CONSIGLIO DI STATO, Sez. 7^ – 23 novembre 2023, n. 10037

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Provvedimento: Sentenza
Sezione: 7^
Regione:
Città:
Data di pubblicazione: 23 Novembre 2023
Numero: 10037
Data di udienza: 7 Novembre 2023
Presidente: Taormina
Estensore: Noccelli

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Premassima

APPALTI – Gara pubblica – Bando di gara – Interpretazione utile (Massima a cura di Giovanni Zaccaria)

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Massima

CONSIGLIO DI STATO, Sez. 7^ – 23 novembre 2023, n. 10037

APPALTI – Gara pubblica – Bando di gara – Interpretazione utile.

Le espressioni e i concetti contenuti nel bando di gara devono essere interpretati in senso utile, oltre che in maniera conforme agli obiettivi del bando e avendo riguardo allo stato dei luoghi e alle circostanze del caso per il quale la gara è stata bandita.

(Riforma TAR LOMBARDIA, Brescia, n. 518/2023) – Pres. Taormina, Est. Noccelli – Azienda agricola A. (avv. Bezzi) – c. Azienda agricola B. e altro (avv.ti Di Lascio e Monzani)

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Allegato

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Titolo Completo

CONSIGLIO DI STATO, Sez. 7^ – 23 novembre 2023, n. 10037

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SENTENZA

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5316 del 2023, proposto dall’Azienda Agricola Alessi Giacomo, rappresentata e difesa dall’Avvocato Domenico Bezzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Agricola Bugna Daniel ed Azienda Agricola Pe Lamberto, rappresentate e difese entrambe dall’Avvocato Andrea Di Lascio e dall’Avvocato Saul Monzani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

ERSAF – Ente Regionale per i Servizi all’Agricoltura e alle Foreste, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocato Stefano Gattamelata e dall’Avvocato Raffaela Antonietta Maria Schiena, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dello stesso Avvocato Stefano Gattamelata in Roma, via di Monte Fiore, n. 22;
Le Delizie di Montagna Soc. Coop. Agricola, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza n. 518 del 13 giugno 2023 del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, che ha accolto il ricorso principale proposto dall’Azienda Agricola Bugna Daniel e dall’Azienda Agricola Pe Lamberto, mentre ha respinto il ricorso incidentale proposto dall’Azienda Agricola Alessi Giacomo e, per l’effetto, ha annullato il provvedimento impugnato e ha dichiarato l’inefficacia del contratto di concessione del 29 luglio 2022 tra ERSAF e l’Azienda Agricola Alessi Giacomo.

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ERSAF – Ente Regionale per i Servizi all’Agricoltura e alle Foreste e dell’Azienda Agricola Bugna Daniel e di Azienda Agricola Pe Lamberto

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 novembre 2023 il Consigliere Massimiliano Noccelli e udito per l’ERSAF – l’Ente Regionale per i Servizi all’Agricoltura e alle Foreste, l’Avvocato Stefano Gattamelata;

viste, altresì, le conclusioni delle parti, come da verbale;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso notificato il 6 settembre 2022 e depositato avanti al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia (di qui in avanti, per brevità, il Tribunale), le odierne appellate Azienda Agricola Bugna Daniel ed Azienda Agricola Pe Lamberto hanno impugnato la determinazione dirigenziale n. 862 del 2 agosto 2022 con cui l’ERSAF – Ente Regionale per i Servizi all’Agricoltura e alle Foreste (di qui in avanti, per brevità, l’ERSAF) ha definitivamente aggiudicato a favore dell’appellante principale, l’Azienda Agricola Alessi Giacomo, la concessione di alpeggio in loc. Vaia in Comune di Bagolino (BS).

1.1. L’impugnativa è stata proposta sulla scorta di due motivi, entrambi riferiti all’offerta tecnica dell’azienda aggiudicataria ed all’asserita illegittimità del punteggio assegnato a quest’ultima in relazione a due specifici criteri di valutazione, denunciando al riguardo vizi di eccesso di potere per manifesta illogicità e irragionevolezza, violazione della lex specialis di gara, contraddittorietà, disparità di trattamento, nonché vizi di violazione di legge con particolare riferimento all’art. 3 della l. n. 241 del 1990.

1.2. In particolare, la prima doglianza afferiva al sub-criterio di valutazione dell’offerta tecnico-gestionale n. 11 – “Presenza del nucleo familiare del proponente e/o aziende aderenti”, previsto a pag. 8 del bando, all’interno del criterio A2, per il quale veniva previsto un punteggio da zero a 3.

1.3. Secondo le ricorrenti, la Commissione avrebbe attribuito erroneamente 3 punti all’offerta tecnica dell’aggiudicataria, qui appellante principale, invece che un punto soltanto, travisando il contenuto della proposta gestionale dell’aggiudicataria, perché il criterio in questione avrebbe preveduto l’attribuzione del punteggio massimo di tre punti soltanto nel caso di presenza continuativa del nucleo familiare del proponente per tutto il periodo dell’alpeggio, mentre avrebbe dovuto essere attribuito 1 punto in caso di permanenza solo occasionale del nucleo familiare ma comunque per un periodo non inferiore a 30 giorni.

1.4. Nel caso di specie, avevano dedotto le appellate, l’azienda aggiudicataria aveva percepito 3 punti in relazione a detto criterio per aver indicato cinque persone come appartenenti al proprio nucleo famigliare, benché soltanto una di queste (la zia Alessi Rosanna) avesse dichiarato l’impegno a trattenersi per tutta la durata dell’alpeggio, mentre le altre quattro avevano garantito la propria presenza solo occasionalmente per un periodo non inferiore a 30 giorni.

1.5. Il secondo motivo del ricorso principale era afferente, invece, al sub-criterio di valutazione dell’offerta tecnica-gestionale n. 22 – “Coinvolgimento del partenariato locale”, previsto a p. 9 del bando sempre nell’ambito del criterio A.2, e con esso si è sostenuto che l’Azienda Agricola Alessi, qui appellante principale, avrebbe conseguito illegittimamente il punteggio massimo di cinque punti, mentre invece avrebbe meritato il minor punteggio di 4 punti, in quanto il criterio in questione prevedeva l’attribuzione di un punteggio da 1 a 5 punti in relazione al grado di “Coinvolgimento del partenariato locale”, ed, in particolare, l’attribuzione di 2 punti per ogni collaborazione attivata con “enti pubblici, istituti scolastici, associazioni legalmente costituite” e l’attribuzione di 1 punto per la proposta di “collaborazione con malghe confinanti” a quella oggetto di concessione.

1.6. Nel caso di specie, uno dei 5 punti conseguiti dall’azienda aggiudicataria era riferito alla dichiarata collaborazione con la malga Cavallaro di Domenico Alessi, che nella proposta gestionale sarebbe stata definita erroneamente come malga “confinante”, mentre invece confinante non sarebbe stata, come si evincerebbe dalla documentazione allegata in atti.

1.7. Quindi, sulla scorta dei due dedotti motivi, secondo le ricorrenti in prime cure odierne appellate, l’appellante principale avrebbe meritato di conseguire soltanto 53 punti per l’offerta tecnica, invece dei 56 punti ad essa assegnati dalla commissione, e pertanto, avendo la parte appellata conseguito il maggior punteggio di 55 per la parte tecnica, essa avrebbe dovuto ottenere 80 punti per effetto della riparametrazione prevista dal bando, mentre l’Azienda qui appellante avrebbe dovuto ottenere, in forza della stessa riparametrazione, 73,6 punti.

1.8. Di conseguenza, la graduatoria finale avrebbe visto in prima posizione le appellate con il punteggio complessivo di 94,41 (di cui 80 per l’offerta tecnica e 14,41 per l’offerta economica), e in seconda posizione l’appellante, con il punteggio complessivo di 86,97 (di cui 73,6 per offerta tecnica e 13,37 per offerta economica).

1.9. Le appellate, ricorrenti principali in prime cure, hanno quindi chiesto l’annullamento del provvedimento impugnato e la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato, ovvero, in subordine, la condanna dell’amministrazione intimata al risarcimento del danno per equivalente.

1.10. Si sono costituite nel primo grado del giudizio per resistere al ricorso sia l’ERSAF sia l’odierna appellante principale, ritenendo infondati entrambi i motivi di diritto, e quest’ultima a sua volta ha proposto, con atto notificato il 23 settembre 2022 e depositato in pari data, un ricorso incidentale, lamentando, sempre in relazione all’offerta tecnica, la mancata assegnazione in proprio favore di almeno 5 punti aggiuntivi e, per contro, l’illegittima assegnazione di 2 punti alla ricorrente principale, di modo che i punteggi complessivi, ove correttamente assegnati, sarebbero stati ancora più favorevoli alla ricorrente incidentale in prime cure, confermando la legittimità dell’aggiudicazione della gara in proprio favore e vanificando persino gli effetti di un eventuale accoglimento del ricorso principale.

1.11. All’udienza camerale del 28 settembre 2022, la parte ricorrente principale in prime cure ha dichiarato di rinunciare alla domanda cautelare e il primo giudice ne ha preso atto con l’ordinanza n. 701 del 30 settembre 2022, compensando le spese della fase.

1.12. In prossimità dell’udienza di merito, tutte le parti hanno depositato memorie conclusive e di replica nei termini di rito.

1.13. All’udienza pubblica del 7 giugno 2023 la causa è stata dal primo giudice trattenuta in decisione.

2. Infine, con la sentenza n. 518 del 13 giugno 2023, il Tribunale ha accolto il ricorso proposto dall’Azienda Agricola Bugna Daniel e dall’Azienda Agricola Pe Lamberto, mentre ha respinto il ricorso incidentale proposto dall’Azienda Agricola Alessi Giacomo e, per l’effetto, ha annullato il provvedimento impugnato e ha dichiarato l’inefficacia del contratto di concessione del 29 luglio 2022 tra ERSAF e l’Azienda Agricola Alessi Giacomo.

3. Avverso tale sentenza hanno proposto appello principale sia l’Azienda Agricola Alessi Giacomo, denunciando l’erroneità della sentenza impugnata sia nella parte in cui ha accolto il ricorso principale di primo grado (primi due motivi) sia nella parte in cui ha respinto il ricorso incidentale di primo grado (ultimi tre motivi), e ha proposto altresì appello incidentale improprio autonomo l’ERSAF, articolando due motivi con cui ha lamentato l’erroneità della pronuncia medesima nella parte in cui ha accolto il ricorso principale di primo grado.

3.1. Esse hanno chiesto, previa sospensione dell’esecutività, la riforma della sentenza impugnata nella parte in cui ha accolto il ricorso principale di primo grado e, l’odierna appellante principale, anche nella parte in cui ha respinto il ricorso incidentale di primo grado da essa proposto.

3.2. Si sono costituite le parti appellate, ricorrenti principali in prime cure, per chiedere la reiezione di entrambi gli appelli.

3.3. Con il decreto n. 2519 del 22 giugno 2023 è stata accolta l’istanza cautelare proposta dall’appellante principale.

3.4. Con l’ordinanza n. 2869 dell’11 luglio 2023, nel contemperamento dei contrapposti interessi, il Collegio ha accolto l’istanza di sospensione proposta ai sensi dell’art. 98 c.p.a. in quanto ha stimato ritenersi preminente l’esigenza, rappresentata tanto dall’appellante principale quanto dall’amministrazione appellante incidentale, di mantenere l’attuale situazione di fatto già decretata con la sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata disposta con il precedente decreto monocratico cautelare che occorre, quindi, in questa sede confermare.

3.5. Infine, nell’udienza pubblica del 7 novembre 2023, il Collegio, sentito il solo difensore presente dell’ERSAF, ha trattenuto la causa in decisione.

4. L’appello principale, nei primi due motivi, e l’appello incidentale meritano accoglimento.

5. Sono anzitutto fondati il primo motivo dell’appello principale (pp. 13-17 del ricorso) e il primo motivo dell’appello incidentale (pp. 8-14 del ricorso).

5.1. Il giudice di prime cure, accogliendo il primo motivo del ricorso principale proposto dalle odierne appellate, ha ritenuto che l’aver attribuito tre punti alla proposta gestionale dell’azienda aggiudicataria pur in presenza di un nucleo familiare di sei componenti dove soltanto uno di essi (oltre al titolare) abbia assunto l’impegno a garantire la propria presenza continuativa in alpeggio per l’intera durata dell’alpeggio e per l’intera durata pluriennale della concessione sia contrario innanzitutto alla lettera del bando e quindi, indirettamente, anche a principi di par condicio dei concorrenti, ma sia contrario anche alla ratio della previsione del bando, che evidentemente mirava a premiare con un punteggio aggiuntivo il concorrente che potesse confidare, nella gestione dell’alpeggio, della collaborazione in via continuativa dell’intero nucleo familiare dichiarato in offerta, o quanto meno – a tutto concedere – della maggioranza dei suoi componenti, laddove nel caso di specie il punteggio aggiuntivo è stato attribuito pur a fronte di una collaborazione continuativa assicurata soltanto da uno dei cinque componenti del nucleo familiare dichiarato in offerta.

5.2. Il Tribunale ne ha quindi concluso che, in relazione al criterio di valutazione qui in esame, l’offerta tecnica dell’Azienda Agricola Alessi avrebbe dovuto conseguire soltanto un punto invece dei tre assegnati dalla Commissione.

5.3. Si tratta di una motivazione non condivisibile perché, come hanno ben posto in rilievo entrambe le appellanti, l’art. 9.11 del bando non prescriveva alcuna indicazione sulla consistenza numerica del nucleo familiare né, ancor meno, pretendeva che il punteggio massimo potesse essere ottenuto solo con l’impiego in via continuativa dell’intero nucleo familiare, come sembra postulare il primo giudice, esponendosi peraltro alla reductio ad absurdum per cui, applicandola in modo coerente, ove il nucleo famigliare fosse costituito dal solo proponente, ecco che a costui spetterebbero 3 punti, ma ove il nucleo familiare fosse costituito da 10 persone e tutte non fossero impiegate nell’alpeggio in via continuativa, ecco che tale punteggio massimo non sarebbe conseguibile, ciò che è manifestamente illogico e ingiusto.

5.4. La conclusione della sentenza impugnata non trova sostegno né nella formulazione letterale del bando né, soprattutto, nella sua ratio che, contrariamente a quanto sostiene il Tribunale, non mirava a premiare con un punteggio aggiuntivo il concorrente che potesse confidare, nella gestione dell’alpeggio, della collaborazione in via continuativa dell’intero nucleo familiare dichiarato in offerta o quanto meno – a tutto concedere – della maggioranza dei suoi componenti.

5.5. Invero, proprio in ossequio alla lettera del bando, la Commissione non poteva non tener conto della dichiarazione di collaborazione, per tutto il periodo dell’alpeggio, versata in atti di gara dalla Azienda Agricola Alessi Giacomo, da parte di due componenti del nucleo familiare dell’Alessi di cui solamente il componente maggiorenne, al lume della lettera della legge speciale, doveva rilasciare formale impegno sottoscritto.

5.6. Peraltro, per la sorella minorenne, ai sensi del bando, era da ritenersi sufficiente la dichiarazione sottoscritta dal proponente che, nella propria proposta gestionale, ha dichiarato la presenza continuativa in malga, per tutto il periodo di alpeggio, anche della sorella minorenne.

6. Tuttavia il Tribunale, in base ad una interpretazione svincolata dalla lettera della legge speciale e in ciò contraddicendo anche la stessa premessa da cui era partito, giunge alla diversa conclusione per la quale la Commissione non doveva valutare la collaborazione per tutto il periodo dell’alpeggio della sorella minore dell’Alessi ritenendo anche che «[…]dei cinque componenti maggiorenni del proprio nucleo familiare indicati in offerta, soltanto uno abbia assunto l’impegno ad assicurare la propria presenza continuativa per tutta la durata dell’alpeggio, mentre gli altri hanno manifestato la propria disponibilità ad una collaborazione soltanto occasionale e gratuita […]», mentre, al contrario, la Commissione avrebbe dovuto considerare i due generici accordi, anch’essi di prestazione occasionale e gratuita, e per una durata inferiore ai 90 giorni, dei componenti del nucleo del Bugna per i quali quest’ultimo, peraltro, non aveva allegato alla proposta gestionale alcun apposito e specifico – per la gestione dell’alpeggio oggetto di concessione – impegno formale, dagli stessi sottoscritto, come richiesto espressamente e letteralmente dal bando.

6.1. In attuazione di un presunto criterio letterale di interpretazione del bando, seguito dal primo giudice, la Commissione, dunque, al fine di assegnare il punteggio pari a tre, avrebbe dovuto tener conto:

– della presenza del nucleo familiare del proponente, in relazione al quale nessuna prescrizione del bando, in ossequio alla par condicio, alla tutela della concorrenza e al principio di massima partecipazione, prevedeva un numero minimo o massimo di componenti o utilizzava l’aggettivo “intero” presupponendo un rilievo determinante alla totalità dei componenti dello stesso nucleo;

– della presenza di componenti del nucleo familiare continuativamente per tutto il periodo dell’alpeggio, previsto dalla stessa legge speciale come corrispondente ad almeno (e non circa) 90 giorni;

– degli impegni sottoscritti a tal fine da tutti i componenti maggiorenni del nucleo familiare.

6.2. Ma si tratta di conclusioni, oltre che irragionevoli e sproporzionate, non rispondenti alla previsione del bando.

6.3. Invece e correttamente, con riferimento all’azienda aggiudicataria, nella proposta gestionale della stessa, la Commissione ha appurato l’impegno continuativo, oltre del proponente, anche di due componenti il nucleo familiare del medesimo e, cioè, la zia Rosanna Alessi e la sorella Elisa Emma.

6.4. Conformemente alla lettera del bando, la Commissione ha verificato la sussistenza della relativa dichiarazione di impegno continuativo, per tutta la durata dell’alpeggio, della componente maggiorenne del nucleo e, cioè, la zia Rosanna.

6.5. In relazione alla componente minorenne, la sorella Elisa Emma, nessuna dichiarazione poteva essere pretesa in ossequio alla lettera del bando.

6.6. A ciò si aggiunga che altri componenti del nucleo familiare avevano dato la loro disponibilità ad impegnarsi nella gestione dell’alpeggio per un periodo non inferiore ai trenta giorni.

6.7. Dunque è indubbio che la lettera del bando era pienamente rispettata e applicata, considerato che:

a) è stata accertata la presenza di un nucleo familiare (proponente, zia e sorella), con un impegno continuativo chiaramente ed esplicitamente dichiarato per tutta la durata dell’alpeggio (ovvero giorni 90);

b) è stata appurata la sussistenza del requisito formale della dichiarazione di impegno da parte del componente maggiorenne.

6.8. Altrettanto indubbio è che, secondo un’interpretazione letterale del bando, e del significato letterale del termine “nucleo familiare” nell’uso comune e giuridico, nucleo familiare è anche quello costituito solamente da due persone, non avendo, peraltro, la legge speciale di gara specificato il numero di componenti per dirsi appurata la sussistenza del criterio di valutazione di cui trattasi.

6.9. La valutazione del nucleo familiare non può che riferirsi alla messa a disposizione dell’alpeggio di componenti della famiglia, oltre alla figura del proponente, in punto ribadendosi che ben 2 parenti dell’appellante principale sono stati indicati a tempo pieno e per tutta la durata del periodo di alpeggio.

7. Ne segue che entrambi i motivi degli appelli, su questo punto, meritano accoglimento, con la conseguente riforma in parte qua della sentenza impugnata.

8. I due gravami sono fondati anche quanto al secondo motivo, rispettivamente proposto dall’appellante principale (pp. 17-19 del ricorso) e dall’appellante incidentale (pp. 14-21 del ricorso).

8.1. Il bando di gara ha previsto, al punto 22 del criterio A2, l’attribuzione di un punteggio da 1 a 5 in relazione al grado di “Coinvolgimento del partenariato locale” nella gestione dell’alpeggio, e precisamente «2 punti per ogni collaborazione attivata con enti pubblici, istituti scolastici, associazioni legalmente costituite; 1 punto per collaborazione con malghe confinanti, (documentare adeguatamente le modalità del coinvolgimento dei partner in relazione alla concreta valorizzazione della malga, delle strutture connesse e delle peculiarità storico-naturalistiche della Foresta in cui è inserita, con impegni e programmi attuativi non generici, sottoscritti dai soggetti terzi)».

8.2. In relazione al criterio in questione, l’Azienda Agricola Alessi Giacomo ha prodotto in gara, tra l’altro, la dichiarazione sottoscritta dal legale rappresentante dell’azienda agricola Alessi Domenico, conduttrice della Malga Cavallaro, nella quale «si conferma la disponibilità dell’azienda agricola scrivente a tenere una degustazione dei propri prodotti nelle giornate a tema: “Una giornata in Alpe Vaia” e “Dalla mungitura alla cantina” presso la struttura ricettiva presente nell’alpeggio Alpe Vaia, da tenersi in luglio e agosto, ogni anno, in caso di aggiudicazione della gestione dell’alpeggio da parte dell’azienda agricola Alessi Giacomo» e «si conferma inoltre la collaborazione con l’azienda agricola Alessi Giacomo monticando presso la sua malga capi bovini di proprietà della mia azienda».

8.3. Peraltro, ha rilevato il primo giudice, nella procedura di gara e nel presente giudizio è stata prodotta documentazione che attesta che i due alpeggi non sono confinanti e tale circostanza è stata confermata da entrambe le parti resistenti, per cui può ritenersi pacifica.

8.4. Il primo giudice ha osservato che nelle proprie memorie difensive ERSAF ha però precisato che, pur non essendo propriamente “confinanti”, i due alpeggi sarebbero comunque “prossimi” uno all’altro, e ciò sarebbe sufficiente per l’attribuzione del punteggio previsto dal bando, dal momento che «il concetto di “alpeggio confinante”, al lume della legge speciale, sistematicamente interpretata ed applicata, non può che essere inteso in senso ampio, e ciò soprattutto avendo riguardo allo stato dei luoghi; basti pensare che un alpeggio confinante in senso strettamente, rigidamente ed esclusivamente geografico, quale, a titolo esemplificativo, la Malga Bromino (doc. 10), vede estremamente limitate le possibilità di collaborazione con l’alpe Vaia, e ciò a ragione della collocazione su due opposti versanti rispetto alla cresta montana, collocazione che impone, peraltro, due distinti accessi tra loro non dialoganti, l’uno dalla ex statale 345 Maniva – Crocedomini, l’altro dal fondovalle del Caffaro (statale ex 669)».

8.5. In sostanza, secondo la stazione appaltante, si tratterebbe comunque di due alpeggi vicini, inseriti nello stesso contesto geografico a distanza relativamente esigua, i cui gestori intrattengono rapporti commerciali tra loro, in forza dei quali sarebbero in grado di assicurare la valorizzazione dei prodotti locali nel contesto dell’Alpe Vaia, che è la finalità perseguita dal bando.

8.6. Sempre il primo giudice ha osservato che l’Azienda Agricola Alessi Giacomo nelle proprie difese in primo grado ha aggiunto che la malga Cavallaro, in forza di apposito contratto di affitto della malga Cavallaro-Lavena-Poffa sarebbe divenuta confinante anche in senso proprio con l’alpe Vaia, e ha chiesto disporsi eventualmente verificazione per accertare la veridicità di tale affermazione.

8.7. Il primo giudice ha però osservato che le difese delle parti resistenti non potrebbero essere condivise, perché si fondano entrambe su una interpretazione estensiva della legge di gara, contraria alla lettera della stessa e basata sull’allegazione di una ratio non direttamente evincibile dalla stessa.

8.8. Nulla avrebbe impedito alla stazione appaltante, secondo il Tribunale, di prevedere l’attribuzione del punteggio aggiuntivo, non solo nel caso di malghe, ossia alpeggi, confinanti, ma anche soltanto prossimi o vicini, purché inseriti nello stesso comprensorio e e d’altra parte, se la ratio della previsione fosse stata semplicemente quella di premiare collaborazioni con altre malghe vicine o prossime purché tali da valorizzare i prodotti e le specificità dell’Alpe Vaia, neppure si comprende perché limitare tali collaborazioni soltanto a quelle con malghe vicine o prossime, e non a tutte quelle incluse nel medesimo comprensorio o anche in altri comprensori, tanto più alla luce del fatto che, ai fini dell’attribuzione del punteggio, si è rivelata sufficiente l’indicazione di una forma di collaborazione tra le due malghe consistente nell’organizzazione di appena due eventi nell’intero periodo di ciascun alpeggio.

8.9. In definitiva, come già rilevato in relazione al precedente motivo di gravame, l’interpretazione non letterale del bando di gara seguita dalla Commissione nell’attribuzione del punteggio apparirebbe, sempre secondo il Tribunale, violativa della stessa legge di gara e dei principi di par condicio dei concorrenti, conducendo a risultati arbitrari e, nel caso di specie, persino determinanti ai fini dell’aggiudicazione della procedura, considerato che lo scarto dei punteggi tra le due offerte tecniche, prima della parametrazione, è 1 punto soltanto (56 per l’odierna appellante principale, 55 per le appellate).

9. Anche in questo caso, tuttavia, le considerazioni svolte dalla sentenza impugnata non sono condivisibili.

9.1. In nessuna parte del bando viene specificato che doveva darsi rilievo determinante al confine inteso in senso meramente geografico come tratto in comune, come vorrebbe il primo giudice.

9.2. Tale mancato rilievo risulta razionale e logico, in quanto conforme sia alla ratio e lettera del bando che alla geomorfologia del territorio di ubicazione dell’alpeggio.

9.3. Il bando così testualmente prevede: «22 – Coinvolgimento del partenariato locale: 2 punto per ogni collaborazione attivata con enti pubblici, istituti scolastici, associazioni legalmente costituite; 1 punti per collaborazione con malghe confinanti, (documentare adeguatamente le modalità del coinvolgimento dei partner in relazione alla concreta valorizzazione della malga, delle strutture connesse e delle peculiarità storico-naturalistiche della Foresta in cui è inserita, con impegni e programmi attuativi non generici, sottoscritti dai soggetti terzi). Massimo 5 punti».

9.4. Inoltre, sempre nel bando (artt. 1 e 2) si sottolineano, quali obiettivi generali ed ottimali della concessione, tra gli altri, quello di sviluppare un maggior legame con il territorio coinvolgendo anche le maghe dello stesso – anche attraverso la monticazione del bestiame e l’organizzazione di eventi – per la valorizzazione ed ottimizzazione della malga in relazione alle caratteristiche della Foresta in cui è inserita.

9.5. Quanto alla geomorfologia, si evidenzia che le superfici complessive di ogni singola malga sono determinate dall’orografia e altimetria dell’area, dai confini amministrativi dei comuni censuari ove è collocata la malga e da usi e costumi locali.

9.6. Le superfici a pascolo generalmente variano da quote altimetriche da 1.200 m s.l.m. a oltre i 2.200 m s.l.m., e i confini tra una malga e l’altra spesso coincidono con crinali di alta montagna che non consentono un passaggio diretto ed immediato attraverso gli stessi confini amministrativi ma l’accesso avviene attraversando altre malghe, altre strade o sentieri.

9.7. Nella fattispecie, l’Alpe Vaia, situata in comune di Bagolino, è molta estesa e copre un’intera vallata di origine glaciale.

9.8. Essa confina amministrativamente con altri comuni e malghe e l’accesso avviene, come per molte altre nell’areale di riferimento, solo attraverso la “Strada provinciale del Maniva”.

9.9. Nella propria proposta l’Azienda Agricola Alessi Giacomo ha elencato due aziende malghe del territorio (Az. Agricola Malga di Piano di Paterlini Ester e Malga Cavallaro), di cui una in particolare confinante (Malga Cavallaro), e ha quindi allegato documenti circa le modalità di collaborazione.

10. Alla luce della documentazione agli atti, la Commissione ha valutato di attribuire all’Azienda Alessi 5 punti, in considerazione del fatto che la proposta gestionale prevedeva la collaborazione di due soggetti con le caratteristiche previste dal bando per l’attribuzione di 2 punti per ogni collaborazione (Associazione Nazionale Alpini e Consorzio Vini IGT) per un punteggio complessivo pari a 4 punti, e l’ulteriore punto è stato assegnato per la manifestata disponibilità di due aziende agricole, di cui una affittuaria di una malga “confinante”, Cavallaro, a collaborare sia nell’organizzazione di eventi per la promozione dei prodotti e la cultura dell’alpeggio che, nella gestione dello stesso, attraverso anche la monticazione di proprio bestiame di proprietà presso la malga oggetto di concessione.

10.1. La localizzazione di Malga Cavallaro invero, anche per le caratteristiche geomorfologiche della zona montuosa in cui è localizzata l’alpe oggetto di concessione (Alpe Vaia), ai fini dell’attribuzione del punto (l’unico, su 5 punti, per malga confinante attribuito all’aggiudicataria), è da ritenersi pienamente rispondente alla disposizione e alla ratio del bando.

10.2. Invero, diversamente da quanto assume il primo giudice nella sentenza qui impugnata, è evincibile dal bando che la ratio del “confinante”, ovvero prossimo e attiguo, fosse quella di consentire la collaborazione nell’organizzazione degli eventi e nella gestione dell’alpeggio, anche attraverso la monticazione del bestiame delle aziende confinanti/prossime/attigue.

10.3. È facilmente comprensibile, considerato lo stato dei luoghi oggetto di concessione, che l’essere confinante/prossimo, con un passaggio “praticabile” tra i due alpeggi, risponde pienamente alla ratio e agli obiettivi della legge speciale.

10.4. Inoltre, come rilevano le appellanti, nel linguaggio italiano comune, il significato di confinante è attiguo, ovvero prossimo, disposto in modo da consentire il passaggio immediato.

10.5. Ebbene, la Malga Cavallaro è posizionata in un sito da considerarsi confinante – alla luce degli obiettivi e della ratio del bando – in quanto attiguo, vicino e prossimo all’alpe Vaia, poiché tra i due alpeggi è possibile un passaggio immediato; invero tra i due alpeggi la distanza è veramente minima e gli stessi sono collegati dalla stessa strada di accesso.

10.6. Applicando in maniera razionale, logica ed obiettiva, in considerazione delle caratteristiche del territorio in cui sono inserite le malghe di cui trattasi, sia per la proposta di gestione formulata dalla azienda agricola Alessi, che per la proposta formulata dall’Azienda Agricola Bugna, in qualità di capofila dell’a.t.i., la Commissione ha attribuito 1 punto per il Criterio 22 “Coinvolgimento del partenariato locale……(…)… collaborazione con malghe confinanti…(….)….”, sopra riportato (§ 9.3.), riconoscendo, per entrambi i concorrenti, la sussistenza della concreta valorizzazione della malga attraverso la collaborazione con malghe confinanti, in quanto, per entrambe le proposte esaminate, le iniziative di collaborazione possono avere luogo tramite l’utilizzo della stessa strada di accesso “strada provinciale del Maniva”, in quanto, per entrambe, non è possibile l’utilizzo di passaggi diretti attraverso i cosiddetti “confini amministrativi” delle malghe che, in questo caso, stante l’orografia del territorio, coincidono con i confini naturali, quali: crinali, creste, corni ecc., posti ad oltre 2.000 m di quota.

10.7. Dalla malga “Lavena – Cavallaro” (Alessi), come dalla malga “Sette Venti” (Bugna), per raggiungere l’Alpe Vaia, vi è la medesima strada di accesso, sia con i mezzi che a piedi, mentre, per la “Malga Bromino”, seppur confinante geograficamente con l’Alpe Vaia, causa l’orografia del territorio, il collegamento e, quindi, la possibilità di poter realizzare iniziative di concreta valorizzazione sono penalizzate da una distanza difficilmente percorribile, se non con molto più tempo.

11. Il concetto di “alpeggio confinante”, alla luce della lex specialis, sistematicamente interpretata ed applicata, non può che essere inteso in senso utile, oltre che conforme agli obiettivi del bando e avendo riguardo allo stato dei luoghi, dovendosi qui ancora rimarcare che un alpeggio confinante in senso strettamente, rigidamente ed esclusivamente inteso (ovvero avente in comune un tratto di confine amministrativo e/o fisico), quale, come si è detto, la Malga Bromino, vede estremamente limitate le possibilità di collaborazione gestionale tra i due alpeggi (alpe Vaia e alpe Bromino), in ragione della collocazione su due opposti versanti rispetto alla cresta montana, collocazione che impone, peraltro, due distinti accessi tra loro non dialoganti, l’uno dalla ex statale 345 19 Maniva – Crocedomini, l’altro dal fondovalle del Caffaro (statale ex 669).

11.1. Dunque, lo stato dei luoghi e la finalità della collaborazione rendeva obbligata la lettura ed interpretazione del termine “confinante”, nel senso del bando e del criterio della collaborazione con malghe “confinanti” e, cioè, collocate in modo da consentire fattivamente la collaborazione nella gestione integrale dell’alpeggio, intesa quale monticazione e realizzazione degli eventi.

11.2. Invero, nella documentazione agli atti di gara si evince che l’Azienda agricola conduttrice dell’alpe Cavallaro, utilmente confinante con quella oggetto della procedura di cui trattasi, ha dichiarato la collaborazione non solo nell’organizzazione degli eventi, ma anche nella gestione dell’alpeggio facendo monticare presso la malga oggetto di concessione, i propri capi bovini, confermando «inoltre la collaborazione con l’azienda agricola Alessi Giacomo monticando presso la sua malga capi bovini di proprietà della mia azienda».

11.3. E del resto non può qui non sottolinearsi che una delle finalità della concessione è quello della valorizzazione e di buona conservazione dello stato dei luoghi della malga attraverso la monticazione del bestiame e la organizzazione degli eventi.

11.4. La stessa lettera del bando, con riferimento al criterio della collaborazione con malghe confinanti:

a) ha evidenziato la necessità di valorizzare le peculiarità storico-naturalistiche della Foresta in cui era inserita la malga;

b) quali obiettivi generali ed ottimali della concessione, tra gli altri, ha sottolineato quello di sviluppare un maggior legame con il territorio coinvolgendo anche le maghe dello stesso – anche attraverso la monticazione del bestiame e l’organizzazione di eventi – per la valorizzazione ed ottimizzazione della malga in relazione alle caratteristiche della Foresta in cui è inserita.

11.5. Insomma il dettato della legge speciale imponeva ed obbligava, in relazione a tale criterio, l’applicazione che della disposizione in parola ha fatto la Commissione, e ciò al fine di dare al criterio stesso un senso utile, oltre che conforme alle prescrizioni e agli obiettivi del bando.

11.6. La Commissione, attribuendo il punteggio pari ad 1 (uno), ha ritenuto che, tenuto conto delle peculiarità del territorio in cui è inserita la malga, la proposta dell’aggiudicataria sviluppasse un maggior legame con il territorio coinvolgendo anche le maghe dello stesso – anche attraverso la monticazione del bestiame e l’organizzazione di eventi, come, peraltro, risulta dalla documentazione agli atti di gara.

12. Ne segue che, in accoglimento anche di tale motivo, la sentenza impugnata meriti riforma, dovendosi pertanto respingere il ricorso proposto in primo grado dall’Azienda Agricola Bugna Daniel e dall’Azienda Agricola Pe Lamberto.

13. L’accoglimento dei motivi esaminati rende improcedibile l’appello principale dell’Azienda Agricola Alessi Giacomo nella parte in cui – pp. 19-25 del ricorso – ha chiesto la riforma della sentenza impugnata per avere respinto i motivi del ricorso incidentale proposto in primo grado, dato che dal loro eventuale accoglimento l’appellante principale non ritrarrebbe nessuna maggiore utilità di quella ottenuta con la riforma in parte qua della sentenza impugnata e, dunque, con la conferma dell’aggiudicazione disposta dall’ERSAF.

14. Le spese del doppio grado del giudizio, per la complessità interpretativa delle disposizioni del bando esaminate, possono comunque essere interamente tra le parti.

15. Devono essere posti definitivamente e rispettivamente a carico dell’Azienda Agricola Bugna Daniel e dell’Azienza Agricola Pe Lamberto il contributo unificato richiesto per la proposizione del ricorso principale in primo grado e a carico dell’Azienda Agricola Alessi Giacomo il contributo unificato richiesto per la proposizione del ricorso incidentale in primo grado.

14.1. Stante comunque la soccombenza, l’Azienda Agricola Bugna Daniel e l’Azienda Agricola Pe Daniel devono essere condannate in solido a rimborsare all’Azienda Agricola Alessi Giacomo il contributo unificato corrisposto per l’appello principale e a rimborsare in favore di dall’ERSAF – Ente Regionale per i Servizi all’Agricoltura e alle Foreste il contributo unificato richiesto per la proposizione dell’appello incidentale.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull’appello principale, proposto dall’Azienda Agricola Alessi Giacomo, nonché sull’appello incidentale, proposto dall’ERSAF – Ente Regionale per i Servizi all’Agricoltura e alle Foreste, accoglie in parte e in parte dichiara improcedibile il primo, ai sensi di cui in motivazione, e accoglie integralmente il secondo e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso principale proposto in primo grado dall’Azienda Agricola Bugna Daniel e dell’Azienda Agricola Pe Lamberto, confermando l’aggiudicazione disposta dall’ERSAF in favore dell’Azienda Agricola Alessi Giacomo.

Compensa interamente tra le parti le spese del doppio grado del giudizio.

Pone definitivamente a carico dell’Azienda Agricola Bugna Daniel e dell’Azienza Agricola Pe Lamberto il contributo unificato richiesto per la proposizione del ricorso principale in primo grado.

Pone definitivamente a carico dell’Azienda Agricola Alessi Giacomo il contributo unificato richiesto per la proposizione del ricorso incidentale in primo grado.

Condanna in solido l’Azienda Agricola Bugna Daniel e l’Azienda Agricola Pe Daniel a rimborsare all’Azienda Agricola Alessi Giacomo il contributo unificato corrisposto per l’appello principale e a rimborsare all’ERSAF – Ente Regionale per i Servizi all’Agricoltura e alle Foreste il contributo unificato richiesto per la proposizione dell’appello incidentale.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 7 novembre 2023, con l’intervento dei magistrati:

Fabio Taormina, Presidente

Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore

Daniela Di Carlo, Consigliere

Sergio Zeuli, Consigliere

Pietro De Berardinis, Consigliere

L’ESTENSORE
Massimiliano Noccelli

IL PRESIDENTE
Fabio Taormina

IL SEGRETARIO