LAVORO PUBBLICO – Art. 21-bis del d.lgs. 26 marzo 2001 n. 151 – Assegnazione provvisoria del lavoratore militare genitore di un figlio minore dei tre anni d’età ad un ufficio più vicino alla residenza familiare (Massime a cura del dott. Lorenzo Ieva)
Provvedimento: Sentenza
Sezione: Unite Feriali
Regione: Puglia
Città: Bari
Data di pubblicazione: 27 Settembre 2021
Numero: 13995
Data di udienza: 8 Settembre 2021
Presidente: Ciliberti
Estensore: Ieva
Premassima
LAVORO PUBBLICO – Art. 21-bis del d.lgs. 26 marzo 2001 n. 151 – Assegnazione provvisoria del lavoratore militare genitore di un figlio minore dei tre anni d’età ad un ufficio più vicino alla residenza familiare (Massime a cura del dott. Lorenzo Ieva)
Massima
T.A.R. PUGLIA, Bari, Sez. unite feriali, 27 settembre 2021 n. 1395
Art. 21-bis del d.lgs. 26 marzo 2001 n. 151 – Assegnazione provvisoria del lavoratore militare genitore di un figlio minore dei tre anni d’età ad un ufficio più vicino alla residenza familiare.
1.- L’art. 42-bis (Assegnazione temporanea dei lavoratori dipendenti alle amministrazioni pubbliche) del d.lgs. 26 marzo 2001 n. 151, recante il “Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità”, prevede che il genitore con figli minori fino a tre anni di età che sia dipendente di pubbliche amministrazioni, comprese le amministrazioni dello Stato (art. 1, comma 2, d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165) – anche ad ordinamento militare seppur “tenendo conto del particolare stato rivestito” (art. 1493, comma 1, d.lgs. 15 marzo 2010 n. 66) – possa essere assegnato a richiesta di parte (anche in modo frazionato) “per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa”, ciò “subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione”.
Fermo restando il riscontro della sussistenza di un “posto vacante e disponibile di corrispondente posizione” (non già di identica posizione), il diniego dell’assegnazione provvisoria, per la generalità delle pubbliche amministrazioni, è del tutto “eventuale” e comunque deve “essere motivato” e ancor di più “limitato a casi o esigenze eccezionali”.
2.- La disposizione svolge la preminente funzione di tutelare l’interesse alla genitorialità ed il correlato interesse del minore a poterne beneficiare, le cui finalità si iscrivono nel solco delle generali previsioni costituzionali (artt. 30 e 31 Cost.) e sovranazionali di protezione (art. 24, comma 3, Carta dei diritti fondamentali dell’U.E. e art. 3 Convenzione sui diritti dell’infanzia e dell’adolescenza, adottata a New York nel 1989, ratificata con legge del 27 maggio 1991 n. 176).
3.- Non va pure trascurata la funzione di tutela della parità tra uomo e donna, affermata nella legislazione nazionale (d.lgs. 11 aprile 2006 n. 198) e avente parimenti rilievo costituzionale (artt. 3, 29 e 37 Cost.) e sovranazionale (art. 9, 21 e 23 Carta dei diritti fondamentali dell’U.E. e artt. 5, comma 1, lett. b), e 16, comma 1, lett. d), Convenzione sull’eliminazione di ogni forma di discriminazione nei confronti della donna, adottata a New York nel 1979, ratificata con la legge 14 marzo 1985 n. 132), nella dimensione in cui la presenza di entrambi i genitori, nelle iniziali fasi di vita del neonato e durante i primi tre anni d’età del bambino, consente loro, nel rispetto delle peculiarità proprie, di ripartirsi i compiti di cura dei figli nei primissimi anni di vita e quindi di meglio attenderne ai doveri genitoriali (art. 147 cod. civ.), onde assicurarne una crescita sana, senza “pesare” esclusivamente sul contributo affettivo e materiale della sola madre genitrice.
4.- Tuttavia, per le amministrazioni militari, l’art. 1493, comma 1, d.lgs. 15 marzo 2010 n. 66, recante il “Codice dell’ordinamento militare”, ha precisato che debba aversi considerazione del “particolare stato rivestito” dal militare. Solo per le sole forze di polizia, l’art. 45, comma 31-bis, d.lgs. 29 maggio 2017 n. 95, recante “Disposizioni in materia di revisione dei ruoli delle Forze di polizia”, ha invece consentito il motivato diniego “per motivate esigenze organiche o di servizio”.
5.- La motivazione di diniego del trasferimento, sulla base della considerazione delle esigenze militari, deve riportare quali siano le effettive ostative necessità dell’amministrazione, che non possono essere affermate in modo generico, ma devono essere sempre supportate da un corredo di dati concreti, oggettivi e controllabili, che permettano di verificarne la ragionevolezza. Ciò in quanto, nell’applicazione dell’art. 42-bis d.lgs. 26 marzo 2001 n. 151, la norma qualifica come del tutto residuale il diniego (“eventuale dissenso”) e per di più quest’ultimo viene limitato a “casi o esigenze eccezionali”. Pertanto, la motivazione del diniego, seppur apprezzando il “particolare stato rivestito” dal militare (art. 1493, comma 1, d.lgs. 15 marzo 2010 n. 66), deve esser congrua e invero tale da riuscire a superare il tendenziale prevalente interesse del fanciullo (art. 3, comma 1, legge 27 maggio 1991 n. 176).
Pres. Ciliberti, Est. Ieva – omissis (avv.ti Noya e Garofalo) c. Ministero della Difesa (Avv. Stato)
Allegato
Titolo Completo
T.A.R. PUGLIA, Bari, Sez. unite feriali, 27 settembre 2021 n. 1395SENTENZA
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezioni Unite)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 740 del 2021, proposto da A.A., rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Chiaia Noya e Adriano Garofalo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Ministero della Difesa – Stato Maggiore Esercito, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Bari alla via Melo n. 97;
per l’annullamento
– del provvedimento del Vice-capo dipartimento del personale dello Stato Maggiore dell’Esercito Italiano del 8 giugno 2021, prot. n. M_D E24094 REG2021 0048603, notificato il 15 giugno 2021 di rigetto dell’istanza di assegnazione temporanea nelle sedi di Otranto, o di Lecce o di Surbo (nella provincia di Lecce), ai sensi dell’art. 42-bis del d.lgs. 26 marzo 2001 n. 151, proposta dal caporale maggiore scelto signor A.A.;
– nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa – Stato Maggiore Esercito;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 settembre 2021 il dott. Lorenzo Ieva e uditi per le parti i difensori come da verbale di udienza;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.- Con ricorso depositato come in rito, l’istante militare impugnava il provvedimento di diniego del riconoscimento dell’assegnazione provvisoria, ai sensi dell’art. 42-bis d.lgs. 26 marzo 2001 n. 151.
In fatto, il militare in questione, caporal m.s. dell’Esercito italiano, in servizio presso l’82° Reggimento Fanteria “Torino” in Barletta, deduceva di esser coniugato e padre della piccola E. nata a Scorrano (Lecce) nel dicembre 2019 e di aver ricevuto grave pregiudizio dal rifiuto opposto dall’Amministrazione alla propria istanza di assegnazione ad una struttura più vicina alla residenza della famiglia.
Con istanza del 21 aprile 2021 aveva infatti chiesto il riconoscimento del diritto, previsto dall’art. 42-bis d.lgs. 26 marzo 2001 n. 151, di essere assegnato, in via temporanea, ad una delle sedi tra Otranto, Lecce e Surbo, nella provincia di Lecce, proprio per avvicinarsi alla località di U. (Lecce), dove è presente il luogo di lavoro della moglie (consulente in materia di contabilità) e madre della comune figlia.
In diritto, lamentava diversi profili di violazione di legge ed eccesso di potere, come di seguito meglio scrutinati, assumendo nella sostanza che il gravato provvedimento finale e gli atti istruttori connessi fossero gravemente ingiusti e lesivi della propria posizione giuridica.
2.- Si costituiva solo formalmente l’intimata Amministrazione militare, a mezzo dell’Avvocatura erariale, con la produzione di documenti, tra cui la “relazione illustrativa” del provvedimento gravato, e nulla specificamente contestando o argomentando.
3.- Alla fissata camera di consiglio per la disamina dell’istanza cautelare, sussistendone i requisiti, il ricorso veniva trattenuto per la decisione immeditata con sentenza in forma semplificata.
4.- Il ricorso è fondato.
Con quattro distinti motivi, considerabili unitariamente per identità di ratio, veniva censurata l’errata applicazione dell’art. 45, comma 31-bis, d.lgs. 29 maggio 2017 n. 95 (come modificato dall’art. 40, comma 1, lett. q), d.lgs. 27 dicembre 2019 n. 172), la violazione dell’art. 42-bis d.lgs. 26 marzo 2001 n. 151, nonché l’eccesso di potere per illogicità e falsità dei presupposti, lo sviamento di potere, la contraddittorietà e inadeguatezza della motivazione, la carenza istruttoria e l’irragionevolezza, indi la violazione dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990 n. 241, l’ingiustizia manifesta, infine la violazione dell’art. 3 della Convenzione sui diritti del fanciullo firmata a New York il 20 novembre 1989 e ratificata con la legge 27 maggio 1991 n. 176, in ultimo finanche per vizio procedurale.
In primis, va rilevato che l’Amministrazione ha erroneamente negato la provvisoria assegnazione del militare istante, genitore di una figlia minore di tre anni, richiamando nella motivazione la necessità di applicare il disposto dell’art. 45, comma 31-bis, d.lgs. 29 maggio 2017 n. 95 (come modificato dall’art. 40, comma 1, lett. q), d.lgs. 27 dicembre 2019 n. 172), che expressis verbis riguarda invece esclusivamente le “Forze di polizia”.
La sopra richiamata disposizione normativa prevede che: “Al fine di assicurare la piena funzionalità delle amministrazioni di cui al presente decreto legislativo”, ossia le “Forze di polizia”, le disposizioni di cui all’art. 42-bis citato “si applicano esclusivamente in caso di istanza di assegnazione presso uffici della stessa Forza di polizia di appartenenza del richiedente, ovvero, per gli appartenenti all’Amministrazione della difesa, presso uffici della medesima. Il diniego è consentito per motivate esigenze organiche o di servizio”.
Il dato testuale è chiaro. La limitazione de qua introdotta inerisce le “Forze di polizia”, non già le “Forze armate”, dunque non riguarda i militari dell’Esercito italiano (Cons. St., sez. IV, 7 gennaio 2021 n. 196; T.A.R. Lombardia, sez. IV, 15 aprile 2021 n. 937). Il richiamo motivazionale a tale disciplina è indi pretestuoso, viola la legge ed è viziato da evidente eccesso di potere per sviamento.
In realtà, l’art. 42-bis (Assegnazione temporanea dei lavoratori dipendenti alle amministrazioni pubbliche) del d.lgs. 26 marzo 2001 n. 151, recante il “Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità”, è chiaro nella sua formulazione e nelle finalità di tutela.
Le forme di tutela e di sostegno della maternità e della paternità contenute nel d.lgs. 26 marzo 2001 n. 151 sono applicabili alla generalità dei dipendenti privati e delle pubbliche amministrazioni, anche di qualifica dirigenziale (ad es.: art. 23 C.C.N.L. del 9 marzo 2020, per l’area delle “funzioni centrali”, art. 24 C.C.N.L. del 17 dicembre 2020, per l’area delle “funzioni locali”); talune disposizioni, come quella di cui all’art. 42-bis citato, sono però applicabili esclusivamente ai lavoratori delle pubbliche amministrazioni.
Segnatamente, l’art. 42-bis del d.lgs. n. 151 cit. prevede che il genitore con figli minori fino a tre anni di età che sia dipendente di pubbliche amministrazioni, comprese le amministrazioni dello Stato (art. 1, comma 2, d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165), anche ad ordinamento militare, seppur “tenendo conto del particolare stato rivestito” (art. 1493, comma 1, d.lgs. 15 marzo 2010 n. 66), può essere assegnato a richiesta di parte (anche in modo frazionato) “per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa”, ciò “subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione”.
Viene in fine dell’articolo in analisi espressamente precisato che “L’eventuale dissenso deve essere motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali” e che “Il posto temporaneamente lasciato libero non si renderà disponibile ai fini di una nuova assunzione”.
In tal modo, com’è stato ben chiarito in giurisprudenza (T.A.R. Emilia-Romagna, sez. Parma, sez. I, 24 settembre 2020 n. 165) la disposizione svolge la preminente funzione di tutelare l’interesse alla genitorialità ed il correlato interesse del minore a poterne beneficiare, le cui finalità si iscrivono nel solco delle generali previsioni costituzionali (artt. 30 e 31 Cost.) e sovranazionali di protezione (art. 24, comma 3, Carta dei diritti fondamentali dell’U.E. e art. 3 Convenzione sui diritti dell’infanzia e dell’adolescenza, adottata a New York nel 1989, ratificata con legge del 27 maggio 1991 n. 176).
Non va pure trascurata la funzione di tutela della parità tra uomo e donna, affermata nella legislazione nazionale (d.lgs. 11 aprile 2006 n. 198) e avente parimenti rilievo costituzionale (artt. 3, 29 e 37 Cost.) e sovranazionale (art. 9, 21 e 23 Carta dei diritti fondamentali dell’U.E. e artt. 5, comma 1, lett. b), e 16, comma 1, lett. d), Convenzione sull’eliminazione di ogni forma di discriminazione nei confronti della donna, adottata a New York nel 1979, ratificata con la legge 14 marzo 1985 n. 132), nella dimensione in cui la presenza di entrambi i genitori, nelle iniziali fasi di vita del neonato e durante i primi tre anni d’età del bambino, consente loro, nel rispetto delle peculiarità proprie, di ripartirsi i compiti di cura dei figli nei primissimi anni di vita e quindi di meglio attenderne ai doveri genitoriali (art. 147 cod. civ.), onde assicurarne una crescita sana, senza “pesare” esclusivamente sul contributo affettivo e materiale della sola madre genitrice.
Talché il sopra riportato art. 3 legge 27 maggio 1991 n. 176 ha imposto che “In tutte le decisioni relative ai fanciulli, di competenza […] dei tribunali, delle autorità amministrative […] l’interesse superiore del fanciullo” deve assumere “una considerazione preminente”.
Difatti, l’art. 42-bis d.lgs. 26 marzo 2001 n. 151, considerata la peculiare rilevanza degli interessi in gioco, ha stabilito che, ferma restando il riscontro della sussistenza di un “posto vacante e disponibile di corrispondente posizione” (non già di identica posizione), il diniego dell’assegnazione provvisoria, per la generalità delle pubbliche amministrazioni, possa di norma ritenersi solo del tutto “eventuale” e che comunque esso debba “essere motivato” e ancor di più “limitato a casi o esigenze eccezionali”.
Mentre, per le amministrazioni militari, l’art. 1493, comma 1, d.lgs. 15 marzo 2010 n. 66, recante il “Codice dell’ordinamento militare”, ha precisato che comunque debba considerarsi il “particolare stato rivestito” del militare richiedente.
Infine, solo per le sole forze di polizia, l’art. 45, comma 31-bis, d.lgs. 29 maggio 2017 n. 95, recante “Disposizioni in materia di revisione dei ruoli delle Forze di polizia”, ha invece consentito il motivato diniego “per motivate esigenze organiche o di servizio”.
Orbene, nel caso di specie, nel denegare l’accoglimento dell’istanza di assegnazione temporanea per la cura di minore inferiore ai tre anni d’età, l’amministrazione resistente, da un lato, ha erroneamente richiamato una disposizione valida solo per le forze di polizia; dall’altro lato, non ha affatto indicato nel provvedimento sfavorevole alcuno dei “casi o esigenze eccezionali”, in rapporto al “particolare stato rivestito” dal militare, che discrezionalmente possano esser ritenuti se del caso validi a superare la preminente considerazione della tutela del fanciullo, stabilita dall’art. 3, comma 1, legge 27 maggio 1991 n. 176.
Infatti, il provvedimento gravato – come rilevato dal ricorrente – in modo perplesso e contraddittorio, per un verso, ammette che è data per soddisfatta la prima condizione della disponibilità di “posto vacante e disponibile”; per altro verso, però ritiene che nelle sedi ambite, peraltro indicate in modo alternativo dall’istante, non v’è ne sia alcuno occupabile, in quel che viene riportato (erroneamente) come specifico “incarico” di “fuciliere” (probabilmente riadattando un già predisposto schema di atto).
In verità, quello di “fuciliere” non costituisce affatto un incarico particolare, né indica una peculiare qualificazione infungibile del militare, essendo né più né meno che l’indicazione nell’Esercito italiano della comune qualità generica del soldato di fanteria armato di fucile, ossia fornito dell’armamento di base. In ogni caso, va ritenuto che una tal qualifica, non particolarmente specialistica, giammai possa precludere ex se l’applicazione dell’art. 42-bis d.lgs. 26 marzo 2001 n. 151.
A tal proposito, la giurisprudenza ha in consimili fattispecie (ad es.: trasferimento ai sensi dell’art. 33 legge 5 febbraio 1992 n. 104) richiesto che la motivazione la quale neghi il trasferimento, sulla base della considerazione della peculiare qualificazione del militare, debba riportare quali siano le effettive ostative esigenze organizzative dell’amministrazione.
Queste ultime non possono dunque essere affermate in modo generico, ma debbono essere sempre supportate da un corredo di dati concreti, oggettivi e controllabili, che permettano di verificarne la ragionevolezza (ex multis, T.A.R. Emilia-Romagna, sez. I, 17 aprile 2014 n. 434).
A fortiori, nell’ipotesi di applicazione dell’art. 42-bis d.lgs. 26 marzo 2001 n. 151, che qualifica come residuale il diniego opponibile (“eventuale dissenso”) e per di più quest’ultimo viene limitato a “casi o esigenze eccezionali”, la motivazione del diniego, seppur apprezzando il “particolare stato rivestito” dal militare (art. 1493, comma 1, d.lgs. 15 marzo 2010 n. 66), deve esser congrua e tale da dimostrare di riuscire a superare il tendenziale prevalente interesse del fanciullo (art. 3, comma 1, legge 27 maggio 1991 n. 176).
In ultima analisi, non emerge dal gravato provvedimento quale sia l’elemento ostativo, che impedisce peraltro quel che è poi in fondo solo una “assegnazione provvisoria” del padre lavoratore al luogo più vicino di residenza della famiglia, essendo il ricorrente un semplice “fuciliere” (ossia un soldato di fanteria armato di fucile), privo – stando alla disamina del provvedimento sfavorevole – di altra più particolare qualificazione o di elevata specializzazione, che lo rendano indispensabile nella sede di servizio di appartenenza.
6.- In conclusione, per le sopraesposte motivazioni, il ricorso va accolto, con indi annullamento del provvedimento e degli atti connessi così come impugnati, non avendo l’Amministrazione dimostrato l’impiego essenziale del militare istante nella sede di appartenenza, tal da superare i sopra richiamati tendenziali prevalenti interessi di rilievo costituzionale e sovranazionale alla tutela della genitorialità e dei fanciulli.
7.- Le spese seguono il principio della soccombenza e sono liquidate come in dispositivo. Il contributo unificato va rifuso, in applicazione dell’art. 13, comma 6-bis.1, del d.P.R. 30 maggio 2002 n. 115.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (sezioni unite), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il gravato provvedimento di diniego e atti connessi.
Condanna l’Amministrazione della difesa al pagamento delle spese di giudizio che vengono liquidate in €. 1.500,00, oltre accessori di legge. C.U. rifuso.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità del ricorrente.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 8 settembre 2021 con l’intervento dei magistrati:
Orazio Ciliberti, Presidente
Angelo Fanizza, Consigliere
Lorenzo Ieva, Referendario, Estensore
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE