T.A.R. PUGLIA, Bari, Sez. 2^ – 2 marzo 2023 n. 407

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Provvedimento: Sentenza
Sezione: 2^
Regione: Puglia
Città: Bari
Data di pubblicazione: 2 Marzo 2023
Numero: 407
Data di udienza: 17 Febbraio 2023
Presidente: Ciliberti
Estensore: Ieva

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Premassima

DIRITTO SANITARIO – Vaccinazione obbligatoria anti covid per i sanitari – Attività di sorveglianza dell’Ordine dei Medici – D.l. n. 44/2021 – Trasmissione della documentazione comprovante la vaccinazione entro 5 giorni successivi all’invito dell’Ordine – Mancato adempimento – Sospensione – Conseguenzialità immediata – Esclusione – Necessaria conduzione degli “accertamenti” (si ringrazia il dott. Lorenzo Ieva per la segnalazione)

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Massima

T.A.R. PUGLIA, Bari, Sez. 2^ – 2 marzo 2023 n. 407

DIRITTO SANITARIO – Vaccinazione obbligatoria anti covid per i sanitari – Attività di sorveglianza dell’Ordine dei Medici – D.l. n. 44/2021 – Trasmissione della documentazione comprovante la vaccinazione entro 5 giorni successivi all’invito dell’Ordine – Mancato adempimento – Sospensione – Conseguenzialità immediata – Esclusione – Necessaria conduzione degli “accertamenti”.

In tema di vaccinazione obbligatoria prevista per i sanitari dall’art. 4 del d.l. n. 44/2021, conv. Nella legge n. 76 del 221, seppure è previsto dall’art. 4, comma 3, che l’Ordine professionale inviti (non necessitate con l’invio di una PEC) l’interessato a produrre, entro n. 5 giorni (non dichiarati expressis verbis come perentori), la documentazione comprovante l’effettuazione della vaccinazione (o quella diversa, valida agli altri fini ex lege contemplati), è però altrettanto vero che, ai sensi dell’art. 4, comma 4, della legge n. 76 cit., una volta decorso questo termine, qualora l’Ordine professionale “accerti” il mancato adempimento dell’obbligo vaccinale, solo allora la verifica espletata ha natura dichiarativa e comporta la sospensione dall’esercizio della professione sanitaria. Ergo, tra decorrenza dei predetti n. 5 giorni e l’applicazione della sospensione dalla professione, v’è uno iato temporale, che postula la necessità di condurre “accertamenti” in ordine alla situazione concreta di vaccinazione del medico od operatore sanitario, sia attraverso approfondimenti delle banche dati sia mediante interlocuzione diretta con il professionista interessato e/o con l’azienda sanitaria datrice di lavoro. Non v’è affatto, in altri termini, immediata consequenzialità nella surriferita legge tra omessa risposta alla PEC e atto di sospensione dalla professione.

Pres. Ciliberti, Est. Ieva – omissis (avv. Ingravalle) c. Ordine dei Medici Chirurghi e Odontoiatri della Provincia di Barletta-Andria-Trani (avv. Bruno)

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Allegato

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Titolo Completo

T.A.R. PUGLIA, Bari, Sez. 2^ - 2 marzo 2023 n. 407

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SENTENZA

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 422 del 2022, proposto dalla dott.ssa XY, rappresentata e difesa dall’avv. Massimo Felice Ingravalle, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ordine dei Medici Chirurghi e Odontoiatri della Provincia di Barletta-Andria-Trani, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Bruno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Alberto Bagnoli in Bari alla via Dante Alighieri n. 25;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia
– della determina n. 18 del 18.1.2022 prot. n. 273-P del Presidente dell’Ordine dei medici chirurghi e degli odontoiatri (OMCeO) della Provincia di Barletta-Andria-Trani, avente ad oggetto “Revoca sospensione obbligatoria ex art. 4 D.L. n. 44/2021 e ss.ii.mm. e cancellazione annotazione della sospensione […]”, nei limiti dell’interesse della ricorrente;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, se ed in quanto lesivo degli interessi della ricorrente alla eventuale e, in particolare, della delibera del Consiglio direttivo dell’OMCeO di Barletta-Andria-Trani di ratifica della determina presidenziale n. 18 del 18.1.2022.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Ordine dei Medici Chirurghi e Odontoiatri della Provincia di Barletta-Andria-Trani;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2023 il dott. Lorenzo Ieva e uditi per le parti il difensore l’avv. Massimo Felice, Ingravalle, per la ricorrente;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Con ricorso depositato come in rito, l’istante impugnava la determina del Presidente dell’Ordine dei medici chirurghi e degli odontoiatri della Provincia di Barletta-Andria-Trani avente ad oggetto la “Revoca sospensione obbligatoria ex art. 4 D.L. n. 44/2021 e ss.ii.mm. e cancellazione annotazione della sospensione a favore della dottoressa YX, […]”, nei limiti dell’interesse della ricorrente, nel caso di specie consistente nella rappresentazione di una parte motivazionale ritenuta non corrispondente ai fatti e pregiudizievole.
2.- Si costituiva l’intimato Ordine, resistendo e, in particolare, evidenziando come il provvedimento dovesse ritenersi recte comunque satisfattivo e come lo stesso sia stato emanato, seguendo la prassi maturata per numerosi altri casi occorsi nel periodo pandemico da virus Sars-Cov-2.
3.- Alla fissata camera di consiglio, dopo invero ampia discussione, il Collegio – avuto riguardo alla peculiarità del caso, atteso che non si trattava di ingiustificata omessa vaccinazione, bensì di disguido nella ricezione della PEC personale, congiunto verosimilmente allo stress per aggravio di lavoro, cui era stata sottoposta il medico interessato – accoglieva l’istanza cautelare, ai fini del proficuo riesame del provvedimento.
4.- Scambiati ulteriori documenti attestanti il completamento del ciclo vaccinale, con memoria in vista della fissata camera di consiglio, parte ricorrente evidenziava come l’Ordine dei medici, nelle more, non avesse provveduto ad alcun approfondimento istruttorio o riesame.
5.- Alla fissata udienza pubblica, dopo breve discussione, il ricorso è stato indi trattenuto in decisione.
6.- Il ricorso è fondato.
Deduce parte ricorrente la violazione e falsa applicazione degli artt. 21-quinquies e 21-nonies della legge n. 241 del 1990, la violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990, in combinato disposto con l’art. 4 del decreto-legge n. 44 del 2021, conv. nella legge n. 76 del 2021, la violazione e falsa applicazione delle circolari del Ministero della Salute, D.G. Prevenzione sanitaria n. 56052 del 6.12.2021 e n. 59207 del 24.12.2021, l’eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza di motivazione, erronea presupposizione, illogicità, sviamento e ingiustizia manifesta.
Lamenta nella sostanza parte ricorrente – a ragione – come il provvedimento gravato dovesse recare una motivazione attagliata ai fatti occorsi e documentati, tale da supportare l’annullamento d’ufficio ex tunc, ossia per constatata inesistenza di alcuna violazione dell’obbligo vaccinale, della precedente determinazione, che aveva comportato la sospensione dall’esercizio della professione sanitaria.
Al contrario, il provvedimento gravato ha disposto soltanto la revoca ex nunc della sospensione dalla professione, per aver constatato la successiva comunicazione di una idonea attestazione riguardante il “differimento” e poi l’assolvimento dell’obbligo vaccinale.
Va subito evidenziato che, appena le condizioni di salute lo hanno consentito, la ricorrente ha ben completato il ciclo di vaccinazione.
La ricorrente ha infatti effettuato due dosi di vaccino anti SARS-CoV-2 (in data 5.1.2021 e in data 26.1.2021). Purtroppo, però, la vaccinazione non è stata sufficiente ad evitare l’infezione da SARS-CoV-2 (variante delta). Nuovamente risultata positiva a test molecolare eseguito in data 21.10.2021; comunque, all’esito dell’infezione, la ricorrente si è “negativizzata” in data 6.11.2021. Date attestate dalla “Certificazione verde COVID-19”, rilasciata dal Ministero della Salute in data 6.11.2021 (valida sino al 19.4.2022).
Ciò stante, con una (alquanto sintetica) nota, trasmessa a mezzo PEC, in data 28.12.2021, il Presidente dell’Ordine ha comunicato alla dottoressa de qua di aver verificato, tramite piattaforma nazionale informatica, che la stessa non sarebbe stata in regola con l’obbligo vaccinale, invitandola a produrre, entro il termine (molto breve) di n. 5 giorni, il certificato di vaccinazione o documentazione attestante l’omissione o il differimento o l’avvenuta prenotazione della vaccinazione o, infine, l’insussistenza dei presupposti per l’obbligo vaccinale.
Tuttavia, la ricorrente – medico invero impegnato in “prima linea” nel contrasto alla pandemia – non ha potuto aver contezza della predetta comunicazione (e, quindi, non l’ha illo tempore riscontrata), non potendo altrimenti immaginare di essere destinataria di una simile nota, in quanto in possesso del c.d. green pass (valido sino al 19.4.2022).
Indi, all’inizio del nuovo anno, la ricorrente ha ancora contratto l’infezione da SARS-CoV-2 (variante omicron), risultando positiva a test antigenico eseguito in data 8.1.2022 e si è “negativizzata” in data 15.1.2022. Date che risultano dalla “Certificazione verde COVID-19”, rilasciata dal Ministero della Salute (sempre valida sino al 19.4.2022).
Sopraggiungeva, però, la determina n. 11 dell’11.1.2022, con la quale l’Ordine prefato dichiarava di aver “accertato” l’inadempimento dell’obbligo vaccinale e, per l’effetto, sospendeva la ricorrente dall’esercizio della professione sanitaria.
Seguivano varie interlocuzioni della professionista con l’Ordine volte a chiarire la propria posizione di vaccinazione, veniva appresa l’esistenza di una PEC rimasta non riscontrata illo tempore e veniva rappresentato che, probabilmente, si era verificato un inconveniente tecnico nella ricezione della PEC e che, ad ogni modo, la propria situazione vaccinale era facilmente ricostruibile, con piana evidenza, in quanto risultava chiaramente dagli atti e dalla tracce informatico-telematiche e che, ad ogni modo, il c.d. green pass è risultato sempre valido.
Tuttavia, l’Ordine si limitava a prendere atto del completamento del ciclo vaccinale e quindi revocava la sospensione, con effetto dal 14.1.2022, anziché annullare, con efficacia retroattiva, la determina n. 11 dell’11.1.2022 di sospensione, in quanto priva di presupposto sia di fatto sia giuridico valido.
Orbene, il Collegio non può che rimarcare l’illegittimità del gravato provvedimento di cessazione della sospensione dall’esercizio della professione sanitaria, nella misura in cui, anziché essere motivato per insussistenza di alcuna violazione dell’obbligo vaccinale, si limita a prendere atto del completamento del ciclo vaccinale.
Ed invero approfondimenti istruttori, anche sollecitati con l’ordinanza cautelare della Sezione, ben potevano e possono dimostrare come non vi sia stata alcuna violazione dell’obbligo vaccinale, bensì un comprensibile e sicuramente sanabile “difetto di comunicazione” tra banche dati e/o tra soggetti pubblici (Azienda sanitaria datrice di lavoro e Ordine dei medici), che non ledono l’interesse sotteso alla disciplina della vaccinazione obbligatoria prevista per i sanitari dall’art. 4 del decreto-legge n. 44 del 2021, conv. nella legge n. 76 del 2021.
Difatti, seppure è previsto dall’art. 4, comma 3, della legge n. 76 cit. che l’Ordine professionale inviti (non necessitate con l’invio di una PEC) l’interessato a produrre, entro n. 5 giorni (non dichiarati expressis verbis come perentori), la documentazione comprovante l’effettuazione della vaccinazione (o quella diversa, valida agli altri fini ex lege contemplati), è però altrettanto vero che, ai sensi dell’art. 4, comma 4, della legge n. 76 cit., una volta decorso questo termine, qualora l’Ordine professionale “accerti” il mancato adempimento dell’obbligo vaccinale, solo allora la verifica espletata ha natura dichiarativa e comporta la sospensione.
Ergo, tra decorrenza dei predetti n. 5 giorni e l’applicazione della sospensione dalla professione, v’è uno iato temporale, che postula la necessità di condurre “accertamenti”, peraltro abbastanza semplici da espletarsi, in ordine alla situazione concreta di vaccinazione del medico od operatore sanitario, sia attraverso approfondimenti delle banche dati sia mediante interlocuzione diretta con il professionista interessato e/o con l’azienda sanitaria datrice di lavoro.
Non v’è affatto immediata consequenzialità nella surriferita legge tra omessa risposta alla PEC e atto di sospensione dalla professione! Dunque, non si comprende l’atteggiamento dell’Ordine dei medici in questione, il cui operato in stile meccanicistico-burocratico peraltro poteva pregiudicare la regolare prestazione del servizio pubblico sanitario.
Sussistono pertanto tutti i profili di violazione di legge e di eccesso di potere denunciati. Una volta acclarata la situazione vaccinale della ricorrente, la determina di sospensione dall’esercizio della professione andava “annullata” con effetti retroattivi (ex tunc) e non già semplicemente “revocata”, con effetto dal 14.1.2022 (ex nunc).
7.- In conclusione, per le sopra esposte motivazioni, il ricorso va accolto nei sensi in motivazione e, per l’effetto, gli atti gravati vanno annullati, competendo alla professionista ricorrente provvedimento dell’Ordine dei medici chirurghi e odontoiatri della Provincia di Barletta-Andria-Trani di annullamento, con effetto retroattivo, della sospensione dalla professione, da motivarsi in ragione dell’insussistenza di qualsivoglia violazione dell’obbligo vaccinale anti SARS-CoV-2.
8.- La regolazione delle spese del giudizio seguono il principio della soccombenza e sono liquidate come in dispositivo. Il contributo unificato va rifuso, in applicazione dell’art. 13, comma 6-bis.1, del d.P.R. 30 maggio 2002 n. 115.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (sezione seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla nei sensi in motivazione il provvedimento gravato nei limiti dell’interesse.
Condanna l’amministrazione al pagamento delle spese del giudizio in favore della ricorrente, che si liquidano in €. 2.000,00, oltre accessori di legge. C.U. rifuso.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all’articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’articolo 2-septies del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2023 con l’intervento dei magistrati:
Orazio Ciliberti, Presidente
Rita Tricarico, Consigliere
Lorenzo Ieva, Primo Referendario, Estensore