APPALTI – Subappalto necessario – Dichiarazione – Domanda di partecipazione – Differenza rispetto all’ipotesi di subappalto facoltativo (Massima a cura di Augusto Di Cagno)
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 5^
Regione:
Città:
Data di pubblicazione: 9 Ottobre 2023
Numero: 8761
Data di udienza: 28 Settembre 2023
Presidente: Sabatino
Estensore: Quadri
Premassima
APPALTI – Subappalto necessario – Dichiarazione – Domanda di partecipazione – Differenza rispetto all’ipotesi di subappalto facoltativo (Massima a cura di Augusto Di Cagno)
Massima
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 5^ – 9 ottobre 2023, n. 8761
APPALTI – Subappalto necessario – Dichiarazione – Domanda di partecipazione – Differenza rispetto all’ipotesi di subappalto facoltativo.
L’operatore economico deve dichiarare sin dalla domanda di partecipazione la volontà di avvalersi del subappalto c.d. necessario, posto che nella dichiarazione di subappalto “necessario” viene in rilievo non una mera esternazione di volontà dell’operatore economico quale è la dichiarazione di subappalto “facoltativo”, bensì una delle modalità di attestazione del possesso di un requisito di partecipazione, che non tollera di suo il ricorso a formule generiche o comunque predisposte ad altri fini, pena la violazione dei principi di par condicio e di trasparenza che permeano le gare pubbliche.(1)
(1) In senso conforme Cons. Stato, V, 28 marzo 2023, n. 3180; Cons. Stato, sez. V, 1° luglio 2022, n. 5491; Cons. Stato, V, 29 dicembre 2022, n. 11596.
(Riforma TAR LIGURIA, n. 391/2023) – Pres. Sabatino, Est. Quadri – S. s.p.a. (avv.ti Bilanci, Gerbi, Police e Degni) c. F. s.r.l. e altri (avv.ti Anselmi, Lentini e Anselmi) e Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Orientale – Porti di La Spezia e Marina di Carrara (avv.ti Baj e Munari)
Allegato
Titolo Completo
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 5^ - 9 ottobre 2023, n. 8761SENTENZA
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3970 del 2023, proposto da
Sales S.p.a. in proprio e quale mandataria del Rti con Fincantieri Infrastructure Opere Marittime S.p.a. e Impresa Costruzioni Mentucci Aldo S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9300258FAD, rappresentata e difesa dagli avvocati Carlo Bilanci, Giovanni Gerbi, Aristide Police e Filippo Degni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Aristide Police in Roma, viale Liegi, 32;
contro
Fincosit S.r.l., R.C.M. Costruzioni S.r.l., Agnese Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Daniela Anselmi, Lorenzo Lentini e Alessio Anselmi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Daniela Anselmi in Roma, via Amendola, 46/6;
Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Orientale – Porti di La Spezia e Marina di Carrara, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Emanuela Baj e Francesco Munari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, Ministero dell’ambiente e della sicurezza energetica, Regione Liguria, Comune di La Spezia, Comune di Carrara, non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Liguria n. 391 del 2023, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Fincosit S.r.l., R.C.M. Costruzioni S.r.l. e Agnese Costruzioni S.r.l. e dell’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Orientale – Porti di La Spezia e Marina di Carrara;
Viste le memorie delle parti;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 settembre 2023 il Cons. Elena Quadri e uditi per le parti gli avvocati Bilanci, Police, Degni, Munari, Anselmi Alessio, Anselmi Daniela, Lentini;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Fincosit S.r.l., R.C.M. Costruzioni S.r.l. e Agnese Costruzioni S.r.l., la prima nella qualità di mandataria e le altre di mandanti di costituendo Rti, hanno impugnato l’aggiudicazione al Rti Sales della procedura ristretta indetta dall’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Orientale per l’affidamento dell’appalto di lavori di riqualificazione e sviluppo del porto della Spezia in corrispondenza dell’ambito omogeneo d’intervento n. 5 “Marina della Spezia”, opere finanziate con risorse rivenienti dal PNRR.
Sales S.p.a., in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo R.T.I. con Fincantieri Infrastructure Opere Marittime S.p.a. e Impresa Costruzioni Mentucci Aldo S.r.l., mandanti, ha proposto ricorso incidentale per contestare l’ammissione alla gara del Rti Fincosit.
Il Tribunale amministrativo regionale per la Liguria ha accolto il ricorso principale e respinto quello incidentale con sentenza n. 391 del 2023, appellata dal Rti Sales per i seguenti motivi di diritto:
1) error in iudicando per travisamento delle circostanze di fatto, irragionevolezza, illogicità e contraddittorietà della motivazione della sentenza impugnata nella parte in cui ha accolto il primo motivo del ricorso principale proposto dal Rti Fincosit; error in iudicando derivante dalla falsa applicazione dell’art. 92 del d.P.R. n. 207/2010 e dell’art. 105 del d.lgs. n. 50/2016 per non aver ritenuto sussistenti i presupposti per accedere al subappalto c.d. “necessario”; error in iudicando per falsa applicazione dell’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016 avendo escluso il Tar la possibilità di avvio del procedimento di soccorso istruttorio;
2) error in iudicando per irragionevolezza, illogicità e contraddittorietà della sentenza impugnata nella parte in cui è stato respinto il primo motivo del ricorso incidentale proposto dal Rti Sales; error in iudicando derivante dalla falsa applicazione dell’art. 47, comma 4, del d.l. n. 77/2021 e delle disposizioni contenute nella lex specialis in materia di assunzione dell’obbligo di reclutare determinate quote di appartenenti a specifiche categorie di lavoratori; error in iudicando et in procedendo per travisamento delle dichiarazioni rese dai componenti del Rti Fincosit;
3) error in iudicando et in procedendo conseguente all’erronea applicazione dei principi enunciati dalla Corte di giustizia dell’Unione europea in materia di interesse strumentale del Rti Sales alla rinnovazione della procedura di gara e dei principi dettati dall’art. 48, comma 4, del d.l. n. 77/2021 e dall’art. 125 c.p.a. in relazione all’ordine di scrutinio delle censure;
4) error in iudicando per falsa applicazione delle norme in materia di assoggettamento dei progetti a V.I.A. e di rilascio dell’A.I.A., nonché dei limiti posti dal d.lgs. n. 50/2016 alle modifiche in corso d’opera; error in iudicando per travisamento dei presupposti di fatto, illogicità ed irragionevolezza della motivazione con la quale è stato respinto il secondo motivo del ricorso incidentale proposto dal Rti Sales.
Si sono costituite per resistere all’appello Fincosit S.r.l., R.C.M. Costruzioni S.r.l., Agnese Costruzioni S.r.l. e l’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Orientale – Porti di La Spezia e Marina di Carrara.
Successivamente le parti hanno prodotto memorie a sostegno delle rispettive conclusioni.
All’udienza pubblica del 28 settembre 2023 l’appello è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
Giunge in decisione l’appello proposto dal Rti Sales per la riforma della sentenza del Tar Liguria n. 391 del 2023 che ha accolto il ricorso principale del Rti Fincosit per l’annullamento dell’aggiudicazione al Rti Sales della procedura ristretta indetta dall’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Orientale per l’affidamento dei lavori di riqualificazione e sviluppo del porto della Spezia in corrispondenza dell’ambito omogeneo d’intervento n. 5 “Marina della Spezia”, opere finanziate con risorse rivenienti dal PNRR, respingendo contestualmente il ricorso incidentale proposto dal Rti Sales per contestare l’ammissione alla gara del Rti Fincosit.
Deve premettersi che il Rti Fincosit ha riportato complessivi 63,624 punti per la componente tecnica dell’offerta, mentre al Rti Sales sono stati assegnati 77,600 punti. In relazione al punteggio relativo al criterio sub B.1), il RTI Sales ha conseguito punti 18, mentre il Rti Fincosit ha ricevuto punti 9. Con riferimento alla componente economica, la Stazione appaltante ha attribuito 13,182 punti all’offerta presentata dal Rti Fincosit e 20 punti all’offerta del Rti Sales, in ragione di un ribasso superiore a quasi il doppio di quello proposto dal concorrente. Il Rti Sales si è pertanto collocato primo in graduatoria con 97,600 punti, mentre il Rti Fincosit è risultato secondo con complessivi 76,806 punti e, quindi, registrando un divario di oltre venti punti.
Nel contestare il provvedimento di aggiudicazione, Fincosit aveva articolato in primo grado tre motivi di censura:
I) la mandante Impresa Costruzioni Mentucci Aldo s.r.l. non sarebbe in possesso del requisito di qualificazione nella categoria scorporabile OS21 in misura adeguata alla quota dei lavori che ha dichiarato di eseguire, vale a dire l’8,25% per un importo di euro 1.228.079,80. Ciò, in quanto l’impresa avrebbe solamente un’attestazione SOA in OS21 per la minore classifica III (che la abiliterebbe, al più, ad eseguire una percentuale di lavori pari a circa il 6,9%), né potrebbe giovarsi del beneficio del c.d. incremento del quinto di cui all’art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207/2010, che in sede di offerta ha dichiarato espressamente di voler sfruttare, non essendo qualificata per una classifica pari ad almeno il 20% dell’importo delle lavorazioni della categoria in questione, e dunque in applicazione delle decisioni della Plenaria nn. 2/2023 e 3/2023;
II) Sales avrebbe violato, altresì, le regole di qualificazione stabilite dall’art. 92, comma 2, del d.P.R. n. 207/2010, richiamate dal disciplinare, poiché, per la categoria OS21, la mandante Mentucci sarebbe sprovvista del requisito di capacità tecnica nella misura minima del 10% prescritta dalla predetta disposizione;
III) il raggruppamento aggiudicatario avrebbe falsamente dichiarato la disponibilità, in capo alla mandante Fincantieri Infrastructure Opere Marittime S.p.a., del cantiere di Muggiano per la prefabbricazione dei cassoni cellulari.
La sentenza appellata ha accolto il ricorso principale per il primo motivo, assorbendo gli altri, e ha respinto l’appello incidentale di Sales.
Con il primo motivo di appello Sales ha dedotto, sostanzialmente, l’erroneità della suddetta pronuncia per non avere accolto la sua tesi difensiva, secondo cui la mandante Mentucci potrebbe sopperire al difetto di qualificazione attraverso l’istituto del subappalto c.d. “necessario” o qualificante, avendo i singoli componenti del raggruppamento dichiarato di volersi avvalere del subappalto genericamente. Invero, il disciplinare si limiterebbe a stabilire che ai fini del “c.d. subappalto necessario” occorreva solo “dichiarare il subappalto delle lavorazioni … specificandole puntualmente nella domanda di partecipazione”, senza prevedere ulteriori adempimento e/o oneri formali. Il DGUE, a sua volta, conterrebbe una formulazione in virtù della quale si chiede al partecipante se “intende subappaltare parte del contratto a terzi” e, in caso di risposta affermativa, di “elencare le prestazioni o lavorazioni che si intende subappaltare”, senza prevedere alcuna specificazione esplicita rispetto alla natura del subappalto (facoltativo o necessario).
In occasione della compilazione del DGUE i singoli componenti del raggruppamento avrebbero risposto “sì” alla domanda se “l’operatore economico intende subappaltare parte del contratto a terzi”. Sarebbe stato, inoltre, trascurato l’elenco delle prestazioni indicato dai membri del Rti Sales, i quali hanno espressamente specificato di voler subappaltare tutte “le lavorazioni e prestazioni enunciate nel disciplinare di prequalifica, nessuna esclusa e/o eccettuata”.
L’appellante sostiene, dunque, in omaggio al principio della massima partecipazione alla gara, che la dichiarazione di volersi avvalere del subappalto possa comprendere anche quello necessario.
La censura è infondata, alla luce della granitica giurisprudenza della sezione, dalla quale il Collegio non ha motivo di discostarsi, per la quale: “l’operatore economico deve dichiarare sin dalla domanda di partecipazione la volontà di avvalersi del subappalto c.d. necessario (in tal senso, Cons. Stato, sez. V, 1° luglio 2022, n. 5491, ove è ben evidenziata la diversità di presupposti e di funzioni delle due dichiarazioni, di ricorrere al subappalto facoltativo oppure a quello necessario, in quanto “…nella dichiarazione di subappalto “necessario” viene in rilievo non una mera esternazione di volontà dell’operatore economico quale è la dichiarazione di subappalto “facoltativo”, bensì una delle modalità di attestazione del possesso di un requisito di partecipazione, che non tollera di suo il ricorso a formule generiche o comunque predisposte ad altri fini, pena la violazione dei principi di par condicio e di trasparenza che permeano le gare pubbliche” (Cons. Stato, V, 29 dicembre 2022, n. 11596; cfr., fra le tante, anche Cons. Stato, V, 28 marzo 2023, n. 3180; 1 luglio 2022, n. 5491; 31 marzo 2022, n. 2365; 25 marzo 2022, n. 2217).
Ed invero, nella fattispecie in questione, così come in quelle esaminate dalla sezione con le decisioni succitate, l’appellante non ha dichiarato di volersi avvalere del subappalto necessario, ma solo del subappalto in generale, dopo aver specificato nella domanda di possedere sufficienti requisiti di qualificazione.
In particolare, nella domanda in data 29 agosto 2022 il Rti Sales ha dichiarato che, per i lavori della categoria OS21, la mandante Impresa Costruzioni Mentucci Aldo s.r.l.:
– possiede la classifica III per la quota dell’8,33%, pari ad euro 1.239.988,46, in virtù del c.d. incremento del quinto di cui all’art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207/2010 (espressamente invocato a pag. 5 della domanda di partecipazione);
– assume la quota di esecuzione dell’8,25%, pari ad euro 1.228.079,81 (cfr. pag. 4 dell’istanza di partecipazione).
Dunque, in fase di prequalificazione, l’operatore economico non ha manifestato, nemmeno implicitamente, la volontà di utilizzare i requisiti del subappaltatore al fine di soddisfare i requisiti richiesti dalla lex specialis in relazione alla categoria superspecialistica a qualificazione necessaria OS21.
Diverso il caso deciso dalla sentenza citata dall’appellante a sostegno della propria tesi (Cons. Stato, VII, 6 giugno 2023, n. 5545). Ed invero, in quella fattispecie non era stato dichiarato il possesso della qualificazione sufficiente e dunque la dichiarazione generica è stata ritenuta idonea, atteso che: “la dichiarazione della volontà di subappaltare le lavorazioni della categoria OG11, formulata dalla SICE nel DGUE, non solamente è ben diversa da una generica indicazione di subappalto, ma, soprattutto non può essere intesa atomisticamente, senza tener conto di quanto precisato dalla società in precedenza circa il possesso da parte sua, per la categoria OG11, della classifica II, anziché della III-bis: orbene, la lettura coordinata di siffatti due elementi fa ritenere che la società abbia dichiarato la volontà di ricorrere al subappalto proprio per sopperire con questo ad una categoria necessaria per l’esecuzione dei lavori, che la società stessa aveva dichiarato di non possedere, e che quindi, in ultima analisi, abbia reso nel DGUE la dichiarazione del c.d. subappalto necessario”.
Pare utile, inoltre, precisare, che “La mancata dichiarazione della volontà di far ricorso al subappalto c.d. necessario non può essere oggetto di soccorso istruttorio una volta che la stazione appaltante abbia accertato la carenza dei requisiti di partecipazione coerenti con la percentuale di lavori che l’impresa s’è impegnata a realizzare (secondo Cons. Stato, n. 5491 del 2022, … , ove fosse consentito il soccorso istruttorio la stazione appaltante darebbe la facoltà ad un operatore di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione dell’offerta in contrasto con la par condicio competitorum; nello stesso senso cfr. Cons. Stato, sez. V, 18 gennaio 2019, n. 471)” (Cons. Stato, 29 dicembre 2022, n. 11596).
Con il secondo motivo l’appellante ha dedotto che la sentenza avrebbe erroneamente respinto il primo motivo del ricorso incidentale, atteso che i componenti del Rti Fincosit e RCM non avrebbero allegato all’offerta la dichiarazione di rispettare gli obblighi di cui all’art. 47, comma 4, del d.l. n. 77/2021, secondo cui nei bandi e negli inviti delle procedure afferenti gli investimenti pubblici finanziati con le risorse del P.N.R.R., le stazioni appaltanti inseriscono criteri orientati a promuovere l’inclusione lavorativa delle persone disabili e le pari opportunità generazionali e di genere. In particolare, per la disposizione normativa succitata: “è requisito necessario dell’offerta…l’assunzione dell’obbligo di assicurare, in caso di aggiudicazione del contratto, una quota pari almeno al 30 per cento delle assunzioni necessarie per l’esecuzione del contratto o per la realizzazione di attività ad esso connesse o strumentali, sia all’occupazione giovanile sia all’occupazione femminile”.
Invero, anche il par. 14.1 del bando tipo n. 1, onerava i concorrenti sia di “accettare, senza condizione o riserva alcuna, tutte le norme e disposizioni contenute nella documentazione di gara” (di seguito “Accettazione”), sia di “assumersi l’obbligo, in caso di aggiudicazione del contratto, di assicurare all’occupazione giovanile … e a quella femminile” per le quote di nuove assunzioni individuate dalle stazioni appaltanti.
Risulterebbe evidente per l’appellante la differente finalità sottesa alle due dichiarazioni previste anche nel bando tipo n. 1: l’accettazione tenderebbe a garantire la stazione appaltante rispetto all’evenienza di successive riserve iscritte dall’esecutore deducendo l’ambiguità delle clausole della disciplina di gara; l’obbligo sarebbe parte integrante dell’offerta, comportando l’assunzione di uno specifico dovere. L’accettazione, peraltro, dovrebbe comunque ritenersi ininfluente, ove si consideri l’indirizzo del Consiglio di Stato, secondo il quale le lacune formali dell’offerta non possano “trovare valida compensazione nella generica dichiarazione di accettazione delle prescrizioni capitolari che ciascun operatore era chiamato a rendere” (Cons. Stato, III, 19 agosto 2020, n. 5144).
Con la terza censura l’appellante ha dedotto, inoltre, l’erroneità della sentenza in relazione ai principi affermati in tema di rapporto tra ricorso principale e incidentale, in quanto il Tar avrebbe del tutto omesso di considerare che Sales vanta un duplice interesse nel giudizio: in via principale, a conservare intatta l’aggiudicazione; in via subordinata, a vedere rinnovata la gara. In tal modo, il Collegio di prime cure avrebbe finito per sovvertire i principi enunciati dal Giudice europeo e fatti propri dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato. In particolare, per l’appellante il c.d. divieto di abuso del processo non potrebbe valere per il ricorrente incidentale, atteso il suo potenziale interesse alla caducazione della gara.
Il giudice di primo grado avrebbe anche omesso di considerare l’incidenza sulla controversia del regime processuale speciale dettato dall’art. 125 c.p.a., per il quale, nell’ipotesi (che per l’appellante si dovrebbe verificare nel caso di specie) in cui dall’accoglimento delle contrapposte pretese derivi il venir meno dell’intera procedura, la posizione del concorrente dovrebbe potersi ritenere soddisfatta solo in via risarcitoria, sussistendone i presupposti, dal momento che il prioritario interesse pubblico alla celere esecuzione dei lavori deve necessariamente prevalere.
Le censure non colgono nel segno.
Ed invero, l’Autorità di Sistema Portuale non ha richiesto ai concorrenti una dichiarazione separata inerente l’obbligo di reclutamento in questione, ma, dopo aver ripreso nel disciplinare il contenuto dell’art. 47, comma 4, ha previsto che gli stessi assumessero l’impegno direttamente in seno all’istanza di partecipazione.
A conferma della bontà di tale interpretazione deve darsi atto che neppure i componenti del raggruppamento appellante hanno prodotto una dichiarazione ad hoc contenente l’assunzione dell’obbligo in parola, limitandosi ad accettare le prescrizioni della legge di gara, per le quali con la presentazione della domanda si accettava pure il suddetto obbligo.
In applicazione del principio del “ne venire contra factum proprium”, idoneo a paralizzare la relativa azione giudiziaria (cfr., fra le tante, Cass. civ., I, 4 settembre 2004, n. 17888), non è ammesso in giudizio contraddire il proprio comportamento assunto in precedenza, nel tentativo di contestare il comportamento altrui.
Tale condotta processuale integra un abuso del diritto di difesa, vigendo nel nostro sistema un generale divieto di abuso di ogni posizione soggettiva, in cui si inserisce anche l’abuso del processo, nonché dalla violazione del dovere di cooperazione per la realizzazione della ragionevole durata del processo sancita dall’art. 2, comma 2, del codice del processo amministrativo (Cons. Stato, III, 12 dicembre 2022, n. 10878; II, 9 marzo 2021, n. 2013). In ogni caso, il divieto di abuso del processo costituisce un precetto comportamentale al quale devono attenersi tutte le parti del processo.
Ne consegue l’inammissibilità e, comunque, l’infondatezza delle censure, così come di quelle corrispondenti contenute nel ricorso incidentale di primo grado.
Con il quarto motivo dedotto l’appellante censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha respinto il secondo motivo del ricorso incidentale, che ha ad oggetto l’offerta tecnica migliorativa di Fincosit relativamente all’organizzazione di cantiere (cfr. disciplinare di gara – punto 18 – “criteri di valutazione dell’offerta tecnica”, criterio B.1.); l’appellante deduce che l’impiego del Bacino di prefabbricazione “Benedetta” in Calata Paita previsto dal raggruppamento Fincosit per la costruzione dei cassoni comporterebbe ostruzione visiva ai punti di vista tutelati (i giardini, il centro storico e le alture circostanti) violando una condizione di non assoggettamento a VIA del progetto di gara prevista nel decreto del Ministero per i beni e le attività culturali n. 32624 del 2018 del 13 dicembre 2018, recepito nel parere della Commissione Tecnica di VIA n. 2914 del 21 dicembre 2018 e nel decreto del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare n. 29 dell’11 febbraio 2019; inoltre, la costruzione dei cassoni in Calata Paita si porrebbe in contrasto con la prescrizione del progetto posto a base della gara che consentirebbe solo la posa in opera dei cassoni in tale area, con approvvigionamento degli stessi via mare.
Sul punto, l’Autorità Portuale sostiene che le difese prodotte dalla stessa nel giudizio di primo grado non fossero dirette a supportare il ricorso incidentale avversario e quindi a delegittimare l’offerta Fincosit, ma solo a dare atto di alcuni elementi di criticità della stessa per giustificare la differenza di punteggio ottenuto nell’offerta tecnica dai due concorrenti. E ciò risulta confermato dal giudizio della commissione di gara, che ha valutato positivamente anche il progetto di Fincosit, seppure attribuendo allo stesso un punteggio inferiore rispetto a quello assegnato a Sales.
Riguardo al primo profilo di censura, il Collegio concorda con la difesa di Fincosit, per la quale la prescrizione sul divieto di occlusione visiva ha ad oggetto le cd. strutture di cantiere, ovvero le strutture che insistono sull’area di cantiere e, dunque, sulla banchina di Calata Paita, e non sulla zona a mare di Calata Paita, nello specchio acqueo, dove verrebbe ormeggiato il Bacino di prefabbricazione. Ed invero, come si evince dal parere della commissione di VIA (pag. 4): “… la presente valutazione è esclusivamente limitata al molo privo di qualsiasi volumetria sovrapposta così come appresentato negli elaborati grafici progettuali trasmessi”. Invece, il Bacino “Benedetta” è un’attrezzatura di lavoro galleggiante per l’attuazione del processo produttivo, non ancorata al suolo e, dunque, non integra “struttura di cantiere” e non ricade nell’applicazione della previsione paesaggistica.
Sotto il secondo profilo, la relazione di accompagnamento al progetto dell’Autorità Portuale: “evidenzia, altresì, che il sito di prefabbricazione dei cassoni potrà essere localizzato nelle successive fasi progettuali, quando sarà individuato anche l’operatore economico che eseguirà i lavori, privilegiando una organizzazione operativa che agevoli il trasporto via mare degli stessi, così come indicato nella sequenza realizzativa di cui al precedente paragrafo 3.5.1.1.1.” (cfr. la relazione di accompagnamento al progetto dell’Autorità Portuale, pag. 64).
Non sussiste, quindi, alcun obbligo inderogabile di localizzazione delle aree di prefabbricazione dei cassoni, essendo rimessa al concorrente l’individuazione di soluzioni operative migliorative, anche in relazione a tale localizzazione, e pur avendo l’Autorità privilegiato soluzioni di trasferimento via mare per limitare le interferenze.
Ne consegue che la scelta del bacino galleggiante di prefabbricazione dei cassoni effettuata da Fincosit è una soluzione operativa che non risulta in contrasto con il progetto posto a base di gara.
Inoltre, neppure dal parere della Commissione Tecnica di VIA, recepito nel decreto del Ministero, risulta che l’esclusione dalla procedura di VIA fosse subordinata alla mancata costruzione dei cassoni nell’area portuale di La Spezia.
Invero, come condivisibilmente affermato dalla sentenza appellata: “dalla piana lettura dell’atto emerge che le due condizioni poste dall’organo ministeriale per sottrarre il progetto alla valutazione di impatto ambientale riguardano la verifica del piano di monitoraggio ambientale e degli eventuali
volumi sovrapposti alla piattaforma del molo (v. pag. 25 del parere della Commissione Tecnica di verifica dell’impatto ambientale n. 2914 del 21.12.2018, sub doc. 9 produzioni 2.3.2023 della controinteressata, nonché decreto del Direttore Generale del Ministero dell’Ambiente n. 29 dell’11.2.2019, sub doc. 34 ricorrenti).
Con riferimento alla fase di cantierizzazione, invece, il parere si limita a prendere atto che il progetto predisposto dall’ente portuale contempla l’approvvigionamento via mare, tramite rimorchiatore, dei cassoni cellulari prefabbricati (all’evidente scopo di limitare il più possibile le interferenze con le attività portuali ordinarie), ma non prescrive che tale soluzione assuma carattere tassativo (v. pag. 14 del parere della Commissione Tecnica).
Pertanto, il sistema operativo ideato dal raggruppamento ricorrente per minimizzare l’impatto sulle attività marittime nello specchio acqueo del bacino portuale non viola il prefato parere della Commissione Tecnica e, dunque, non richiede una nuova verifica di assoggettamento a V.I.A.”.
E del tutto condivisibili risultano, altresì, anche perché in linea con la costante giurisprudenza, le statuizioni in ordine al rilievo solo in fase esecutiva delle problematiche concernenti il rilascio di titoli abilitativi da parte di altra pubblica amministrazione, nonché quelle sulla mancata dimostrazione sia dell’assunto dell’insufficiente profondità del fondale marino per il varo del cassone di tipo “1A”, che delle assunte interferenze tra il pontone “Venezia” e le lavorazioni di consolidamento dei terreni di fondazione e realizzazione dei pali a mare.
Ne consegue l’infondatezza pure dell’ultima censura dedotta.
Alla luce delle suesposte considerazioni l’appello va respinto e, per l’effetto, va confermata la sentenza appellata di accoglimento del ricorso principale di primo grado e di reiezione di quello incidentale.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza appellata di accoglimento del ricorso principale di primo grado e di reiezione di quello incidentale.
Condanna l’appellante alla rifusione delle spese di giudizio nei confronti del Rti Fincosit e dell’Autorità di Sistema Portuale, che si liquidano nella somma pari ad euro 5000 ciascuno, oltre ad oneri di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 settembre 2023 con l’intervento dei magistrati:
Diego Sabatino, Presidente
Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere
Elena Quadri, Consigliere, Estensore
Annamaria Fasano, Consigliere
Antonino Masaracchia, Consigliere
L’ESTENSORE
Elena Quadri
IL PRESIDENTE
Diego Sabatino
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE