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Servitù e autonomia privata. Il
valore del regolamento privato nella determinazione del contenuto delle
servitù (*)
Alessandro Natucci
I diritti reali sono diritti assoluti e opponibili: possono cioè essere
tutelati e fatti valere contro chiunque. Questi caratteri distinguono in modo
particolare i diritti reali limitati, efficaci verso qualunque successivo
titolare della cosa, anche se acquirente a titolo particolare. E in
considerazione di ciò sono diritti tipici, ammessi, in misura più o meno ampia
a seconda delle diverse esigenze economiche e sociali, soltanto in forza di
legge.
La tipicità dei diritti reali, contrapposta all'atipicità dei diritti di
credito, che valgono essenzialmente inter partes, fu propria del diritto
romano nel suo sviluppo secolare.
Nell'epoca medioevale, dominata da ordinamenti di tipo feudale, fu sostituita,
secondo l'opinione comune, da un sistema di "libera creazione dei diritti
reali".
In conseguenza del particolarismo che caratterizzò tale periodo storico, e si
trascinò fino all'epoca moderna; per effetto del prevalere della consuetudine
quale fonte normativa; a causa infine della connessione, ignota al diritto
romano, tra istituti privatistici e funzioni di carattere pubblico, si venne
instaurando una molteplicità di figure "reali" nuove e complesse.
La proprietà essenzialmente unitaria del diritto romano venne frazionandosi in
più forme di potere sulla cosa, peraltro collegate tra loro secondo un
criterio di gerarchia formale; e si dette luogo, nella riflessione dei
giuristi, alla teoria del dominio diviso. Sul tronco frammentato della
proprietà sorsero e si svilupparono in misura ragguardevole figure di diritti
reali, tra le quali possono almeno ricordarsi, per la loro importanza pratica,
varie forme di locazione di lunga durata (locatio ad longum tempus), e l'onere
reale, paradigma delle prestazioni feudali.
Non sarebbe corretto tuttavia ritenere che nel periodo medieoevale vigesse un
sistema di atipicità dei diritti reali. Al posto della legge, rispetto alla
quale siamo soliti valutare al giorno d'oggi le espressioni dell'autonomia
negoziale, dobbiamo porre infatti la consuetudine: ossia una fonte ben più
vicina della legge al potere contrattuale e "normativo" dei privati; e
cambiando il metro di valutazione, cambia necessariamente anche il tipo di
conseguenze che se ne traggono. È quindi più giusto, secondo noi, parlare di
riconoscimento consuetudinario anziché legale dei diritti reali.
È vero però che durante tutto il Medioevo, fino alla Rivoluzione francese, e
alla codificazione napoleonica, si assistette ad una fioritura di diritti
reali, a confronto della quale ben più povero appare il sistema romano, e così
pure il nostro sistema attuale, soprattutto quando si pensi alle figure più
tipicamente feudali, come gli oneri reali, designati anche con il nome di
servitutes juris germanici.
Il modificarsi dei rapporti economici e sociali, determinato dall'emergere
della borghesia dei commerci e dei traffici; l'evoluzione degli ordinamenti
giuridici verso forme accentrate di potere; la riflessione filosofica e
politica, tendente ad affermare i diritti degli individui e l'eguaglianza dei
cittadini di fronte allo stato, causano la caduta dell'antico regime. E
favoriscono l'avvento dei codici di stampo liberale, avversi ai "pesi" di
carattere reale che gravano la proprietà (soprattutto terriera), ostacolandone
lo sfruttamento e la circolazione.
Con il codice Napoleone il principio di tipicità dei diritti reali riebbe
pieno vigore, anche se per la verità non vi si trova stabilito espressamente
in alcuna disposizione normativa. E in parte per questo motivo, in parte per
la forza della tradizione, non pochi giuristi, sia in Francia che in Italia,
considerarono ancora possibile dare vita a diritti reali atipici, fondandosi
sulla libertà di disposizione del proprietario.
Solo più avanti nel tempo fu chiaramente avvertita l'intima connessione del
principio di tipicità rispetto alla struttura dei nuovi ordinamenti, senza che
fosse necessaria una specifica previsione legislativa.
Tale principio rappresenta anche oggi (e forse più che nel passato )
un'esigenza fondamentale dell'organizzazione sociale. Perché, se da un lato si
sono affermate, più intensamente di prima, esigenze sociali di limitazione e
vincolo alla proprietà, non sono certamente venute meno le ragioni di libertà
e di uguaglianza, che furono alla base delle Rivoluzioni liberali
dell'Ottocento.
Si può anzi rilevare che il principio di tipicità può trovare nell'attuale
ordinamento italiano una base normativa più chiara e vincolante di
quanto avvenisse in passato. La stessa Costituzione, infatti, all'art. 42, c.
2°, affida alla legge il compito di determinare "i modi di acquisto, di
godimento e i limiti" della proprietà. E pone dunque nei riguardi della
proprietà una riserva (relativa ) di legge, che impedisce alle fonti normative
secondarie 10 di porre limiti e vincoli, se non in base alla legge; nel
rispetto cioè del principio di legalità.
Porre dei limiti alla proprietà può significare, infatti, attribuire a
soggetti diversi dal proprietario dei diritti reali limitati; e si deve
dedurre perciò dal testo costituzionale che la creazione di nuove figure di
diritti reali è possibile soltanto per legge, o in base alla legge, ed è
certamente sottratta al potere negoziale dei privati.
Ci siamo diffusi piuttosto a lungo sulla tipicità dei diritti reali, non
soltanto per l'importanza di tale principio in se stesso, ma anche e
soprattutto per la sua rilevanza in materia di servitù.
Questa, infatti, si presta meglio di ogni altro diritto, ad accogliere ed
inquadrare in schemi collaudati e tipici le fattispecie che emergono dalla
prassi contrattuale e dalla disciplina normativa più recente, come ad esempio
nel campo della disciplina urbanistica.
Ciò deriva dall'elasticità di contenuto propria delle servitù, e dalla varia
gamma di interessi specifici che è in grado di soddisfare.
A differenza dell'usufrutto, e più che mai dell'enfiteusi o della superficie,
che abbracciano nel loro ambito una globalità di usi e di facoltà, le servitù
comprendono una o più specifiche facoltà determinate; che possono però avere
una durata nel tempo tendenzialmente perpetua, esclusa invece per altre
fattispecie, come l'usufrutto, di contenuto generale, ma legate alla persona
del titolare, e determinate quindi nella durata.
Gl'interessi soddisfatti dalle servitù sono dunque di carattere specifico; e
per la pluralità di scopi cui possono indirizzarsi nella dinamica negoziale,
si parla giustamente di atipicità delle servitù. La tipicità dei diritti reali
richiede però che siano fissati le note essenziali e tipizzanti della
fattispecie astratta.
Tali caratteristiche, ricostruite dall'interprete sulla base degli schemi
legislativi, possono risultare sia da norme imperative, sia da norme non
(assolutamente) imperative: tali comunque da delineare la fisionomia di una
certa figura in modo che non possa essere modificata, se non dando luogo a una
disciplina nulla, o (nel caso di norme solo tipizzanti, "relativamente"
imperative), a una sostitizione del rapporto reale, inefficace come tale, con
un rapporto di carattere obbligatorio.
Nel caso delle servitù i privati sono liberi di costituire fattispecie di
qualsiasi contenuto, nei limiti già illustrati della "realità". La servitù
deve cioè rappresentare un "peso" imposto al fondo servente, e deve tradursi
in un "vantaggio" per il fondo dominante, secondo quanto prevede l'art. 1027
c.c. Il quale costituisce dunque la norma veramente caratterizzante del "tipo"
servitù.
La circostanza che il contenuto della servitù (o, per meglio dire, il contegno
dovuto dal proprietario del fondo servente) non possa consistere in un facere,
come prevede l'art. 1030 c.c., rappresenta una conseguenza già implicita nella
"realità" delle servitù. Il vantaggio deve infatti provenire al titolare del
fondo dominante, non da un comportamento attivo della persona, ma dalla cosa
stessa, dal fondo su cui grava il "peso" della servitù.
Ed è questo, di segno negativo, (servitus in faciendo consistere nequit)
l'unico limite riguardante il contenuto delle servitù; mentre l'indicazione
positiva dei possibili tipi di "comportamento dovuto": pati, (servitù
positive) non facere (servitù negative), ha un semplice valore pratico, o
rileva ad altri fini, ad esempio ai fini della prescrizione (art. 1073 c.c.).
Nei limiti dunque dell'utilitas rei le parti sono libere di assegnare
qualsiasi contenuto alle servitù "volontarie". Le servitù legali o "coattive"
sono invece tipiche; ma la loro tipicità ha valore solo riguardo alla
costituzione per sentenza del giudice o per atto amministrativo. Quando le
parti siano d'accordo tra loro, i confini posti dalla legge cessano di aver
rilievo.
Con la conseguenza che, se nell'atto costitutivo sia stata prevista, in
relazione ad una fattispecie, il cui contenuto generico (o meglio il nomen
juris) sia già previsto dalla legge (ad esempio la servitù di passaggio), una
disciplina diversa da quella legale, le parti avranno posto in essere una
servitù "volontaria" o atipica. In altri termini, le servitù costituite
volontariamente non sono "legali" o coattive, ma volontarie, con la concreta
fisionomia loro impressa dalle parti contraenti.
Abbiamo già considerato alcune tra le ipotesi praticamente più importanti in
cui viene in rilievo il principio di tipicità: si tratta delle servitù
industriali (e aziendali), dove appare particolarmente delicata
l'identificazione dell'utilità fondiaria.
Altre ipotesi possono essere considerate: ad esempio le cc.dd. servitù
irregolari: figure dai contorni non ben definiti, ma che, secondo l'origine
storica, risalente a Giustiniano , consisterebbero in diritti speciali di
utilizzazione di un fondo altrui, con carattere di realità, attribuiti al
proprietario di un fondo in quanto tale; e destinati dunque a cessare con il
venir meno della proprietà del fondo in capo al titolare della pretesa
servitù.
Se ne discuteva in passato (vigente il codice del '65) soprattutto a proposito
dei diritti di caccia o di pesca su un fondo altrui; e il problema della loro
ammissibilità veniva risolto prevalentemente in senso negativo.
La questione si pone negli stessi termini anche riguardo al codice attuale.
L'inammissibilità delle servitù irregolari deriva non tanto dalla circostanza
che l'utilità sia rivolta alla persona piuttosto che al fondo; quanto invece
dalla determinazione della persona che dovrà godere della servitù: ciò che
esclude l'ambulatorietà attiva, e dunque la predialità del diritto.
Queste forme speciali di godimento del fondo altrui potrebbero rappresentare
altrettanti diritti di usufrutto (o di uso) limitati nel contenuto. Ma la loro
validità, sotto quest'aspetto, è controversa. Si è ammessa infatti la
possibilità dei cc.dd. diritti di uso limitato; precisandosi però che ciò
potrebbe aver luogo soltanto quando il fondo sia in grado di procurare
esclusivamente una specifica utilità.
Si può essere d'accordo in astratto con tale opinione; ma è piuttosto
difficile, per non dire impossibile, che un fondo possa dare di fatto solo una
specifica utilità. Senza contare poi che, in tal caso, la specificazione
dell'uso sarebbe del tutto pleonastica, risolvendosi nell'attribuzione delle
facoltà generali di godimento, commisurate al caso concreto.
Altre ipotesi significative in cui viene in rilievo l'autonomia dei privati si
presentano frequentemente nel campo dell'urbanistica, come già si è avuto
occasione di ricordare.
Un caso particolarmente istruttivo a questo proposito è dato dal c.d.
trasferimento di cubatura, che si ha quando il proprietario di un certo fondo
consente al proprietario di un altro fondo (generalmente vicino), situato
nella medesima zona urbanistica, di "sfruttare" la "volumetria" edificabile
che gli compete secondo le prescrizioni del Comune.
In questa fattispecie gli interessi privati dei proprietari s'intrecciano
strettamente con quelli pubblici che fanno capo al Comune; in modo non molto
diverso da quanto avviene, ad esempio, nel campo delle distanze nelle
costruzioni (art. 873 ss. c.c.).
L'interesse pubblico (alla salubrità dell'aria, all'ordine e all'estetica
nelle costruzioni, ecc.) esige che sia osservata una distanza minima tra
edifici (di tre metri secondo l'art. 873). Per la realizzazione di tale
interesse è di regola indifferente il rispetto, da parte dei proprietari
finitimi, di una certa distanza dal confine.
Ed è di regola indifferente, secondo il sistema del codice, l'equità o meno
della distribuzione tra i privati del sacrificio, consistente
nell'impossibilità di edificare sul proprio allo scopo si osservare la
distanza prescritta.
Allo stesso modo, nel trasferimento di volumetria, è di regola indifferente
per il Comune il problema della distribuzione del sacrificio "edificatorio"
tra i privati. Ciò che conta è invece il risultato complessivo di rispetto dei
volumi occupati in rapporto alla superficie disponibile, nell'ambito delle
singole zone del territorio comunale.
E come i proprietari, nel loro privato interesse, possono costituire delle
servitù rispetto alle distanze legali, così, a nostro avviso, possono dar
luogo a servitù riguardo ai volumi edificabili. D'altra parte questa, che
potrebbe chiamarsi servitus amplius non aedificandi, non differisce
sostanzialmente dalla servitù di non sopraelevare (altius non tollendi), o da
una possibile, e più radicale, servitù di non costruire.
L'analogia rispetto a queste figure regge però fino ad un certo punto: infatti
l'utilità per il titolare del fondo dominante non è data solo da un non fare
da parte del vicino, ma dipende anche e soprattutto da un fare del Comune, che
rilascia la concessione edilizia. Quale che sia l'opinione che si abbia circa
l'appartenenza dello jus aedificandi, mediante il trasferimento di cubatura si
ha in sostanza un'attribuzione di facoltà, rimessa in ogni caso alla decisione
del Comune.
Il trasferimento di volumetria risulterebbe perciò privo di qualsiasi utilità,
se una tale ipotesi non fosse prevista dal Comune stesso nella propria
normativa; o se l'accordo tra privati non fosse recepito dal Comune al momento
del rilascio della concessione.
Ciò non toglie però che, nel rapporto tra proprietari, il trasferimento di
cubatura possa essere considerato, e vada normalmente considerato, come una
servitù, con tutto ciò che ne consegue: l'opponibilità ai terzi e la necessità
della trascrizione per risolvere eventuali conflitti tra terzi acquirenti.
Si deve osservare, a tale proposito, che non è "terzo acquirente" il Comune;
il quale, di fronte ad una servitù, trascritta oppure no, sarà sempre libero
di rilasciare o meno la concessione, se la possibilità del trasferimento di
cubatura non sia prevista dalla normativa comunale; ma vi sarà invece tenuto
nel caso contrario.
L'utilità, o meglio la necessità, della trascrizione si rivela comunque nei
rapporti tra privati, soprattutto quando la concessione sia stata rilasciata,
ma la costruzione non ancora effettuata; o nel caso in cui la volumetria
"ceduta" sia stata sfruttata solo in parte, o, infine, quando l'edificio sia
stato demolito o distrutto.
All'esercizio delle servitù il codice dedica un apposito capo: le norme
relative disciplinano, più precisamente, "l'estensione e l'esercizio" delle
servitù.
Per "estensione" della servitù (legale o volontaria), deve intendersi, secondo
gli artt. 1063 e ss., non già il tipo di servitù, o la sua particolare
utilitas; ma il complesso delle facoltà e dei poteri attribuiti in concreto al
titolare (e, d'altra parte, i doveri che fanno carico al proprietario del
fondo dominante). In breve, estensione della servitù significa ampiezza del
suo contenuto, quale risulta dal titolo costitutivo.
È possibile, ad esempio, che il contratto che ha dato vita ad una servitù di
passaggio non abbia previsto con precisione la larghezza della strada o del
sentiero su cui il passaggio verrà esercitato; o che le parti, nel costituire
una servitù di somministrazione d'acqua, non abbiano determinato con esattezza
la quantità d'acqua da somministrare.
Purché l'oggetto del contratto sia almeno determinabile (art. 1349 c.c.), la
servitù è, in entrambi i casi, validamente costituita; ma l'esatta estensione
(non maggiore né minore di quanto richieda il suo esercizio: cfr. art. 1064,
c. 1°) viene stabilita dalla legge in via suppletiva o integrativa mediante le
norme previste nel capo V.
Tale è il significato dell'art. 1063 c.c., il quale non presuppone affatto un
"ampliamento" di facoltà, ma soltanto la loro concreta determinazione.
La disciplina dell'estensione delle servitù, e così pure delle modalità
d'esercizio, è affidata in primo luogo al titolo costitutivo. Le disposizioni
stabilite dalla legge in questa sede sono, infatti, generalmente dispositive;
non sono tali la norma che disciplina l'abbandono liberatorio (art. 1070 c.c.)
e, secondo l'opinione prevalente, anche le disposizioni che prevedono il
"trasferimento" della servitù (art. 1068 c.c.).
Il "titolo", cui si riferisce l'art. 1063 c.c., riguarda in primo luogo l'atto
negoziale (contratto o testamento), che ha dato vita alle servitù.
Il significato della disposizione va tuttavia esteso, come conferma del resto
il successivo art. 1065, al possesso in virtù del quale, per usucapione o per
destinazione del padre di famiglia, è sorta la servitù.
Il possesso infatti, anche se non può considerarsi manifestazione
dell'autonomia negoziale, è pur sempre riconducibile a un "potere" del
soggetto e all'espressione della sua volontà (continua ).
(*) Queste pagine sono parte di capitolo di una più ampia monografia ( Paolo
Gallo e Alessandro Natucci, Beni ,proprietà e diritti reali ) corredata dei
riferimenti bibliografici e giurisprudenziali che qui si sono omessi .