APPALTI – Legge di gara – Requisiti specifichi ulteriori rispetto a quelli minimi – Ragionevole esigenza della committenza (Massima a cura di Augusto Di Cagno)
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Puglia
Città: Bari
Data di pubblicazione: 25 Ottobre 2023
Numero: 1259
Data di udienza: 27 Settembre 2023
Presidente: Scafuri
Estensore: Zonno
Premassima
APPALTI – Legge di gara – Requisiti specifichi ulteriori rispetto a quelli minimi – Ragionevole esigenza della committenza (Massima a cura di Augusto Di Cagno)
Massima
TAR PUGLIA, Bari, Sez. 1^ – 25 ottobre 2023, n. 1259
APPALTI – Legge di gara – Requisiti specifichi ulteriori rispetto a quelli minimi – Ragionevole esigenza della committenza.
La Stazione Appaltante può introdurre, nella legge di gara, requisiti specifici ed essenziali dell’offerta anche ulteriori rispetto a quelli minimi contemplati dalle disposizioni della normativa di settore, purchè rispondenti ad una ragionevole esigenza della committenza
Pres. Scafuri, Est. Zonno – D. s.r.l. (avv.ti Orofino, Orofino e Resta) c. Amiu Puglia Spa (avv. Vernola)
Allegato
Titolo Completo
TAR PUGLIA, Bari, Sez. 1^ - 25 ottobre 2023, n. 1259SENTENZA
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1475 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Daniele Ambiente s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Giuseppe Orofino, Raffaello Giuseppe Orofino, Anna Floriana Resta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Amiu Puglia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Massimo Vernola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Recuperi Pugliesi s.r.l., non costituita in giudizio;
per l’annullamento, previa concessione di misure cautelari,
CHIESTO CON IL RICORSO INTRODUTTIVO:
di tutti gli atti riguardanti la gara indetta dalla Amiu Puglia s.p.a., per l’affidamento del servizio di carico trasporto e avvio a recupero di biomassa vegetali spiaggiate CIG 9224038CF2 – CPV 90511000-2, ed in particolare,
– il provvedimento di esclusione prot. AMIU-2022-U0027516 del 15.11.2022 (doc. 2);
– tutti i verbali di gara, ivi incluso il verbale n. 3 del 7.10.2022 e il verbale n. 4 del 21.10.2022, conosciuti, in quanto richiamati nel predetto provvedimento di esclusione (doc. 2);
– i chiarimenti resi dalla stazione appaltante e pubblicati in data 26.5.2022, prot. AMIU-2022-I0011743 (doc. 1.4);
– ogni altro atto ad essi presupposto, collegato, connesso e/o consequenziale, ancorché non conosciuto, nella sola parte lesiva per la ricorrente, ivi compresi il bando (doc. 1.1), il disciplinare di gara (doc. 1.2), il capitolato speciale (doc. 1.3), il modello di presentazione della offerta economica (doc. 1.5) e tutti gli atti costituenti la lex specialis, nonché l’eventuale provvedimento di aggiudicazione ove mai intervenuto;
e per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con la controinteressata, nonché per il subentro della ricorrente nel medesimo contratto di appalto, ove stipulato.
CHIESTO CON I MOTIVI AGGIUNTI depositati da Daniele Ambiente s.r.l. il 9.5.2023:
-l’estratto della delibera del Consiglio di Amministrazione di Amiu Puglia s.p.a. del 23.1.2023 di aggiudicazione definitiva;
-la nota di Amiu Puglia s.p.a. del 22.2.2023 prot. 2023–U00048;
e per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con la controinteressata, nonché per il subentro della ricorrente nel medesimo contratto di appalto, ove stipulato.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Amiu Puglia s.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27.9.2023 la dott.ssa Desirèe Zonno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con il ricorso principale la società odierna ricorrente impugna la sua esclusione dalla gara in epigrafe indicata (per l’espletamento del servizio di carico, trasporto e avvio a recupero di bio-masse vegetali spiaggiate), da aggiudicarsi all’offerta economicamente più vantaggiosa ed alla quale ha partecipato unitamente ad un unico altro operatore, risultato, poi, aggiudicatario.
Con quello per motivi aggiunti estende l’impugnazione, per invalidità derivata, all’aggiudicazione, nelle more, sopravvenuta.
Il provvedimento espulsivo è stato giustificato sulla base del fatto che l’offerta della Daniele Ambiente è priva dei seguenti elementi:
– “costo orario del servizio per la stazione appaltante, dato dal costo orario praticato, dagli ulteriori costi, ivi compresi quelli non soggetti a ribasso e dal margine aziendale; tale costo sarà applicato ad eventuali estensioni come sopra specificate”;
– “quotazione del costo di smaltimento nell’ipotesi in cui la stazione appaltante volesse avvalersi dell’appaltatore per lo svolgimento di tale servizio”.
Le voci di costo in questione sono previste rispettivamente negli artt. 17 (costo orario) e 3 (costo smaltimento) del Disciplinare e, come emerge dallo stralcio dei verbali di gara analiticamente riportati nel provvedimento espulsivo, risultano essere state oggetto di specifici chiarimenti forniti, a domanda, dalla stazione appaltante (SA), in quanto le relative voci non sono state esplicitamente contemplate nel modello di offerta da questa predisposta; la SA ha, dunque, prospettato ai concorrenti, nei predetti chiarimenti, di creare una apposita voce, integrando il modello predisposto (così nell’atto di esclusione impugnato: “considerato che non è possibile integrare l’offerta economica, esclude la concorrente Daniele Ambiente srl unipersonale dal prosieguo della gara”…… “per quanto si possa estendere nel massimo il favor partecipationis, le cause di esclusione erano già palesi ed espresse negli atti di gara (Art.17 del Disciplinare <<La busta C – Offerta economica>> contiene, a pena di esclusione, l’offerta economica, completa dei seguenti elementi:….) e, ove non bastasse, le stesse erano dettagliatamente esplicitate nei chiarimenti pubblicati, sicchè non residuano margini alla Commissione rispetto al chiaro tenore della lex specialis”).
Con 5 motivi di ricorso la ricorrente lamenta che:
1) il principio di tassatività delle cause di esclusione impedirebbe alle amministrazioni di prevedere ragioni di esclusione ulteriori rispetto a quelle stabilite dalla legge: l’art. 95 d.lgs. n. 50/2016 dispone che le uniche informazioni che debbono essere necessariamente recate dalle offerte economiche sono quelle inerenti al ribasso praticato dal concorrente, nonché quelle relative ai costi del personale ed al costo della sicurezza. Tutte le informazioni richieste dalla legge sono state offerte dalla Daniele Ambiente che, pertanto, non potrebbe essere esclusa;
2) con specifico riguardo al costo di smaltimento della frazione estranea eccedente il 20%, la cui indicazione, secondo la ricorrente, sarebbe stata richiesta (solo) a mezzo di chiarimenti, essi non possono modificare la lex specialis, né prevedere autonome cause di esclusione mai esplicitate dal bando di gara;
3) l’art. 17 del disciplinare recherebbe una sanzione d’esclusione generica («La busta “C – offerta economica” contiene, a pena di esclusione, l’offerta economica completa dei seguenti elementi: 1) offerta economica tramite modello predisposto dalla stazione appaltante, contenente …»), non calibrata sull’omissione contestata alla Daniele Ambiente, sicché tale norma non potrebbe essere invocata per fondare l’esclusione dell’odierna istante: la sanzione d’esclusione sarebbe applicabile, dunque, solo per la mancata presentazione dell’offerta economica e non anche per la mancata indicazione di ogni singolo elemento che – secondo quanto previsto dall’art. 17, comma 1, del disciplinare – l’offerta stessa deve recare;
4) le informazioni che sarebbero state omesse dalla odierna ricorrente (costo del servizio e costo dello smaltimento) sono comunque contenute e/o ricavabili attraverso l’esame della offerta economica prodotta in gara dalla odierna istante;
5) la Daniele Ambiente ha usato un modello predisposto dalla stazione appaltante: se, dunque, un errore fosse stato commesso, tale errore sarebbe certamente scusabile.
L’Amiu spa, nel costituirsi ha difeso il proprio operato, replicando puntualmente alle censure con argomentazioni delle quali si darà conto nel prosieguo motivazionale.
Superata la fase cautelare in vista della pronta fissazione dell’udienza di merito, la causa è stata trattenuta in decisione all’udienza del 21.9.2023 (dopo il rinvio di quella del 10.5.2023 determinato dal deposito dei motivi aggiunti in data di un giorno anteriore a quella dell’udienza di decisione, tale da non consentirne la trattazione).
Il ricorso non è fondato.
Deve, in primo luogo, evidenziarsi la sufficienza anche solo di una delle concorrenti cause di esclusione per determinare la sanzione espulsiva, sicchè, secondo gli ordinari criteri in tema di atto sorretto da plurime ragioni giustificatrici, la resistenza anche solo di una di esse alle censure mosse determina la resistenza dell’atto gravato.
Tanto premesso, deve procedersi in ordine logico all’esame dei punti nodali delle questioni proposte dalla ricorrente.
Sotto un primo profilo, e tanto vale a ritenere infondato il motivo sub 3), deve rilevarsi che l’art. 17 del disciplinare espressamente prevede, a pena di esclusione, la necessaria indicazione del costo orario (“La busta “C — Offerta economica” contiene, a pena di esclusione, l’offerta economica, completa dei i seguenti elementi:
1)offerta economica tramite modello predisposto dalla stazione appaltante, sottoscritto digitalmente, contenente:
-omissis….
– dichiarazione e stima dei propri costi della manodopera, ai sensi dell’art. 95, comma 10 del Codice, mediante indicazione del contratto collettivo nazionale applicato al personale o che si intende applicare al personale con copia della tabella ministeriale ed indicazione del Livello di inquadramento contrattuale dei lavoratori da utilizzare con specificata la mansione prevista dalla declaratoria contrattuale e indicazione del calcolo analitico del costo orario indicando le voci che lo hanno determinato, con le seguenti separate distinte voci:
-omissis…
– il costo orario del Servizio per la Stazione Appaltante, dato dal costo orario praticato, dagli ulteriori costi, ivi compresi quelli non soggetti a ribasso e dal margine aziendale; tale costo sarà applicato ad eventuali estensioni, come sopra specificate.”).
Il costo orario del servizio, quale espressa voce della più ampia voce di costo è dunque, oggetto di una esplicita e specifica previsione, sanzionata, come emerge dal tenore letterale della disposizione, dall’esclusione che si riferisce, in modo generale, a tutti gli elementi dell’offerta ivi indicati.
Il tenore letterale della disposizione, confortato dall’interpretazione logico-sistematica (dalla quale non emerge alcun elemento di segno contrario a quella letterale), depone inconfutabilmente in tal senso.
Né può dirsi che tale previsione sia irragionevole in quanto trova giustificazione nella specifica necessità, rimarcata nelle difese dalla SA, ma evincibile già dagli atti di gara, di conoscere il costo del servizio in caso di estensione dello stesso.
Tale specifico elemento non è desumibile dall’offerta economica: l’allegazione di segno opposto della ricorrente (ossia che il costo orario sia, comunque, ricavabile dall’offerta economica) è stata puntualmente contestata dalla resistente e la contestazione non ha ricevuto specifica confutazione;
benché, infatti, nella memoria di replica del 16.9.2023 della ricorrente, pag. 1, si afferma che la SA sarebbe, comunque, in grado di ricavare tale voce, la SA ha sostenuto tutt’altro: cioè che non può ricavare il costo del servizio perché non ne conosce le singole voci. D’altro canto, neppure in sede contenziosa la ricorrente ha dimostrato come, dall’offerta economica sarebbe possibile ricavare tale elemento. Tanto vale a respingere il motivo sub 4).
Inoltre, la voce di costo in questione è stata (ragionevolmente) ritenuta rilevante e richiesta nella prescrizione di gara, senza incorrere nella preclusione di cui all’art. 83, co 8 cod. app.: è principio condiviso (e mai smentito dalla giurisprudenza) quello in base al quale la SA può introdurre, nella legge di gara, requisiti specifici ed essenziali dell’offerta anche ulteriori rispetto a quelli minimi contemplati dalle disposizioni della normativa di settore, purchè rispondenti ad una ragionevole esigenza della committenza (con il che viene respinto il motivo sub 1).
La mancata indicazione del costo del servizio quale sufficiente causa di esclusione, rende superfluo l’esame della censura sub 2) che si appunta sull’ulteriore motivo espulsivo, rendendo la relativa censura improcedibile per difetto di interesse.
In ogni caso, per effettività della tutela, il motivo è, nel merito infondato, in quanto il costo di smaltimento è espressamente indicato nell’art. 3 del Disciplinare quale onere compreso nell’oggetto dell’appalto ed il chiarimento del 26.5.2022, dunque, non ha ampliato il contenuto delle prescrizioni di gara, ma ne ha solo precisato le modalità di indicazione nell’offerta, da predisporsi modificando, mediante aggiunta di una specifica voce, il modello già predisposto dalla SA.
La doglianza sub 5) non può trovare accoglimento, attesi
-la funzione del modello di offerta predisposto dalla SA, volto (solo) ad agevolare l’operatore economico nella compilazione dell’offerta economica;
-il suo carattere modificabile e integrabile (come evidenziato dalla SA nei chiarimenti e –soprattutto- desumibile dal principio generale della libertà della forma);
– la natura prescrittiva delle previsioni della legge di gara (che hanno espressamente richiesto, all’art. 17 del Disciplinare la indicazione del costo orario, a pena di esclusione).
Peraltro, i chiarimenti escludono la scusabilità del relativo errore, perché esso poteva essere superato con l’ordinaria diligenza, mediante interlocuzione con la SA.
Il ricorso per motivi aggiunti segue la sorte del principale, così come la domanda di subentro nel contratto stipulato.
Per le ragioni suesposte i ricorsi non possono trovare accoglimento.
Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, li respinge, dichiarandoli, altresì, parzialmente improcedibili per difetto di interesse (quanto al motivo sub 2).
Condanna la ricorrente alla rifusione, nei confronti della resistente delle spese di lite che liquida in euro 3.000,00, oltre accessori, se dovuti, come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 27.9.2023 con l’intervento dei magistrati:
Angelo Scafuri, Presidente
Vincenzo Blanda, Consigliere
Desirèe Zonno, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
Desirèe Zonno
IL PRESIDENTE
Angelo Scafuri
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE