DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – Rimozione cancello – Chiusura area demaniale – Ordinanza ripristino stato dei luoghi – Ordinanza di rimozione – Piano alienazioni Comune – Classificazione immobile – Patrimonio disponibile comunale – Illegittimità ordinanza demolizione – Tipicità e nominatività provvedimenti amministrativi – Violazione art. 823, secondo comma, c.c. (Massima a cura di Ilaria Genuessi)
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 2^
Regione: Calabria
Città: Catanzaro
Data di pubblicazione: 6 Novembre 2023
Numero: 1399
Data di udienza: 11 Ottobre 2023
Presidente: Correale
Estensore: De Piazzi
Premassima
DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – Rimozione cancello – Chiusura area demaniale – Ordinanza ripristino stato dei luoghi – Ordinanza di rimozione – Piano alienazioni Comune – Classificazione immobile – Patrimonio disponibile comunale – Illegittimità ordinanza demolizione – Tipicità e nominatività provvedimenti amministrativi – Violazione art. 823, secondo comma, c.c. (Massima a cura di Ilaria Genuessi)
Massima
TAR CALABRIA, Catanzaro, Sez. 2^ – 6 novembre 2023, n. 1399
DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – Rimozione cancello – Chiusura area demaniale – Ordinanza ripristino stato dei luoghi – Ordinanza di rimozione – Piano alienazioni Comune – Classificazione immobile – Patrimonio disponibile comunale – Illegittimità ordinanza demolizione – Tipicità e nominatività provvedimenti amministrativi – Violazione art. 823, secondo comma, c.c.
Deve considerarsi illegittima l’ordinanza comunale mediante la quale si dispone l’immediata rimozione di un cancello installato su un terreno comunale, nel caso in cui si tratti di immobile appartenente al patrimonio disponibile dell’Ente locale. Il potere di autotutela esecutiva, infatti, non può essere esercitato dalla pubblica amministrazione per la difesa dei beni rientranti nel patrimonio disponibile, per i quali la stessa dovrà avvalersi delle ordinarie azioni attribuite dall’ordinamento civilistico per la tutela della proprietà e del possesso(1).
(1) In tal senso si v. T.A.R. Campania – Salerno, sez. III, sent. 21 febbraio 2022, n. 524.
Pres. Correale, Est. De Piazzi – S.D.L. e altro (avv. Zicaro) c. Comune di Casali del Manco (avv. Pezzi)
Allegato
Titolo Completo
TAR CALABRIA, Catanzaro, Sez. 2^ - 6 novembre 2023, n. 1399SENTENZA
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 276 del 2023, proposto da
Salvatore De Luca, Leo Francesco De Luca, rappresentati e difesi dall’avvocato Valerio Zicaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Casali del Manco, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Michele Pezzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Comando Stazione Carabinieri di Casali del Manco, Comando Provinciale dell’Arma dei Carabinieri di Cosenza, non costituiti in giudizio;
per l’annullamento
– dell’ordinanza del responsabile del Settore 5 del Comune di Casali del Manco del 12 dicembre 2022, n. 89, avente ad oggetto “Rimozione cancello su porzione di reliquato di terreno di proprietà comunale adiacente la particella 270, foglio 2, sezione B, limitrofo la piazzetta Yuri Gagarin in località Pedace”;
– dell’ordinanza del responsabile del Settore 5 del Comune di Casali del Manco del 15 dicembre 2022, n. 90, avente ad oggetto “Rimozione cancello su porzione di reliquato di terreno di proprietà comunale adiacente la particella 270, foglio 2, sezione B, limitrofo la piazzetta Yuri Gagarin in località Pedace – modifica ordinanza n. 89/2022”;
– di ogni altro atto comunque presupposto, connesso e coordinato, anteriore e conseguente, ancorché non conosciuto.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Casali del Manco;
Visto il decreto cautelare del 17 marzo 2023 n. 129/2023, nonché l’ordinanza cautelare del 23 marzo 2023, n. 136/2023;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 ottobre 2023 il dott. Giampaolo De Piazzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. I ricorrenti impugnano le ordinanze n. 89 del 12 dicembre 2022 e n. 90 del 15 dicembre 2022, notificate rispettivamente in data 12 e 16 dicembre 2022, con le quali il comune di Casali del Manco aveva ordinato il ripristino dello stato dei luoghi mediante rimozione di un cancello in ferro posizionato in adiacenza alla particella 270 del foglio 2 sezione B, posto a chiusura di area demaniale.
2. Con la prima ordinanza, notificata ai signori De Luca Salvatore e Leo Francesco, il comune resistente ordinava agli stessi di effettuare la suddetta rimozione, assegnando allo scopo il termine di cinque giorni. Quindi, a seguito di diffida inoltrata in data 14 dicembre 2022 da parte dei signori De Luca, che contestavano la non congruità del termine di cinque giorni loro assegnato per adempiere, l’amministrazione comunale emanava l’ordinanza n. 90 del 15 dicembre 2022 con la quale, richiamato il precedente provvedimento, assegnava il corretto termine di novanta giorni per porre in essere il comportamento esecutivo imposto.
Come emerge dal testo della prima ordinanza, presupposto per l’emanazione della stessa erano la nota prot. n. 17138 del 16 novembre 2022, con la quale il Comune intimato sollecitava i signori De Luca a rimuovere sia il cancello posto a chiusura di area demaniale sia il legname posto all’interno di detta area, ed il successivo sopralluogo, dal quale era emerso che non risultava effettuata la rimozione del cancello.
3. I signori De Luca insorgevano avverso le due descritte ordinanze, presentando tempestivo ricorso notificato al comune di Casali del Manco, nonché al comando stazione Carabinieri di Casali del Manco ed al comando provinciale dell’Arma dei Carabinieri di Cosenza.
I ricorrenti premettevano che la loro famiglia risulta proprietaria da oltre settanta anni degli immobili censiti al foglio 2, particelle 919 e 270 del catasto fabbricati dell’ex comune di Pedace, attualmente divenuto comune di Casali del Manco, con adiacente porzione di terreno di circa 30 mq, che risulta chiusa da tempo immemorabile da un cancello, e che sussistono vari errori ed imprecisioni nelle mappe catastali, le quali riportano come esistenti immobili demoliti nel corso del tempo, alcuni dei quali ricostruiti con variazioni ed ampliamenti anche notevoli. Premettevano inoltre i ricorrenti che il comune intimato aveva adottato la deliberazione consiliare n. 12 del 24 giugno 2021, concernente l’approvazione del piano delle alienazioni e valorizzazioni del patrimonio immobiliare comunale per gli anni 2021 / 2023, inserendo nel detto piano, fra l’altro, l’area di cui al reliquato adiacente la particella 909 e denominata «Reliquato di terreno Comune di Pedace – C.so Garibaldini», area di cui i ricorrenti si affermano proprietari, con la precisazione che per tale motivo avevano convenuto il comune di Casali del Manco avanti il Tribunale di Cosenza al fine di conseguire l’accertamento e la dichiarazione degli esatti confini fra i due fondi ovvero, in subordine, l’accertamento dell’intervenuta usucapione dell’area in loro favore.
Tanto premesso, con l’unico motivo di impugnazione i ricorrenti censuravano le due ricordate ordinanze deducendo la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 107, comma 3, lett. g), del d.lgs. n. 267 del 2000, dell’art. 58, comma 2, d.l. n. 112 del 2008 (convertito in legge n. 133 del 2008), e degli artt. 822 e segg. c.c., nonché sostenendo un eccesso di potere per sviamento, per travisamento dei fatti e/o dei presupposti, per contraddittorietà, per illogicità.
In particolare, dopo avere premesso che i comuni possono emettere ordinanze di ripristino ex art. 107, comma 3, lett. g), del d.lgs. n. 267 del 2000 soltanto per la tutela di beni demaniali o patrimoniali indisponibili, dovendo altrimenti avvalersi delle normali azioni civilistiche per il recupero della disponibilità del bene, i ricorrenti osservavano che il comune intimato non poteva emettere una ordinanza di ripristino per l’area de qua agitur per mancanza del carattere di demanialità della stessa, in considerazione del fatto che, a seguito della ricordata deliberazione di consiglio comunale n. 12 del 24 giugno 2021, e per effetto del disposto dell’art. 58, comma 2, d.l. n. 112 del 2008, detta area risultava passata dal demanio al patrimonio disponibile dell’ente.
Pertanto, l’adozione dell’ordinanza di ripristino impugnata, e della successiva ordinanza di correzione del termine assegnato per adempiere spontaneamente, concretava violazione sia dell’art. 107, comma 3, lett. g), del d.lgs. n. 267 del 2000, sia dell’art. 58, comma 2, d.l. n. 112 del 2008. Inoltre, il fatto di avere qualificato come demaniale il bene oggetto dell’ordinanza di ripristino determinava altresì un eccesso di potere per sviamento.
A sostegno del fatto che lo stesso comune intimato avrebbe da sempre riconosciuto la titolarità in capo ad essi del diritto dominicale, i ricorrenti producevano il permesso di costruire in sanatoria emesso in data 22 dicembre 2011 in favore della sig.ra Angelina Cava, loro dante causa a titolo universale, permesso relativo all’immobile censito al foglio 2 particella n. 919, nonché la c.i.l.a. n. 09/2020 del 15 maggio 2020, relativa al medesimo immobile.
4. I ricorrenti presentavano, unitamente alla domanda di annullamento dei provvedimenti de quibus, anche istanza di tutela cautelare, deducendo che il cancello di cui era ordinata la rimozione sarebbe sempre aperto nelle ore diurne, restando viceversa chiuso nelle sole ore notturne per motivi di sicurezza, ma che per i momenti di chiusura avevano fornito al comune la relativa combinazione automatica per l’apertura. Sotto altro profilo, deducevano i ricorrenti che la rimozione del predetto cancello arrecherebbe un grave pregiudizio nei loro confronti, sia sotto il profilo economico per i costi sostenuti per la sua installazione, sia sotto il profilo della sicurezza.
5. Il Tribunale adito prima disponeva con decreto cautelare la sospensione dell’efficacia dei provvedimenti impugnati, e poi, all’esito della camera di consiglio del giorno 22 marzo 2023, confermava la sospensione con ordinanza collegiale.
Nello specifico, la Sezione riteneva che il ricorso fosse assistito dal requisito della verosimile fondatezza, con particolare riferimento al dedotto vizio di eccesso di potere, non sembrando adeguatamente valutata la sussistenza dei presupposti per l’emissione delle ordinanze di demolizione, con particolare riferimento alla titolarità (pubblica o privata) e all’eventuale qualità (demaniale o patrimoniale disponibile) dell’area interclusa dal cancello. Inoltre, la Sezione riteneva prevalente, nel bilanciamento degli interessi coinvolti, quello della sicurezza dei ricorrenti, tutelata dalla presenza del cancello.
6. Di seguito, fissata l’udienza pubblica del giorno 11 ottobre 2023, i ricorrenti depositavano in data 6 settembre 2023 memoria difensiva redatta ex art. 73 c.p.a., con cui ribadivano tutto quanto dedotto con il ricorso introduttivo del presente giudizio, riportandosi allo stesso.
Si costituiva il comune intimato, producendo memoria di data 19 settembre 2023, depositata in pari data, e relativi documenti, e deducendo che i ricorrenti non vantavano alcun titolo alla realizzazione del cancello de quo agitur, la cui apposizione avrebbe comportato un abuso edilizio legittimante l’ordine di rimozione.
Con memoria di replica dimessa in data 20 settembre 2023, la difesa dei ricorrenti eccepiva la tardività della memoria dimessa dal comune intimato, e la sua conseguente inutilizzabilità processuale.
Alla camera di consiglio del giorno 11 ottobre 2023, la causa veniva trattenuta in decisione.
7. Il ricorso risulta fondato nei termini che seguono, e deve quindi trovare accoglimento.
Deve preliminarmente essere dichiarato il tardivo deposito della memoria di costituzione del comune intimato, in quanto avvenuto in violazione del termine perentorio prefigurato dall’art. 73, comma 1, c.p.a.. Infatti, come affermato in giurisprudenza, sebbene il termine per la costituzione assegnato dall’art. 46 c.p.a. alla parte intimata non rivesta carattere perentorio, essendo ammissibile la sua costituzione sino all’udienza di discussione del ricorso, tuttavia qualora la costituzione avvenga in prossimità dell’udienza, la parte deve osservare i termini di cui all’art. 73, comma 1, c.p.a., incorrendo altrimenti nelle preclusioni e nelle decadenze dalle facoltà processuali di deposito di memorie, documenti e repliche, con la conseguenza che, in tale ipotesi, la costituzione è ammessa nei limiti delle difese orali, e le memorie dimesse ed i documenti prodotti tardivamente non risultano processualmente utilizzabili (T.A.R. Campania – Napoli, sez. I, sent. 13 marzo 2023, n. 1654).
Nel caso che qui occupa, la costituzione del comune di Casali del Manco è avvenuta mediante deposito della memoria e dei relativi documenti in data 19 settembre 2023, oltre quindi il termine rispettivamente di trenta e di quaranta giorni liberi antecedenti la data dell’udienza prefigurato dal ricordato art. 73, comma 1, c.p.a..
8. Dichiarata la tardiva produzione delle difese del comune intimato, e quindi la loro inutilizzabilità processuale, va condivisa la censura di illegittimità dei provvedimenti impugnati dedotta da parte ricorrente.
Va rilevato che, per effetto di quanto deciso con la deliberazione consiliare n. 12 del 24 giugno 2021 del comune di Casali del Manco, concernente il piano delle alienazioni e valorizzazioni del patrimonio immobiliare comunale per gli anni 2021 / 2023, l’immobile denominato «Reliquato di terreno Comune di Pedace – C.so Garibaldini» risultava inserito nel piano delle alienazioni del predetto ente. Occorre inoltre evidenziare che, per effetto dell’art. 58, comma 2, d.l. n. 112 del 2008, l’inserimento di un immobile nel predetto piano ne determina la conseguente classificazione come bene appartenente al patrimonio disponibile.
In conseguenza di quanto statuito con la ricordata deliberazione consiliare, e per effetto del richiamato dettato normativo, l’immobile denominato «Reliquato di terreno Comune di Pedace – C.so Garibaldini», oggetto delle impugnate ordinanze, appartiene al patrimonio disponibile del comune di Casali del Manco.
Attesa la suvvista qualificazione giuridica, il comune intimato non poteva emettere l’ordinanza di rimozione n. 89 del 12 dicembre 2022 (e la successiva ordinanza n. 90 del 15 dicembre 2022 di correzione della precedente), in quanto detto provvedimento, espressione dell’autotutela esecutiva della pubblica amministrazione, può essere legittimamente emesso soltanto per la tutela di beni ricadenti nell’ambito del demanio ovvero del patrimonio indisponibile comunale.
Come affermato in giurisprudenza, il potere di autotutela esecutiva non può essere esercitato dalla pubblica amministrazione per la difesa dei beni rientranti nel patrimonio disponibile, per i quali la stessa dovrà avvalersi delle ordinarie azioni attribuite dall’ordinamento civilistico per la tutela della proprietà e del possesso (così T.A.R. Campania – Salerno, sez. III, sent. 21 febbraio 2022, n. 524).
L’adozione delle ricordate ordinanze è quindi avvenuta in violazione del disposto dell’art. 823, secondo comma, c.c., nonché in violazione dei princìpi di tipicità e di nominatività dei provvedimenti amministrativi, corollari del principio di legalità, in base ai quali il provvedimento amministrativo, mediante il quale la pubblica amministrazione esercita un determinato potere, deve essere identificato dalla norma di legge che prevede quel potere. Alla pubblica amministrazione risultano conferiti poteri tipici, ognuno dei quali risponde ad una funzione specifica, con la conseguenza che essa può adottare esclusivamente gli atti previsti dalle norme. E nel caso de quo agitur, il potere di autotutela esecutiva, ed i provvedimenti che ne rappresentano attuazione, non possono essere esercitati ed adottati, avendo detti atti ad oggetto un bene patrimoniale disponibile, cioè un bene non contemplato dal legislatore per l’esercizio di quel potere e per l’emanazione di dette ordinanze.
9. Sulla base di quanto esposto, il ricorso proposto dai signori De Luca merita accoglimento e, per l’effetto, devono essere annullate le descritte ordinanze n. 89 del 12 dicembre 2022 e n. 90 del 15 dicembre 2022 del comune di Casali del Manco.
Le spese di giudizio possono essere compensate fra le parti, in considerazione delle peculiarità della vicenda.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così decide:
a) dichiara la tardività della memoria di costituzione del comune di Casali del Manco, e la conseguente inutilizzabilità processuale della memoria e dei relativi documenti;
b) accoglie il ricorso proposto dai signori Salvatore De Luca e Leo Francesco De Luca e, per l’effetto, annulla l’ordinanza n. 89 del 12 dicembre 2022 e l’ordinanza n. 90 del 15 dicembre 2022 del comune di Casali del Manco.
Compensa fra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 11 ottobre 2023 con l’intervento dei magistrati:
Ivo Correale, Presidente
Francesco Tallaro, Consigliere
Giampaolo De Piazzi, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
Giampaolo De Piazzi
IL PRESIDENTE
Ivo Correale
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE