PUBBLICO IMPIEGO – Art. 42-bis TU n. 151 assegnazione provvisoria del genitore militare con figli minore dei tre anni d’età ad una sede di servizio nella stessa provincia, o in provincia contigua o, se non possibile, nella stessa regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa (Massima a cura del dott. Lorenzo Ieva)
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 2^
Regione: Puglia
Città: Bari
Data di pubblicazione: 15 Novembre 2021
Numero: 1662
Data di udienza: 9 Novembre 2021
Presidente: Allegretta
Estensore: Ieva
Premassima
PUBBLICO IMPIEGO – Art. 42-bis TU n. 151 assegnazione provvisoria del genitore militare con figli minore dei tre anni d’età ad una sede di servizio nella stessa provincia, o in provincia contigua o, se non possibile, nella stessa regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa (Massima a cura del dott. Lorenzo Ieva)
Massima
T.A.R. PUGLIA, Bari, Sez. 2^ – 15 novembre 2021 n. 1662
Art. 42-bis TU n. 151 assegnazione provvisoria del genitore militare con figli minore dei tre anni d’età ad una sede di servizio nella stessa provincia, o in provincia contigua o, se non possibile, nella stessa regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa.
1.- L’art. 42-bis d.lgs. 151 del 2001, secondo cui il genitore, con figli minore dei tre anni, può ben essere assegnato “ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa”, va interpretato in senso ragionevole e in coerenza con lo scopo della norma, che è quello di consentire – nei limiti possibili tal da qualificare il diniego solo come eventuale, bisognevole di (adeguata) motivazione e limitato a casi o esigenze eccezionali – l’avvicinamento dei genitori, al fine di poter provvedere entrambi in concreto alla tutela dei fanciulli minori dei tre anni d’età, onde assicurarne le cure indispensabili in tale particolare fase di vita iniziale.
2.- Deve ritenersi che l’assegnazione provvisoria in questione vada disposta, seguendo l’ordine razionale della stessa formulazione della disposizione normativa in primis “nella stessa provincia” e/o in secundis nella stessa “regione”, ovverosia può anche ritenersi utile, se del caso, nella “provincia contigua”, assicurandosi pur sempre lo scopo pratico primario di avvicinamento alla residenza della famiglia, al fine della tutela il minore. Quello che conta non è dunque il mero dato di tipo formale rinveniente dai confini provinciali oppure regionali, bensì quello spaziale-temporale di tipo sostanziale connesso ai tempi di spostamento casa-lavoro, tal comunque da consentire fattivamente l’ “avvicinamento” al luogo dove entrami i genitori possano curare il neonato o minore dei tre anni d’età.
Pres. f.f. Allegretta, Est. Ieva – P.V. (avv. Perugini) c. Ministero della Difesa (Avv. Stato)
Allegato
Titolo Completo
T.A.R. PUGLIA, Bari, Sez. 2^ - 15 novembre 2021 n. 1662SENTENZA
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 84 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto dal signor P.V., rappresentato e difeso dall’avv. Olga Perugini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Antonio Savino in Bari alla piazza Garibaldi n. 54;
contro
Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Bari alla via Melo n. 97;
per l’annullamento
1. del provvedimento di diniego prot. n. 74544 del 22 ottobre 2020 dello Stato Maggiore dell’Esercito, ufficio truppa, notificato in data 28 ottobre 2020, che ha dichiarato “inammissibile” la prodotta istanza di trasferimento, ai sensi dell’art. 42-bis d.lgs. 26 marzo 2001 n. 151;
2. di ogni altro atto o provvedimento prodromico, connesso e consequenziale;
Sui motivi aggiunti depositati in data 19 agosto 2021:
– del reiterato provvedimento di diniego prot. n. 51821 del 18 giugno 2021 dello Stato Maggiore dell’Esercito, notificato in data 25 giugno 2021, che, in esito a rinnovata istruttoria disposta a seguito dell’ordinanza cautelare n. 66 del 2021 della T.A.R. Puglia, Sez. II, ha comunicato nuovo diniego per l’impossibilità di collocare utilmente il militare graduato presso la sede di Lecce, respingendo l’istanza di trasferimento, ai sensi dell’art. 42-bis d.lgs. 26 marzo 2001 n. 151.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 novembre 2021 il dott. Lorenzo Ieva e uditi per le parti il difensore presente avv. Olga Perugini;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.- Con ricorso depositato come previsto in rito, il militare graduato dell’Esercito italiano istante, in servizio presso il 21° Reggimento “Trieste” in Foggia, presentava istanza di assegnazione provvisoria ai sensi dell’art. 42-bis d.lgs. 26 marzo 2001 n. 151, applicabile ai militari ai sensi dell’art. 1463 d.lgs. 15 marzo 2010 n. 66.
Ciò in quanto divenuto genitore di una bimba nata ad agosto 2019 e coniugato con altra dipendente del Ministero della difesa, militare della Marina, in servizio presso il Comando marittimo di Taranto. La famiglia invece ha residenza in Galatone (LE).
Ribadisce in fatto il ricorrente che l’attuale sede di assegnazione in Foggia, lontana circa 350 km da Lecce, impedisce ogni proficua attività di sostegno genitoriale alla propria figlia, reca pregiudizio alle possibilità di accudimento della minore, alla sua crescita sana anche di tipo affettivo e incrina la serenità del nucleo familiare, peraltro essendo la moglie suscettibile di turni di imbarco.
2.- Si costituiva indi solo formalmente il Ministero tramite l’Avvocatura erariale senza specificamente contestare alcunché.
3.- Alla fissata camera di consiglio, l’istanza cautelare veniva accolta, evidenziandosi come apparisse lesivo rispetto ai valori costituzionalmente rilevanti quali la tutela della genitorialità e l’unità familiare il provvedimento impugnato, con invito all’amministrazione di voler meglio ponderare la fattispecie.
4.- Impugnata in appello, l’ordinanza cautelare della Sezione veniva confermata.
5.- L’Amministrazione, in esecuzione dell’ordinanza cautelare, confermata in appello, procedeva a riesaminare la domanda del militare graduato, tuttavia respingendo ancora una volta l’assegnazione provvisoria richiesta ai sensi dell’art. 42-bis d.lgs. 26 marzo 2001 n. 151.
6.- Ergo, il ricorrente gravava il nuovo provvedimento sfavorevole, rieditando i motivi di diritto già ben rappresentati in sede di ricorso.
7.- Scambiati documenti, ancora nulla contestando specificamente la difesa erariale, alla successiva udienza pubblica, dopo breve discussione, il ricorso veniva trattenuto in decisione.
8.- Il ricorso e i motivi aggiunti sono fondati.
Entrambe le impugnazioni possono essere trattate congiuntamente, avendo il ricorrente gravato con i predetti atti processuali due provvedimenti sfavorevoli dell’Amministrazione dell’Esercito, emanati in successione e tanto per analoghi motivi di diritto.
Le censure mosse concernano la violazione e falsa applicazione dell’art. 42-bis d.lgs. 26 marzo 2001 n. 151 e degli artt. 30, 31, e 32 Cost., dell’art. 1463 d.lgs. 15 marzo 2010 n. 66, dell’art. 10-bis legge 7 agosto 1990 n. 241 (c.d. preavviso di diniego), nonché l’eccesso di potere per difetto di istruttoria, di motivazione e di ponderazione dei contrapposti interessi, per omessa valutazione di fatti rilevanti, per genericità, contraddittorietà della motivazione e per violazione della Convenzione di New York su diritti del fanciullo, infine per errore nei presupposti di fatto e di diritto e per disparità di trattamento tra commilitoni nella stessa situazione di fatto.
Sul punto, va in primis evidenziata la palese illegittimità del primo provvedimento di inammissibilità, ovverosia di rifiuto dell’Amministrazione a ponderare la posizione del militare divenuto genitore, in pretesa applicazione del dato letterale contenuto nell’art. 42-bis del d.lgs. 151 citato, secondo il quale il genitore, con figli minore dei tre anni, nella misura in cui può ben essere assegnato “ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa”, essendo entrambi i genitori militari nel caso di specie assegnati a sedi di servizio in Puglia, ciò solo varrebbe a precludere ogni altro tipo di apprezzamento.
Invero, la disposizione va interpretata ragionevolmente e in coerenza con lo scopo della norma, che è proprio quello di consentire – nei limiti possibili tal da qualificare il diniego solo come eventuale, bisognevole di (adeguata) motivazione e limitato a casi o esigenze eccezionali – l’avvicinamento dei genitori, al fine di poter provvedere entrambi in concreto alla tutela dei fanciulli minori dei tre anni d’età, onde assicurarne le cure indispensabili in tale particolare fase di vita iniziale.
Motivo per cui deve ritenersi che l’assegnazione provvisoria de qua vada disposta, seguendo l’ordine razionale della stessa formulazione della disposizione normativa in primis “nella stessa provincia” e/o in secundis nella stessa “regione”, ovverosia può anche ritenersi utile, se del caso, nella “provincia contigua”, assicurandosi pur sempre lo scopo pratico primario di avvicinamento alla residenza della famiglia, al fine della tutela il minore.
Quello che conta non è dunque il mero dato di tipo formale rinveniente dai confini provinciali oppure regionali, bensì quello spaziale-temporale di tipo sostanziale connesso ai tempi di spostamento casa-lavoro, tal comunque da consentire fattivamente l’ “avvicinamento” al luogo dove entrami i genitori possano curare il neonato o minore dei tre anni d’età.
Non a caso, la difesa del ricorrente si sofferma molto sulla necessità di trovare una soluzione che, sia pur con un certo margine, consenta al militare istante di poter essere (provvisoriamente) assegnato ad un servizio, confacente al suo stato militare, in Lecce o zone limitrofe. L’attuale situazione, invece, che vede il padre prestare servizio a Foggia in località distante oltre 350 km da Lecce de facto preclude in modo lapalissiano qualsiasi possibilità di accudimento quotidiano ai bisogni del minore di tre anni e quindi di proficuo sostegno familiare, essendo i citati due capoluoghi ai poli opposti e molto distanti tra loro nella stessa regione.
In diritto, può soggiungersi – come peraltro ha già fatto la giurisprudenza (T.A.R. Puglia-Bari, sez. unite feriali, 27 settembre 2021 n. 1395) – come l’art. 42-bis (Assegnazione temporanea dei lavoratori dipendenti alle amministrazioni pubbliche) d.lgs. 26 marzo 2001 n. 151, recante il “Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità”, sia chiaro nella sua formulazione e nelle finalità di tutela.
Le forme di tutela e di sostegno della maternità e della paternità contenute nel d.lgs. 26 marzo 2001 n. 151 sono applicabili alla generalità dei dipendenti privati e delle pubbliche amministrazioni, anche di qualifica dirigenziale (ad es.: art. 23 C.C.N.L. del 9 marzo 2020, per l’area delle “funzioni centrali”, art. 24 C.C.N.L. del 17 dicembre 2020, per l’area delle “funzioni locali”); talune disposizioni, come quella di cui all’art. 42-bis citato, sono però applicabili esclusivamente ai lavoratori delle pubbliche amministrazioni.
Segnatamente, l’art. 42-bis del d.lgs. n. 151 cit. prevede che il genitore con figli minori fino a tre anni di età che sia dipendente di pubbliche amministrazioni, comprese le amministrazioni dello Stato (art. 1, comma 2, d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165), anche ad ordinamento militare, seppur “tenendo conto del particolare stato rivestito” (art. 1493, comma 1, d.lgs. 15 marzo 2010 n. 66), può essere assegnato a richiesta di parte (anche in modo frazionato) “per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa”, ciò “subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione”.
Viene in fine dell’articolo in analisi espressamente precisato che “L’eventuale dissenso deve essere motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali” e che “Il posto temporaneamente lasciato libero non si renderà disponibile ai fini di una nuova assunzione”.
In tal modo, com’è stato ben chiarito in giurisprudenza (T.A.R. Emilia-Romagna, sez. Parma, sez. I, 24 settembre 2020 n. 165), la disposizione svolge la preminente funzione di tutelare l’interesse alla genitorialità ed il correlato interesse del minore a poterne beneficiare, le cui finalità si iscrivono nel solco delle generali previsioni costituzionali (artt. 30 e 31 Cost.) e sovranazionali di protezione (art. 24, comma 3, Carta dei diritti fondamentali dell’U.E. e art. 3 Convenzione sui diritti dell’infanzia e dell’adolescenza, adottata a New York nel 1989, ratificata con legge del 27 maggio 1991 n. 176).
Non va pure trascurata la funzione di tutela della parità tra uomo e donna, affermata nella legislazione nazionale (d.lgs. 11 aprile 2006 n. 198) e avente parimenti rilievo costituzionale (artt. 3, 29 e 37 Cost.) e sovranazionale (art. 9, 21 e 23 Carta dei diritti fondamentali dell’U.E. e artt. 5, comma 1, lett. b), e 16, comma 1, lett. d), Convenzione sull’eliminazione di ogni forma di discriminazione nei confronti della donna, adottata a New York nel 1979, ratificata con la legge 14 marzo 1985 n. 132), nella dimensione in cui la presenza di entrambi i genitori, nelle iniziali fasi di vita del neonato e durante i primi tre anni d’età del bambino, consente loro, nel rispetto delle peculiarità proprie, di ripartirsi i compiti di cura dei figli nei primissimi anni di vita e quindi di meglio attenderne ai doveri genitoriali (art. 147 cod. civ.), onde assicurarne una crescita sana, senza “pesare” esclusivamente sul contributo affettivo e materiale della sola madre genitrice.
Talché il sopra riportato art. 3 legge 27 maggio 1991 n. 176 ha imposto che “In tutte le decisioni relative ai fanciulli, di competenza […] dei tribunali, delle autorità amministrative […] l’interesse superiore del fanciullo” deve assumere “una considerazione preminente”.
Difatti, l’art. 42-bis d.lgs. 26 marzo 2001 n. 151, considerata la peculiare rilevanza degli interessi in gioco, ha stabilito che, ferma restando il riscontro della sussistenza di un “posto vacante e disponibile di corrispondente posizione” (non già di identica posizione), il diniego dell’assegnazione provvisoria, per la generalità delle pubbliche amministrazioni, possa di norma ritenersi solo del tutto “eventuale” e che comunque esso debba “essere motivato” e ancor di più “limitato a casi o esigenze eccezionali”.
Mentre, per le amministrazioni militari, l’art. 1493, comma 1, d.lgs. 15 marzo 2010 n. 66, recante il “Codice dell’ordinamento militare”, ha precisato che comunque debba considerarsi il “particolare stato rivestito” del militare richiedente. Diversamente, soltanto per le sole forze di polizia, l’art. 45, comma 31-bis, d.lgs. 29 maggio 2017 n. 95, recante “Disposizioni in materia di revisione dei ruoli delle Forze di polizia”, ha invece consentito il motivato diniego “per motivate esigenze organiche o di servizio”.
Orbene, nel caso di specie, nel denegare l’accoglimento dell’istanza di assegnazione temporanea per la cura di minore inferiore ai tre anni d’età, l’amministrazione resistente non ha affatto indicato nel provvedimento sfavorevole alcuno dei “casi o esigenze eccezionali”, in rapporto al “particolare stato rivestito” dal militare, che discrezionalmente possano esser ritenuti se del caso validi a superare la preminente considerazione della tutela del fanciullo, stabilita dall’art. 3, comma 1, legge 27 maggio 1991 n. 176.
Infatti, il provvedimento gravato – come rilevato dal ricorrente – in modo perplesso e contraddittorio, non ha precisamente dimostrato l’insussistenza della prima condizione della disponibilità di “posto vacante e disponibile” in Lecce o zone limitrofe, comunque utile allo scopo di poter provvedere ad una assegnazione che è comunque provvisoria.
A tal proposito, la giurisprudenza ha in consimili fattispecie (ad es.: trasferimento ai sensi dell’art. 33 legge 5 febbraio 1992 n. 104) richiesto che la motivazione la quale neghi il trasferimento, sulla base della considerazione della peculiare qualificazione del militare, debba riportare quali siano le effettive ostative esigenze organizzative dell’amministrazione.
Queste ultime non possono dunque essere affermate in modo generico, ma debbono essere sempre supportate da un corredo di dati concreti, oggettivi e controllabili, che permettano di verificarne la ragionevolezza (ex multis, T.A.R. Emilia-Romagna, sez. I, 17 aprile 2014 n. 434).
A fortiori, nell’ipotesi di applicazione dell’art. 42-bis d.lgs. 26 marzo 2001 n. 151, che qualifica come residuale il diniego opponibile (“eventuale dissenso”) e per di più quest’ultimo viene limitato a “casi o esigenze eccezionali”, la motivazione del diniego, seppur apprezzando il “particolare stato rivestito” dal militare (art. 1493, comma 1, d.lgs. 15 marzo 2010 n. 66), deve esser congrua e tale da dimostrare di riuscire a superare il tendenziale prevalente interesse del fanciullo (art. 3, comma 1, legge 27 maggio 1991 n. 176).
In ultima analisi, non emerge dai gravati provvedimenti quale sia l’elemento ostativo, che impedisce quel che è poi in fondo solo una “assegnazione provvisoria” del padre lavoratore al luogo più vicino di residenza della famiglia, essendo il ricorrente invero un semplice graduato, privo – stando alla disamina dei provvedimenti sfavorevoli – di una elevata qualificazione o specializzazione, che lo rendano davvero indispensabile nella sede di servizio di appartenenza.
9.- In conclusione, per le sopraesposte motivazioni, il ricorso e i motivi aggiunti vanno accolti, con annullamento dei provvedimenti gravati, spettando al ricorrente l’assegnazione provvisoria, ai sensi dell’art. 42-bis del d.lgs. 26 marzo 2001 n. 151, in Lecce o zone limitrofe, non avendo al contrario l’Amministrazione dimostrato l’impiego essenziale nella sede di appartenenza, tal da superare i sopra richiamati tendenziali prevalenti interessi di rilievo costituzionale e sovranazionale alla tutela della genitorialità e dei fanciulli.
10.- Le spese seguono il principio della soccombenza e sono liquidate come in dispositivo. Il contributo unificato va rifuso, in applicazione dell’art. 13, comma 6-bis.1, del d.P.R. 30 maggio 2002 n. 115.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie e per l’effetto annulla gli impugnati provvedimenti.
Condanna l’Amministrazione al pagamento in favore del ricorrente delle spese del giudizio, che si liquidano in €. 2.000,00, oltre accessori di legge. C.U. rifuso.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità del ricorrente.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2021 con l’intervento dei magistrati:
Alfredo Giuseppe Allegretta, Presidente FF
Donatella Testini, Primo Referendario
Lorenzo Ieva, Referendario, Estensore
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE