per la condanna della P.A.
– al risarcimento per equivalente monetario per i danni subiti e subendi a causa dei provvedimenti impugnati, nella misura indicativa del 15% dell’importo a base d’asta del contratto (10% per lucro cessante e 5% per perdita di qualificazione e di chances), ovvero nella maggiore o minore somma che risulterà in corso di giudizio e, in ogni caso, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria nonché a titolo di maggior danno ai sensi dell’art.1224, 2° comma, c.c.
PER QUANTO RIGUARDA I MOTIVI AGGIUNTI PRESENTATI IL 7/4/2021:
– della Determina M_D GGEN DE22021 0000011 08-03-2021 dell’8 marzo 2021 con cui il Ministero della Difesa ha approvato la proposta di aggiudicazione in favore della T&C International s.r.l. dell’appalto dei lavori di “Realizzazione di una palazzina da 96 posti letto per alloggi volontari dell’esercito e di una palazzina polifunzionale previa demolizione fabbricati A1 – A2 ed F2. CUP: D78C18000140001 – CIG. 762917418D”, determina prodotta in giudizio il 19 marzo 2021;
– della nota prot. M_D GGEN REG2021 0006101 del 08-03-2021 con cui è stata comunicata l’approvazione dell’aggiudicazione in favore della T&C International s.r.l. (doc.21);
– del provvedimento n. 9, prot. M_D GGEN DE22021 0000009 05-03-2021, del 5 marzo 2021 con cui il Ministero della Difesa ha formulato la proposta di aggiudicazione in favore della T&C International s.r.l. dell’appalto dei lavori di “Realizzazione di una palazzina da 96 posti letto per alloggi volontari dell’esercito e di una palazzina polifunzionale previa demolizione fabbricati A1 – A2 ed F2. CUP: D78C18000140001 – CIG. 762917418D” (doc.22);
– della nota prot. M_D GGEN REG2021 0005915 05-03-2021, del 5 marzo 2021 con cui è stata comunicata la proposta di aggiudicazione in favore della T&C International s.r.l. (doc.23);
– della verifica, positiva, dei requisiti, generali e speciali, in capo alla predetta T&C International s.r.l.;
– dei verbali di gara di tutte le sedute, pubbliche e riservate, delle valutazioni delle offerte dei concorrenti e dei relativi punteggi attribuiti, delle graduatorie, provvisorie e definitive;
– del procedimento di verifica di anomalia dell’offerta presentata dal RTI Sikelia Costruzioni s.p.a. – T&C International s.r.l. (comprese, quindi, le richieste di giustificativi, le valutazioni della Commissione e/o del RUP) nonché del giudizio finale di non anomalia;
– della proposta di aggiudicazione formulata in data 21 ottobre 2019 (giusta verbale di gara 3153) in favore del RTI Sikelia Costruzioni s.p.a. – T&C International s.r.l.;
– nonché, in genere, di ogni altro atto annesso, connesso, presupposto e/o consequenziale, ancorché non conosciuto, compresi, prudenzialmente, in quanto occorra, il Bando di gara e del Disciplinare di gara relativi alla Procedura per l’affidamento della gara dei lavori “Realizzazione di una palazzina da 96 posti letto per alloggi volontari dell’esercito e di una palazzina polifunzionale previa demolizione fabbricati A1 – A2 ed F2. CUP: D78C18000140001 – CIG. 762917418D””, il parere – non conosciuto – reso dall’Avvocatura Generale dello Stato in data 30 novembre 2020, nonché i provvedimenti, espressi e/o taciti, con cui il Ministero ha ritenuto di non accogliere le istanze di autotutela formulate dal Consorzio Ciro Menotti;
nonché, per ribadire e reiterare,
l’impugnazione di cui al ricorso introduttivo
Nonché per l’accoglimento:
– della domanda di conseguire l’aggiudicazione dell’appalto e la stipula del relativo contratto e, nell’ipotesi in cui sia stato o nelle more venisse stipulato il contratto di appalto,
Per la declaratoria di inefficacia;
– del contratto stesso, ai sensi e per gli effetti degli artt. 121 e 122 del D.Lgs. n.104/2010 e per l’accoglimento della domanda di subentro, che fin d’ora si esplicita;
Nonché, ancora,
per le subordinate ipotesi in cui non si ritenesse ammissibile la tutela in forma specifica e/o in ogni caso in cui non venissero conseguiti l’aggiudicazione ed il contratto, ovvero in cui (in caso di parziale esecuzione dei lavori da parte dell’illegittimo aggiudicatario) venisse affidata solo una parte dei lavori oggetto dell’appalto,
Per la condanna della P.A.
al risarcimento per equivalente monetario per la refusione dei danni subiti e subendi a causa dei provvedimenti impugnati, nella misura indicativa del 15% dell’importo a base d’asta del contratto (10% per lucro cessante e 5% per perdita di qualificazione e di chances), ovvero nella maggiore o minore somma che risulterà in corso di giudizio, con espressa riserva di ulteriormente dedurre, precisare e comprovare, in ogni caso oltre interessi legali e rivaluta-zione monetaria trattandosi di debito di valore nonché maggior danno ai sensi dell’art.1224, 2° comma, c.c.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa e di T&C International S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica in videoconferenza del giorno 20 luglio 2021 il dott. Sebastiano Zafarana;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1.1. Con bando pubblicato l’8/10/2018 (CUP D78C18000140001 – CIG 762917418D) è stata indetta la gara ad evidenza pubblica avente ad oggetto la: “Realizzazione di una palazzina da 96 posti letto per alloggi volontari dell’esercito e di una palazzina polifunzionale previa demolizione fabbricati A1-A2 ed F2” per un importo a base d’asta di €. 10.756.774,20;
I requisiti di partecipazione previsti dal bando richiedevano ai partecipanti di possedere la categoria OG1- classifica VI, quale categoria prevalente, per un importo dei lavori pari ad €. 8.008.090,89 e, quale categoria scorporabile, la OG11- classifica IV per un importo complessivo di lavori pari ad €. 2.748.683,31.
Alla gara hanno partecipato, tra gli altri, anche il Consorzio Nazionale Cooperative di Produzione e Lavoro “Ciro Menotti” soc. coop. per Azioni (di seguito Consorzio) e il RTI controinteressato formato da Sikelia Costruzioni S.p.A. (mandataria) e T&C International S.r.l. (mandante); quest’ultimo, in sede di offerta ha dichiarato che la mandataria avrebbe eseguito lavori della OG1 per complessivi €. 6.029.741,94 e lavori di OG11 per complessivi €. 1.500.000,00, mentre la mandante avrebbe eseguito lavori riferiti alla categoria OG1 per complessivi €. 1.978.348,95 e lavori della OG11 per complessivi €. 1.248.683,31.
In data 20/3/2019 venivano aperte le offerte economiche, all’esito della valutazione delle offerte tecniche. Come emerge dal verbale di gara, il RTI Sikelia Costruzioni/T&C International è risultato primo graduato con un punteggio di 91,8838, mentre il Consorzio ricorrente si è collocato in seconda posizione con un punteggio di 90,5357.
Tuttavia, in considerazione del superamento della soglia di anomalia (ex art 97 del D.Lgs 50/2016), l’offerta del RTI veniva sottoposta a verifica di congruità che si concludeva in data 21/10/2019 allorquando veniva redatto il verbale di gara n. 3153 con il quale veniva proposta l’aggiudicazione in favore del RTI Sikelia Costruzioni S.p.A.- T&C International S.r.l.
Va detto che nelle more della procedura di gara la Sikelia Costruzioni S.p.A. (mandataria) presentava avanti al Tribunale di Catania in data 12/4/2019 domanda di concordato preventivo con riserva in continuità aziendale, ex art. 186 bis L.F. Tale procedura concorsuale poi è stata rinunciata dalla società in data 14/11/2019 ed il Tribunale di Catania, su iniziativa del P.M., con sentenza del 28/1/2020 ha dichiarato il fallimento della Sikelia Costruzioni S.p.A. (mandataria).
Pertanto con pec del 19/2/2020 la T&C International S.r.l. (mandante) ha presentato “motivata istanza al fine di poter sostituire la mandataria con altra impresa (ovvero autorizzare la mandante a subentrare direttamente alla mandataria) in possesso dei requisiti richiesti”.
In effetti, alla data del 19/2/2020, la ditta T&C International S.r.l. risultava essere in possesso dell’attestazione SOA n. 27543/35/00 (rilasciata in sostituzione dell’attestazione SOA n. 27466/35/00), emanata dalla Bentley SOA S.p.A, nella quale si attesta che la ditta controinteressata era qualificata per la categoria OG1 con la classifica VI e per la categoria OG11 con la classificazione IV Bis.
Il Consorzio ricorrente, in ragione dello status nel quale versava la mandataria del RTI Sikelia Costruzioni s.p.a./T&C international s.r.l., inviava plurime diffide e comunicazioni invitando la stazione appaltante ad assumere le decisioni opportune ed escludere il medesimo dalla procedura.
Di conseguenza la S.A. ha sottoposto la vicenda al parere dell’Avvocatura di Stato e l’intero iter si è concluso con la determina n. 117 del 17/12/2020 con la quale è stato deciso di: a) revocare la proposta di aggiudicazione, di cui al verbale n. 3153 del 21/10/2019, in favore del RTI Sikelia- T&C International; b) di accogliere l’istanza della T&C International del 20/2/2020, ai sensi dell’art. 48, commi 17 e 19 ter del D.L.gs. 50/2016 e procedere, previo espletamento delle rituali verifiche di ufficio, alla formulazione della proposta di aggiudicazione in favore della T&C International S.r.l. in sostituzione della Mandataria Sikelia Costruzioni, dichiarata fallita.
1.2. Con ricorso notificato il 15/01/2021 e depositato il 26/01/2021 la ricorrente ha impugnato la determina n. 117 del 17/12/2020 (e gli altri atti di gara) con la quale è stata accolta la domanda di sostituzione della mandataria Sikelia Costruzioni, dichiarata fallita, ed è stata proposta l’aggiudicazione in favore della T&C International S.r.l.
Il gravame è affidato a due distinti motivi di ricorso così rubricati:
I) Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 48, commi 9, 17, 19 e 19-ter, 80, commi 5 e 6, 83, comma 9, 84, e 110 D.Lgs. 50/2016 e s.m.i. – Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 60 e segg. nonché degli artt. 76 e 77 del DPR 207/2010 – Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis della gara nella parte in cui prescrive i requisiti, generali e speciali, di partecipazione alla gara – Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 161 e 186-bis, L.Fall. – Eccesso di potere – Difetto di istruttoria – Carenza di motivazione – Errore nei presupposti di fatto e travisamento dei fatti – Contraddittorietà – Violazione dei fondamentali principi, di matrice eurounitaria, di parità di trattamento e di concorrenza – Violazione del principio di immodificabilità dell’offerta – Violazione dell’art. 3 della Costituzione – Violazione dei principi di buon andamento, imparzialità, trasparenza ed efficienza dell’azione amministrativa.
In sostanza il Consorzio ricorrente deduce, sotto due profili comunque connessi, la carenza dei requisiti generali in capo alla Sikelia Costruzioni s.p.a. e la carenza dei requisiti SOA in capo alla mandante T&C subentrante.
II) Violazione e/o falsa applicazione dell’art.80, commi 5 e 6, D.Lgs. 50/2016 e dell’art.48, commi 9, 17, 19 e 19-ter, D.Lgs. n.50/2016 e s.m.i. – Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis della gara nella parte in cui prescrive i requisiti di partecipazione alla gara – Eccesso di potere – Difetto di istruttoria – Carenza di motivazione – Errore nei pre-supposti di fatto – Violazione della par condicio – Violazione dei fondamentali principi, di matrice eurounitaria, di parità di trattamento e di concorrenza – Violazione dei principi di buon andamento, imparzialità, trasparenza ed efficienza dell’azione amministrativa.
In sostanza il Consorzio ricorrente deduce la violazione dell’art. 80, commi 5 e 6, del Dlgs 50/2016 da parte di Sikelia Costruzioni, ben prima della dichiarazione di fallimento e comunque nelle more della procedura di gara.
1.3. In data 01/02/2021 si è costituito in giudizio la controinteressata T&C International Srl la quale ha depositato una breve memoria di costituzione con la quale ha rilevato che l’atto impugnato ha mera natura endoprocedimentale, non essendo ancora intervenuto alcun provvedimento di aggiudicazione ex art. 76 D.Lgs. 50/2016.
1.4. In data 08/02/2021 si è costituito in giudizio il Ministero della Difesa con atto di mera forma. In data 19/02/2021 la difesa erariale ha depositato una memoria difensiva con la quale ha chiesto la reiezione del ricorso.
1.5. Con atto notificato l’01/04/2021 e depositato il 07/04/2021 la ricorrente ha proposto ricorso per motivi aggiunti impugnando la Determina M_D GGEN DE22021 0000011 08-03-2021 dell’8 marzo 2021 con cui il Ministero della Difesa aveva nel frattempo approvato la proposta di aggiudicazione in favore della T&C International s.r.l.
Con detto gravame il Consorzio ricorrente ha ribadito i due motivi di impugnazione già dedotti col ricorso introduttivo – attribuendogli però una numerazione progressiva (terzo e quarto) – ed ha infine proposto anche un ulteriore terzo motivo di impugnazione (che ha assunto la numerazione di quinto motivo aggiunto).
1.6. In vista dell’udienza camerale di trattazione della domanda cautelare hanno depositato memorie difensive la ricorrente, il Ministero resistente e la controinteressata T&C International Srl.
Quest’ultima ha eccepito la tardività dei motivi di impugnazione nn. 3.1 e 4 del ricorso per motivi aggiunti e nn. 2.1 e 2 del ricorso introduttivo.
1.7. Con ordinanza n.267 del 27/04/2021 questa Sezione, ritenendo le censure esposte nel ricorso meritevoli dell’approfondimento proprio della fase di merito, ha fissato ai sensi dell’art. 119, comma 3, cod.proc.amm., l’udienza pubblica del 20 luglio 2021 per la trattazione del merito del ricorso.
1.8. In vista dell’udienza pubblica la ricorrente e la controinteressata hanno depositato memorie difensive e repliche. Nessun ulteriore scritto difensivo ha depositato la difesa erariale.
1.9. Alla pubblica udienza del 20 luglio 2021 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
2. Preliminarmente il Collegio ritiene di soprassedere dall’esame delle eccezioni in rito proposte dalla controinteressata &C International s.r.l. stante la infondatezza del ricorso nel merito.
3. Deve essere inoltre dichiarata l’improcedibilità del ricorso introduttivo con il quale è stata impugnata l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto, stante la sopravvenuta aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata T&C International s.r.l., impugnata dal Consorzio ricorrente con i motivi aggiunti.
4. Può pertanto essere esaminato il ricorso per motivi aggiunti.
5. Con il primo motivo di ricorso (indicato come terzo motivo aggiunto) la ricorrente premette di essere consapevole del dibattito giurisprudenziale in atto sulla possibilità per un’impresa che abbia presentato un’istanza di concordato in bianco di poter partecipare (come impresa singola o in associazione) alle procedure di evidenza pubblica.
Lamenta però che nel caso in esame:
– la presentazione di un’istanza di concordato in bianco comporterebbe a suo avviso la perdita dei requisiti generali ex art. 80, D.Lgs. n.50/2016 e s.m.i. (configurando la causa espulsiva prevista dal comma 5, lett, b, dell’articolo citato) e, di conseguenza, anche l’esclusione dalla procedura di gara allorché si tratti, come nella fattispecie, dell’impresa mandataria, alla luce di quanto espressamente previsto dall’art. 186-bis, comma 6, L.Fall. (Cfr. Cons. St., Sez. V, 27 luglio 2020, n.4785; Corte Costituzionale, 7 maggio 2020, n.85);
– la non approvazione del piano concordatario (con conseguente rinuncia della mandataria Sikelia alla presentazione di un nuovo piano), avrebbe determinato, con effetto ex tunc (cioè dalla data di presentazione della domanda di concordato), il venir meno dei requisiti generali di partecipazione alla gara, con l’ulteriore conseguenza della discontinuità nel possesso dei requisiti di partecipazione alla gara; peraltro, essendo stata avanzata la domanda di subentro da parte della mandante solamente in data 20 febbraio del 2020, in tale arco temporale (dal 12 aprile 2019 al 20 febbraio 2020) si sarebbe verificato un inammissibile vuoto nel possesso dei requisiti che, quindi, avrebbe dovuto comunque condurre all’esclusione del RTI;
– a quella data, infatti, la T&C non era in possesso di una qualificazione SOA sufficiente per assumere da sola i lavori oggetto di appalto, sicché non avrebbe potuto proseguire da sola nella procedura di gara. T&C ha infatti acquisito idonea attestazione SOA solamente in data 19/2/2020, ovvero ben 20 giorni dopo la decadenza dell’attestazione di Sikelia, sicché detti requisiti non erano nemmeno posseduti alla data di rinuncia alla domanda di concordato (14/11/2019).
Sostiene che anche a voler ipoteticamente ammettere la possibilità di modificare il RTI con il subentro della T&C International s.r.l. nel ruolo di mandataria, tale subentro non sarebbe in concreto potuto avvenire senza violare il principio “cardine” statuito dalla giurisprudenza, e richiamato dallo stesso Ministero, inerente alla continuità del possesso dei requisiti di partecipazione, per cui: “i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità” (ex multis, Cons. St., Sez. V, 12 maggio 2020, n. 2968)
5.1. Le superiori censure sono infondate, anche alla luce della sentenza n. 10 del 27/05/2021 con la quale l’Adunanza Plenaria, pronunciando sulla corretta interpretazione del combinato disposto dell’art. 48 commi 17 e 19 ter del D.Lgs. 50/2016, nell’escludere la possibilità di sostituzione esterna sia per la figura della mandataria sia per quella della mandante, ha affermato i seguenti principi di diritto:
a) “l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, del d. lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione attuale, consente la sostituzione meramente interna del mandatario o del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese con un altro soggetto del raggruppamento stesso in possesso dei requisiti, nella fase di gara, e solo nelle ipotesi di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria, concordato preventivo o di liquidazione o, qualora si tratti di imprenditore individuale, di morte, interdizione, inabilitazione o anche liquidazione giudiziale o, più in generale, per esigenze riorganizzative dello stesso raggruppamento temporaneo di imprese, a meno che – per questa ultima ipotesi e in coerenza con quanto prevede, parallelamente, il comma 19 per il recesso di una o più imprese raggruppate – queste esigenze non siano finalizzate ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara”;
b) “l’evento che conduce alla sostituzione meramente interna, ammessa nei limiti anzidetti, deve essere portato dal raggruppamento a conoscenza della stazione appaltante, laddove questa non ne abbia già avuto o acquisito notizia, per consentirle, secondo un principio di c.d. sostituibilità procedimentalizzata a tutela della trasparenza e della concorrenza, di assegnare al raggruppamento un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere correttamente, e rapidamente, la propria partecipazione alla gara o la prosecuzione del rapporto contrattuale”.
La fattispecie in esame è appunto sussumibile nel quadro interpretativo offerto dall’Adunanza Plenaria con la citata sentenza n. 10/2021, dovendosi rilevare che la T&C International S.r.l., quale mandante del RTI aggiudicatario, preso atto del fallimento della mandataria Sikelia, ha chiesto alla S.A. di poter sostituire la mandataria con se stessa, avendo nel frattempo acquisito i requisiti necessari per l’esecuzione dell’intero corpo dei lavori oggetto di gara.
5.2. Il che introduce l’ulteriore censura proposta dal Consorzio ricorrente, il quale lamenta che la mandataria subentrante, T&C International, ha acquisito l’attestazione SOA solamente in data 19/02/2020, ovvero 20 giorno dopo la decadenza dell’attestazione SOA della fallita Sikelia mentre, ad avviso del Consorzio ricorrente, il sostituto della mandataria fallita avrebbe dovuto possedere tutti i requisiti di partecipazione “adeguati ai lavori da eseguire” sin dalla presentazione dell’offerta.
Va intanto osservato che l’Adunanza Plenaria n. 10/2021 non ha affrontato la specifica questione del momento in cui va effettuata la verifica del possesso dei requisiti in capo all’operatore economico subentrante.
Tuttavia il Collegio ritiene di non doversi discostare dall’interpretazione resa recentemente dal Consiglio di Stato il quale ha statuito che “la disposizione – art. 48 comma 18 – peraltro, non specifica il momento in cui si deve accertare il possesso dei requisiti da parte dell’operatore economico subentrante, ma per evidenti ragioni logiche la verifica non potrà farsi risalire all’epoca in cui il raggruppamento temporaneo di imprese ha presentato la domanda di partecipazione alla procedura di gara: il possesso del requisito dovrà – ragionevolmente – essere preteso (nei confronti della mandante subentrante) solo dalla data del subentro” (Consiglio di Stato n. 2087/2021).
Detta soluzione appare infatti condivisibile e mutuabile anche alla disposizione di cui all’art. 48 comma 17 D.lgs. 50/2016, per cui appare ragionevole ritenere che il momento in cui deve essere eseguita la verifica, in capo alla mandante-sostituta, del possesso dei requisiti adeguati ai lavori ancora da eseguire ex art. 48 comma 17 D.lgs. 50/2016 debba coincidere con la data di subentro.
D’altra parte la disposizione in esame (art. 48, comma 17, D. Lgs., n.50/2016) testualmente prevede che “… la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire …”; sicché anche il dato testuale, con l’uso del congiuntivo presente “abbia”, dimostra che la valutazione del possesso dei requisiti deve essere effettuata con riferimento al momento della domanda di subentro, e non già a quello della presentazione dell’offerta, con ciò superandosi definitivamente l’impostazione che individuava nella sostituzione “in corsa” una pratica lesiva della concorrenza.
L’opposta interpretazione, peraltro, svuoterebbe di significato l’istituto del RTI, introdotto per favorire la massima partecipazione alle gare di appalto anche da parte di piccole e medie imprese le quali, ove fossero in possesso dei requisiti necessari fin dal momento della domanda di partecipazione, non avrebbero motivo di costituirsi in RTI ben potendo partecipare alla gara in maniera autonoma.
5.3. Il Consorzio ricorrente sostiene, infine, che la perdita dell’attestazione SOA da parte della fallita Sikelia S.p.a. costituirebbe un’autonoma e automatica causa di esclusione dalla procedura di gara, sicché la modifica soggettiva ex art. 48 comma 17 s.s. D.Lgs. 50/2016 sarebbe nel caso in esame preclusa poiché diretta ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa mandataria.
Sul punto deve intanto osservarsi che l’intento elusivo mal si concilia con la circostanza che la perdita dell’attestazione SOA in capo alla Sikelia costituisce circostanza imprevista e sopravvenuta quale conseguenza del fallimento della società, dichiarato con sentenza del Tribunale di Catania n.16/2020.
In ogni caso il C.G.A.R.S. con sentenza n. 37/2021 – resa peraltro in una fattispecie in cui la mandataria del RTI colpita dalla decadenza della SOA era proprio la Sikelia Spa – ha sul punto affermato che la perdita dell’attestazione SOA intervenuta in conseguenza del fallimento “non costituisce autonoma causa di esclusione sganciata dalla procedura concorsuale che vi ha dato origine”.
La perdita della qualificazione, in altre parole, non integra ex se un’autonoma causa di esclusione, trattandosi di mera conseguenza dell’intervenuto fallimento che, astrattamente, potrebbe impedire al RTI di partecipare alla procedura solo qualora mancasse nell’ordinamento giuridico una precisa previsione normativa che consentisse espressamente la sostituzione del concorrente con altro operatore economico. Al contrario, è invece prevista la salvaguardia della procedura selettiva evitando al contempo la dispersione del compendio aziendale mediante l’art. 48, commi 17 e 19 ter, D.Lgs. n.50/2016 (cfr.: CGA, 13.1.2021, n.37).
In altri termini, la sostituzione di cui alla citata norma mira a evitare che un intero gruppo di imprenditori temporaneamente associati finisca con il subire gli effetti pregiudizievoli di accadimenti riferibili a uno solo di essi (cfr.: CGA, 26.7.2019, n.706).
Anche per tale profilo il motivo di ricorso risulta infondato.
6. Con il secondo motivo di ricorso (indicato come quarto motivo aggiunto) il Consorzio ricorrente espone che Sikelia, in corso di procedura, e precisamente il 19 aprile 2019, ha subito una risoluzione contrattuale per grave inadempimento da parte del Comune di Matera.
Sostiene che l’aver omesso di informare immediatamente la Stazione appaltante della risoluzione contrattuale subita, allorché la gara era ancora in corso, costituirebbe una autonoma ragione espulsiva (e cita Cons. St., Sez. V, 13 ottobre 2020, n. 6169).
Il fatto, poi, che la risoluzione non risulti dal casellario ANAC (a cui, però, il Comune di Matera ha trasmesso la segnalazione), sarebbe una circostanza assolutamente ininfluente, poiché, così come rilavato dalla giurisprudenza (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, 8 luglio 2019, n.1353) la mancata comunicazione o annotazione presso il casellario dell’ANAC, non esclude che i fatti si siano verificati e che siano in grado di incidere, facendola venire meno, sull’affidabilità dell’operatore economico.
6.1. Le superiori censure sono infondate.
Sotto un primo assorbente profilo va rilevato che l’avvenuta risoluzione contrattuale è stata dichiarata successivamente alla presentazione della domanda di concordato in “bianco” e, quindi, quando era già maturata l’ipotesi sostitutiva regolamentata dall’art. 48, comma 17 e 19 ter, del D.Lgs. 50/2016.
Sotto altro profilo va rilevato che l’omissione dichiarativa non costituisce automatica causa di esclusione dell’operatore economico, in quanto è sempre necessaria la valutazione in concreto della stazione appaltante (ex multis C.G.A.R.S. n.1188/2020).
Recentemente è intervenuta sul punto la pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 16/2020 secondo cui le fattispecie qualificabili come omissione dichiarativa (riconducibili all’ipotesi prevista dalla lettera c-bis) dell’art. 80, comma 5) non possono dar vita ad un’esclusione automatica poiché è indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante sulla integrità ed affidabilità dell’operatore economico: “La falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50; – in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo; – alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico”.
La norma dunque richiede (oltre alla falsità) che vi sia il tentativo di influenzare il processo decisionale della S.A. o il corretto svolgimento della gara, escludendo, comunque, qualsiasi forma di automatismo (cfr.: Consiglio di Stato, A.P., 28.8.2020, n.16.).
Le censure proposte si rivelano pertanto, anche per detto profilo, infondate.
7. Con l’ultimo motivo (quinto motivo aggiunto) il Consorzio ricorrente contesta l’aggiudicazione dell’appalto in favore della T&C International sotto il profilo della carenza di istruttoria in ordine al contenuto dell’offerta tecnica, sostenendo al riguardo che «…la modificazione soggettiva della parte offerente, che intervenga (come nel caso in esame) dopo la presentazione dell’offerta, implica anche una modificazione dei contenuti dell’offerta (quantomeno nei suoi aspetti tecnici o prestazionali o di esecuzione del contratto, nelle diverse ipotesi di raggruppamenti verticali o orizzontali)…» (Cons. St, Sez. V, 27 agosto 2020, n. 5255).
In sostanza, per il Consorzio ricorrente, l’offerta tecnica risulterebbe diversa da quella originaria in quanto non verrebbero offerte “le medesime” attrezzature o il medesimo “organigramma” aziendale, sottintendendo in altre parole che la subentrante avrebbe dovuto utilizzare lo stesso personale indicato nell’organigramma e le identiche attrezzature dell’offerta originaria in RTI con Sikelia.
7.1. La censura è infondata, non rinvenendosi alcuna disposizione di legge che, in ipotesi di subentro di altra impresa, imponga di rispettare l’offerta tecnica mediante l’assunzione delle persone indicate in quell’organigramma presentato in sede di offerta e di adoperare le stesse attrezzature.
Il codice appalti impone soltanto di subentrare nel rispetto dell’offerta formulata dall’ATI aggiudicataria della gara e, peraltro, nell’offerta tecnica del RTI, l’impiego delle risorse risulta esposto in termini complessivi, sia riguardo all’organizzazione relativa alla fase esecutiva dell’appalto, sia in termini di impiego dei mezzi d’opera, e in tal senso valutati a suo tempo dalla competente Commissione.
Ne consegue, pertanto, che la censura si rivela infondata.
8. Conclusivamente, per tutti i surriferiti motivi, il ricorso introduttivo deve essere dichiarato improcedibile, mentre il ricorso per motivi aggiunti è infondato e va rigettato.
9. Sussistono giustificati motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti:
– dichiara improcedibile il ricorso introduttivo;
– rigetta il ricorso per motivi aggiunti;
– compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio in videoconferenza del giorno 20 luglio 2021 con l’intervento dei magistrati:
Calogero Ferlisi, Presidente
Sebastiano Zafarana, Consigliere, Estensore
Luca Girardi, Referendario
L’ESTENSORE
Sebastiano Zafarana
IL PRESIDENTE
Calogero Ferlisi
IL SEGRETARIO
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