La questione relativa alla natura, ai limiti e alla stessa configurabilità della responsabilità dei soggetti abilitati all'attività di intermediazione mobiliare è sorta nel momento stesso in cui si è inteso regolare il funzionamento dei mercati finanziari sostituendo vere norme giuridiche a mere regole tecniche. Peraltro, l'interrogativo è stato accentuato dalla presenza di una copiosa normativa di tipo regolamentare, che rende inevitabilmente sfumati e di difficile demarcazione i confini della suddetta responsabilità. Ai motivi suesposti si aggiunga, poi, la stringente necessità di riconquistare la fiducia degli investitori garantendo la trasparenza dei procedimenti e la correttezza e la professionalità delle condotte soggettive degli intermediari.

Pertanto, prendendo atto del tramonto del dogma dell'autonomia dell'azione rispetto al diritto ⁽¹⁾, in modo particolare va segnalata la fondamentale importanza dell'apparato rimediale, dovendosi rilevare le tecniche che l'ordinamento offre agli investitori per l'attuazione dei loro interessi giuridicamente protetti, ove lesi da intermediari infedeli o negligenti. E una volta provveduto all'analisi della natura e del fondamento giuridico della responsabilità degli intermediari finanziari, occorre portare attenzione ad alcuni aspetti strettamente processuali, quali l'inversione dell'onere della prova e la quantificazione del danno risarcibile.

2. La responsabilità degli intermediari finanziari derivante dalla violazione delle regole di condotta

2. 1 L'importanza dell'apparato rimediale

Come noto, per incentivare l'intermediario finanziario a comportarsi nell'interesse della controparte, l'ordinamento giuridico ha individuato le cd. regole di comportamento, quale standard normativo minimo.

Invero, le suddette regole acquistano un significato concreto, tutelando l'interesse degli investitori e del mercato, solo se l'ordinamento medesimo le considera nella definizione e nella predisposizione dell'apparato rimediale ⁽²⁾. Questa considerazione di ordine generale trova pieno riscontro anche nel settore finanziario. In ossequio al brocardo ubi jus ibi rimedium, si rende poi necessario passare dalle declamazioni all'effettività delle soluzioni offerte.
Come insegna l'analisi economica del diritto, la regola rimediale costituisce infatti un segnale sociale, in quanto attribuisce ai consociati, ossia agli operatori finanziari, un prezzo implicito sottoforma di costo opportunità, che, "come ogni altro prezzo, determina almeno in parte le scelte individuali" ⁽³⁾.
L'apparato rimediale, dunque, ha un ruolo decisivo sia per l'internalizzazione delle esternalità negative derivanti dai comportamenti opportunistici degli intermediari, sia per la prevenzione degli stessi attraverso la sua funzione deterrente. In sostanza, l'intermediario finanziario deciderà se adempiere o meno alla propria prestazione comparando il prezzo che l'ordinamento impone per l'inadempimento con quello dell'alternativa più conveniente a cui dovrà rinunciare per adempiere.

Da ciò il rilievo che maggiore il quantum risarcibile, più alta è la probabilità che l'intermediario sia adempiente. Nel caso in cui l'investitore decida di instaurare una relazione con l'intermediario, quest'ultimo adempierà se il costo dell'inadempimento è maggiore di quello connesso all'adempimento. Sulla base di tali presupposti, un agente razionale non adempie ogniqualvolta il beneficio che ne deriva è superiore ai costi del risarcimento; si tratta della teoria del cd. efficient break of contract ⁽⁴⁾. I giudici, pertanto, devono prestare particolare attenzione al segnale sociale che la loro decisione introduce sul mercato.

In realtà, a differenza dell'esperienza giuridica di altri Paesi, quali Germania e Francia ⁽⁵⁾, non è possibile individuare in Italia un vero e proprio diritto giurisprudenziale in materia di regole di comportamento degli intermediari. Allo stato attuale, se si esclude la giurisprudenza in tema di responsabilità degli intermediari per il fatto dei promotori finanziari, vengono in considerazione soltanto alcune pronunce di merito riguardanti gli obblighi dell'intermediario connessi al prospetto informativo consegnato all'investitore in sede di collocamento ⁽⁶⁾.

Tuttavia occorre segnalare una inversione di tendenza. In alcune recenti sentenze, infatti, è stata affermata la responsabilità dell'intermediario per la violazione delle regole di condotta sancite dall'ordinamento finanziario, e non più desunte dalla civilistica clausola della buona fede ⁽⁷⁾.
 

2. 2 La responsabilità derivante dalla violazione delle regole di condotta: il fondamento normativo

Sottolineata la fondamentale importanza dei rimedi predisposti dall'ordinamento, si rende poi necessario individuare le condizioni in presenza delle quali si verifica un inadempimento di tali regole, in seguito al quale è possibile collegare, in astratto, una responsabilità dell'intermediario. In tal senso, viene in evidenza l'ipotesi in cui l'intermediario stesso si astiene dal porre in essere un comportamento volto alla tutela dell'interesse dell'investitore ⁽⁸⁾.

I profili problematici di tale fattispecie attengono principalmente all'eventuale ricerca del fondamento normativo dell'obbligo di comportamento di cui si assume la violazione.

Questo aspetto era fortemente ridimensionato nel sistema delineato dalla legge 2 gennaio 1991, n. 1 (cd. Legge sulle SIM), in quanto il carattere dettagliato della disciplina rendeva più agevole l'individuazione degli obblighi in esame ⁽⁹⁾. Le difficoltà sembrano riemergere alla luce delle soluzioni adottate dal D. Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, testo unico dell'intermediazione finanziaria (in via breve il t.u.f.), e ancor prima dal D. Lgs. 23 luglio 1996, n. 415 (cd. Decreto Eurosim), che hanno determinato una sostanziale contrazione dell'apparato di conduct of business rules.

Il diverso assetto normativo finisce, dunque, per riproporre la centralità delle clausole generali. In sostanza, tali clausole costituiscono il luogo normativo a cui occorre riferirsi per individuare gli obblighi di comportamento che l'intermediario è tenuto ad osservare a tutela della posizione giuridica degli investitori e della trasparenza del mercato.

È certamente vero che ad ogni segmento di attività e ad ogni violazione di un obbligo comportamentale corrisponde un diverso fondamento giuridico sulla cui base i risparmiatori possono determinare l'azione di responsabilità nei confronti dell'intermediario ⁽¹⁰⁾; tuttavia, in mancanza di una regola espressamente formulata in via legislativa o regolamentare, è possibile configurare l'inadempimento dell'intermediario quando la sua condotta sia ritenuta contraria all'obbligo generale di correttezza: ossia ogniqualvolta il comportamento tenuto in concreto non è orientato al perseguimento dei suddetti interessi tutelati dalla legge ⁽¹¹⁾.
 

2. 3 (Segue) La natura giuridica

Superato il problema del fondamento giuridico dell'obbligo di condotta, perché esiste un'esplicita regola di comportamento ovvero perché ne viene individuata l'esistenza sulla base di una clausola generale, non vi sono particolari ostacoli a qualificare la violazione di questi obblighi in termini di inadempimento contrattuale e non, per contro, di illecito aquiliano ⁽¹²⁾. Invero, il tema è stato oggetto, per molti anni, di un vivace dibattito dottrinale, incentrato prevalentemente sulla qualificazione del rapporto tra intermediario e investitore  ⁽¹³⁾.

Tuttavia, la questione della natura della responsabilità degli operatori finanziari sembra ormai risolta a favore dell'accoglimento della tesi che riconosce natura di inadempimento contrattuale (e precontrattuale) al comportamento dell'intermediario lesivo delle regole di condotta ⁽¹⁴⁾. L'intermediario, infatti, si astiene dal porre in essere un comportamento dovuto, privando materialmente la controparte di utilità corrispondenti ad interessi dell'investitore meritevoli di tutela ⁽¹⁵⁾. Al riguardo, degna di nota è una recente sentenza del Tribunale di Bari ⁽¹⁶⁾.

Rientrano nel quadro così descritto anche le altre tipologie di violazione degli obblighi di comportamento, che si riscontrano in situazioni in cui all'intermediario non si contesta di aver omesso un determinato comportamento, ma di non avervi provveduto esattamente. In questo caso, infatti, l'unica differenza consiste nel fatto che le censure finiscono per appuntarsi sulle modalità utilizzate nell'adempiere la rule of conduct ⁽¹⁷⁾.

Prescindendo in questa analisi da quella particolare fattispecie di responsabilità degli intermediari derivante dal fatto illecito dei promotori finanziari, si può quindi concludere che il comportamento dell'intermediario è idoneo a determinare una responsabilità di tipo precontrattuale o contrattuale, a seconda che la violazione delle norme di legge o di regolamento intervenga nella fase anteriore alla stipulazione del contratto o nella fase esecutiva del rapporto. Peraltro, la violazione di taluni obblighi informativi, nella fase antecedente alla stipulazione del contratto, può non rilevare in via autonoma ma essere assorbita dallo stesso inadempimento  ⁽¹⁸⁾.

Quanto detto, tuttavia, non priva il risparmiatore danneggiato della facoltà di agire in via "concorrente" con un'azione ex delicto. Accolto, infatti, il principio generale del "cumulo" di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, anche in subjecta materia si potrebbe prefigurare, talvolta, la facoltà del cliente di scegliere in via alternativa la normativa che gli è più favorevole o di perseguire un vantaggio patrimoniale che con l'esercizio della sola azione contrattuale non è stato raggiunto.

Non è da escludere a priori, infatti, che il comportamento dell'intermediario presenti il duplice carattere di inadempimento e di fatto illecito. Ciò si verifica, in particolare, qualora il comportamento dell'intermediario sia doloso e/o quando integri una fattispecie delittuosa. È noto, infatti, che allo stato attuale degli orientamenti giurisprudenziali la regola del cumulo si presenta alla stregua di un principio generale, qualora l'inadempimento del "danneggiante" integri un reato ovvero qualora all'inadempimento si accompagni un comportamento doloso ⁽¹⁹⁾.

Ne consegue che l'inadempimento contrattuale dell'intermediario che coincide con fattispecie penali, quali l'abusivismo, la gestione infedele, la confusione di patrimoni, potrebbe integrare gli estremi della responsabilità aquiliana, attribuendo al risparmiatore la facoltà di agire ex delicto, qualora non risulti indifferente allo stesso di agire in via contrattuale o delittuale.
 

2. 4 Aspetti processuali: l'inversione dell'onere della prova

In tale contesto, sembra opportuno accennare ad alcuni aspetti di natura strettamente processuale: l'inversione dell'onere della prova e la quantificazione del danno risarcibile. Si tratta, infatti, di temi strettamente connessi alla realizzazione di una concreta ed efficace tutela degli investitori.

Anteriormente alla legge n. 1/1991, la prova dell'inadempimento dell'intermediario si trasformava, per il cliente, in una vera e propria probatio diabolica, a meno che la condotta negligente dell'intermediario non fosse stata abnorme e macroscopica ⁽²⁰⁾.

A decorrere dalla suddetta legge 1/1991, coerentemente ad un disegno di speciale favor per la parte debole del rapporto contrattuale, il legislatore introdusse il principio di inversione dell'onus probandi, mantenuto poi nei successivi testi di legge.

Nel riproporre senza sostanziali modificazioni la norma già contenuta nell'art. 18, 5° comma d.lgs. 415/1996, il comma 6° dell'art. 23 t.u.f. prevede che, nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente nello svolgimento dei servizi di investimento, spetta al soggetto abilitato "l'onere della prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta".

Occorre sottolineare che, in tali giudizi di risarcimento dei danni, l'onere probatorio assume una configurazione del tutto particolare.

In linea generale, l'intermediario non si impegna con l'investitore ad ottenere un determinato risultato finanziario, ma si obbliga ad esplicare la propria attività nel pieno rispetto delle regole della professionalità e della correttezza, lasciando a carico del cliente il rischio di mercato. Ne consegue che, in assenza della suddetta disposizione ad hoc, spetterebbe all'investitore-creditore, al pari del danneggiato dal fatto illecito, dimostrare la colpa ⁽²¹⁾.

Tali brevi riflessioni sono utili per cogliere la portata della regola in parola introdotta dal legislatore di settore. Per tale via, infatti, si addossa all'intermediario l'onere di provare che l'attività di investimento è stata eseguita nel pieno rispetto degli standards previsti dalla legge e dal contratto; sicché il cliente-attore deve limitarsi a dimostrare l'esistenza del danno e il nesso di causalità tra tale pregiudizio e l'inadempimento della controparte ⁽²².

La prova liberatoria dell'intermediario si sostanzia nella dimostrazione di aver agito con la "specifica diligenza richiesta". In tal modo, la norma citata delinea una valutazione elastica che prende in considerazione le caratteristiche della particolare operazione eseguita dall'intermediario. Il giudice, in sostanza, è chiamato a valutare la condotta dell'intermediario in concreto, al fine di verificare l'effettivo rispetto della diligenza professionale.
In particolare, quanto al contenuto e al grado di diligenza richiesta all'intermediario abilitato, pare condiviso dai commentatori il riferimento ad una vera e propria "perizia": in questa prospettiva depone infatti l'utilizzo dell'aggettivo "specifica". Inoltre, la valutazione della diligenza del comportamento dell'intermediario non può prescindere da un raffronto con il comportamento esigibile in relazione ai singoli servizi di investimento ovvero ai singoli servizi accessori presi in considerazione.

L'intermediario è tenuto, sulla base dell'art. 23, ultimo comma del t.u.f. a dimostrare di aver agito in conformità a questi obblighi anche quando il giudizio di responsabilità venga promosso da investitori particolarmente qualificati. Tale circostanza induce a ritenere eccessivamente ampio il meccanismo giudiziale di tutela degli investitori introdotto nel nostro ordinamento, in quanto vale anche nelle ipotesi in cui l'azione di risarcimento venga promossa da operatori professionalmente "attrezzati" e, quindi, capaci di dare la prova dei fatti che costituiscono il fondamento del loro diritto.

Questo approccio non sembra del tutto condivisibile, anche perché contrario all'indirizzo emerso nell'ordinamento comunitario e in altre esperienze giuridiche. In tale prospettiva appare auspicabile quanto meno un'interpretazione restrittiva dell'art. 23, u. c. t.u.f., nei giudizi di responsabilità promossi da investitori particolarmente qualificati ⁽²³⁾.

È appena il caso di sottolineare che la disposizione contenuta nell'art. 23, 6° comma t.u.f. non ha mancato di sollecitare gli interpreti ad una presa di posizione in ordine alla natura della responsabilità dell'intermediario per danni cagionati nello svolgimento di servizi di investimento.

L'interpretazione dottrinale della norma in parola ha fornito esiti quanto mai vari: si è tentato di ricondurre la responsabilità di svolgimento di servizi di investimento nell'area della responsabilità contrattuale; ovvero si è ritenuto che la norma regoli tutti i giudizi di responsabilità per lo svolgimento di servizi di investimento, restando impregiudicata la natura di detta responsabilità, che potrà a seconda dei casi, ricondursi all'area contrattuale ovvero a quella extracontrattuale.

Pur quando si sostenga , insieme alla dottrina maggioritaria ⁽²⁴⁾, la natura contrattuale della responsabilità, è necessario interrogarsi sulla funzione che la norma contenuta nell'art. 23, 6° comma t.u.f. svolge: se la stessa avesse, infatti, la sola funzione di dispensare il danneggiato dall'onere di provare la colpa del danneggiante, la norma risulterebbe pleonastica, poiché gli stessi principi sarebbero ricavabili dalla applicazione della regola generale contenuta nell'art. 1218 c.c..

Invero, si è pure osservato che la norma del testo unico finanziario non può essere considerata superflua, in quanto contribuisce a dare certezza, nell'interesse sia dell'intermediario sia del cliente, al contenuto dell'onere probatorio che incombe sul primo, eliminando molti dubbi che solleva la disposizione di diritto comune ⁽²⁵⁾. Tuttavia, alcuni interpreti, per recuperare pratica operatività al principio dell'inversione dell'onere probatorio, ammettono la possibilità di una "doppia deroga" ai criteri codicistici: per un verso, esonerando il cliente dal provare il nesso di causalità fra la violazione e il danno; per altro verso, esigendo da parte dell'intermediario la prova positiva di aver agito con la diligenza dovuta ⁽²⁶⁾.

Questa ricostruzione, oltre a soddisfare il bisogno di tutela degli investitori, risulta convincente anche sul terreno logico-giuridico. Una volta esonerato il cliente dall'onere di provare l'inadempimento o il non corretto adempimento da parte dell'intermediario, viene meno uno dei due poli della serie causale alla base del pregiudizio economico lamentato; sicché non avrebbe senso pretendere dall'attore la prova del nesso di causalità fra il danno e il comportamento del soggetto abilitato.

Sotto altro aspetto, la funzione essenziale della norma, che è quella di trasferire sull'intermediario la prova dei fatti che rientrano nella sua sfera di controllo, sarebbe solo in parte rispettata se si attribuisse al cliente l'onere di dimostrare la violazione delle prescrizioni normative in tema di servizi di investimento ⁽²⁷⁾.

2. 5 (Segue) La quantificazione del danno risarcibile

Sono noti i criteri di valutazione del danno codificati dal legislatore del 1942: ai sensi dell'art. 1223 c.c., il risarcimento del danno per l'inadempimento deve comprendere la perdita patrimoniale (il cd. danno emergente) e il mancato aumento del patrimonio, ossia il guadagno che il creditore avrebbe percepito se la controparte non fosse stata inadempiente (cd. lucro cessante). Tuttavia, il legislatore non individua dei criteri precisi di valutazione, alla stregua di parametri predeterminati ⁽²⁸⁾, sicché sovente le difficoltà probatorie che si incontrano nella quantificazione del danno impongono all'interprete di ricorrere ad una valutazione equitativa dello stesso (art. 1226 c.c.).

Invero, la figura del danno emergente si presta ad una più facile valutazione: la perdita subita corrisponde, infatti, ad una sottrazione di utilità che già esisteva nel patrimonio del creditore. In subjecta materia, il danno patrimoniale subito dal risparmiatore consiste nella perdita totale o parziale del capitale investito. In sostanza, "il cliente ha diritto ad ottenere una somma pari alla differenza tra il valore che gli strumenti finanziari avevano al momento del loro acquisto e quello in cui vengono ricollocati sul mercato ovvero viene fatta valere la pretesa risarcitoria" ⁽²⁹⁾; oltre alla restituzione delle spese, ad esempio delle commissioni, connesse all'operazione finanziaria.

È evidente che la valutazione del danno emergente varia a seconda del tipo di inadempimento realizzato dall'intermediario ⁽³⁰⁾. Così, ad esempio, nel caso di operazione non adeguata, la valutazione della perdita patrimoniale sarà effettuata comparando il valore del "portafoglio" del cliente prima del compimento dell'investimento e il valore dello stesso nel momento in cui il cliente viene a conoscenza (o avrebbe dovuto venire a conoscenza utilizzando l'ordinaria diligenza) dell'inadempimento della controparte.

Lo stesso metodo non può essere applicato sic et simpliciter nel caso di operazione posta in essere in violazione della regola sulla best execution ⁽³¹⁾. In tale evenienza, infatti, si dovrà misurare la differenza tra il prezzo effettivamente pagato o ricevuto dall'investitore - oltre che gli altri oneri sostenuti direttamente o indirettamente - e quello eventualmente migliore disponibile sul mercato.

Apparentemente più problematica è la quantificazione del danno emergente nel caso di accertata violazione degli obblighi informativi gravanti sull'intermediario. Anche tale valutazione deve essere fatta alla luce degli specifici doveri informativi violati, avendo riguardo alle diverse fasi della dinamica negoziale. Ad esempio, se l'operatore finanziario viola la "know your customer rule" ⁽³²⁾, il cliente creditore potrà richiedere oltre alle spese anche il capitale perso a seguito dell'inadempimento dell'intermediario.

Lo stesso può essere ripetuto nel caso in cui il risparmiatore faccia affidamento su informazioni fornite dall'intermediario poi rivelatesi inadeguate. In tal caso, infatti, provato il nesso causale tra la violazione dell'obbligo informativo e il danno subìto, il cliente "dovrebbe essere riposto nella stessa situazione in cui si sarebbe trovato in presenza di uno svolgimento vantaggioso del contratto" ⁽³³⁾, attraverso la misurazione della differenza del valore del portafoglio del cliente prima e dopo l'inadempimento.

In merito alla quantificazione del lucro cessante, come autorevolmente sottolineato ⁽³⁴⁾, è opportuno individuare alcuni parametri precisi per determinare le nuove utilità che il cliente avrebbe presumibilmente conseguito se non si fosse verificato l'inadempimento. È necessario considerare, infatti, che la giurisprudenza è solita quantificare il lucro cessante ricorrendo alla valutazione equitativa, in quanto si tratta di danno destinato a manifestarsi prevalentemente nel futuro e dunque di più difficile valutazione.

Preme qui evidenziare, però, che il ricorso a tale valutazione equitativa è particolarmente pericoloso nel settore finanziario. Come già ricordato ⁽³⁵⁾, infatti, le norme sui danni da inadempimento costituiscono, veri incentivi comportamentali. Di conseguenza, un risarcimento inidoneo a ripristinare lo status quo ante disincentiva gli intermediari a sopportare i costi connessi alla predisposizione dei mezzi volti a soddisfare l'interesse dello stesso risparmiatore. Per contro, un risarcimento superiore al pregiudizio effettivamente subìto favorisce comportamenti opportunistici dei risparmiatori e trasforma l'intermediario in una sorta di assicuratore delle perdite del cliente, connesse non all'adempimento, ma all'alea fisiologica del mercato.

Nella valutazione del lucro cessante, pertanto, non si devono considerare i vantaggi che l'investitore avrebbe realizzato in seguito ad un andamento positivo del contratto effettivamente concluso, ma si deve guardare al vantaggio o svantaggio potenziale che l'investitore avrebbe conseguito se l'intermediario si fosse comportato correttamente.

Nel caso di inadempimento colposo, il criterio che deve guidare l'interprete nella qualificazione del lucro cessante è dunque quello della "prevedibilità" di cui all'art. 1225 c.c., non potendo dimenticare che "nella responsabilità contrattuale vi è un programma delle parti, e quindi ricorre l'esigenza di circoscrivere la responsabilità contrattuale rispetto ad un rischio specifico di danno" ⁽³⁶⁾.

La dottrina che si è occupata del tema ha suggerito di organizzare "panieri" di prodotti aventi caratteristiche simili a quelli che hanno costituito l'oggetto del contratto di cui l'investitore assume la violazione ⁽³⁷⁾.

A conclusioni simili è giunta la giurisprudenza di merito ⁽³⁸⁾. Il Tribunale di Bari, infatti, ha precisato che la quantificazione dell'aspettativa dell'investitore ad un maggior profitto deve essere effettuata utilizzando "categorie omogenee all'interno della massa dei prodotti finanziari: in particolare, organizzando "panieri" di prodotti con caratteristiche simili a quelli oggetto del contratto di cui l'investitore assume la violazione, delineando in tal modo un parametro di riferimento, da adeguare alle caratteristiche specifiche del contratto in questione".

Peraltro, nella prassi non è agevole individuare con precisione un "paniere" di riferimento, soprattutto a causa del numero di strumenti finanziari potenzialmente riconducibili nella stessa categoria. Di tal che alcuni autori ⁽³⁹⁾ ritengono opportuno utilizzare un criterio già predeterminato come l'indice di borsa. Naturalmente l'indice ha natura relazionale: ossia varia a seconda dell'investitore e della sua avversione al rischio. L'interprete deve dunque verificare l'avversione al rischio del risparmiatore sulla base delle informazioni disponibili quali l'esperienza in materia di investimenti finanziari, la situazione finanziaria, gli obiettivi di investimento ⁽⁴⁰⁾, individuando così l'indice di mercato più adatto. Ad esempio, se l'investitore ha un'alta aspettativa di rendimento, perché all'interno dello schema negoziale aveva deciso di assumere un rischio elevato, a questi si adatterà un indice ad alto rendimento e ad alto rischio ⁽⁴¹⁾.

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⁽¹⁾ Su tale fenomeno, cfr. MATTEI, U. I rimedi, in SACCO (a cura di), La parte generale del diritto civile 2, Il diritto soggettivo, Torino, 2001, 105 ss.
⁽²⁾ Sui rimedi ed il metodo rimediale, cfr. per tutti MATTEI, U. I rimedi, in SACCO (a cura di), La parte generale del diritto civile 2, Il diritto soggettivo, Torino, 2001, 105 ss; SARTORI, F. Le regole di condotta degli intermediari finanziari, Milano, 2004, 374; ivi altri riferimenti bibliografici.
⁽³⁾ Cfr. MATTEI, U. I rimedi, in SACCO (a cura di), La parte generale del diritto civile 2, Il diritto soggettivo, Torino, 2001, 115.
⁽⁴⁾ La letteratura in materia è vastissima; inter ceteros, cfr. SARTORI, F. Le regole di condotta degli intermediari finanziari, Milano, 2004, 377, in particolare v. nota n. 21, ove altri riferimenti bibliografici.
⁽⁵⁾ Per un approfondimento in tal senso, cfr. LOBUONO, M. La responsabilità degli intermediari finanziari, Napoli, 1999, 169, 170.
⁽⁶⁾ Cfr., inter ceteros, sentenza della Corte d'Appello di Milano, 2 febbraio 1990, pubblicata in Giurisprudenza italiana, 1992, I, sez.II, 49 ss. e in Diritto bancario, 1992, 85 ss.
⁽⁷⁾ Fra le più recenti e significative, cfr. sentenza del Tribunale di Mantova, del 18 marzo 2004, disponibile sul sito www.ilcaso.it relativa alle obbligazioni argentine.
⁽⁸⁾ Ad esempio, ove l'intermediario venga meno agli obblighi di informazione previsti dalla normativa legislativa o regolamentare.
⁽⁹⁾ In tal senso, cfr. le considerazioni di SANTORO, V. Gli obblighi di comportamento degli intermediari mobiliari, in Riv. Soc., 1994, 800.
⁽¹⁰⁾ Cfr. LOBUONO, M. La responsabilità degli intermediari finanziari, Napoli, 1999, 120; F. Le regole di condotta degli intermediari finanziari, Milano, 2004, 370.
⁽¹¹⁾ Cfr. LOBUONO, M. La responsabilità degli intermediari finanziari, Napoli, 1999, 195 e ss.
⁽¹²⁾ A favore del superamento, in subjecta materia, della distinzione tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, cfr. TOPINI, M. L'onere della prova nei giudizi di responsabilità per danni cagionati nello svolgimento dei servizi di investimento, in Giurisprudenza commerciale, 1999, 697 e ss.; tuttavia, in dottrina si registrano ancora posizioni contrapposte. Cfr. ad esempio BOCHICCHIO, F. Intermediazione mobiliare e sollecitazione al pubblico risparmio nella disciplina del mercato mobiliare, in Trattato di dir. comm. e di dir. pubbl. dell'economia, diretto da GALGANO, XX, Padova, 1994, 279, che considera la responsabilità dell'intermediario come contrattuale; contra GIARDINA, F. L'attività di intermediazione mobiliare: profili di responsabilità contrattuale e di responsabilità extracontrattuale, in BESSONE e BUSNELLI (a cura di), La vendita porta a porta di valori mobiliari, Milano, 1992, 162 e ss.
⁽¹³⁾ Cfr. ad esempio DI MAJO, A. La correttezza nell'attività di intermediazione mobiliare, in Banca, borsa, tit. cred., 1993, I, 289 e ss.; CARBONETTI, F., I contratti di intermediazione mobiliare, Milano, 1992, 65 e ss.; REALMONTE, Doveri di informazione e responsabilità precontrattuale nell'attività di intermediazione mobiliare, in MAZZAMUTO-TERRANOVA (a cura di), L'intermediazione mobiliare. Studi in onore di Aldo Malsano, Napoli, 1993, 109 e ss.; GIARDINA, F. L'attività di intermediazione mobiliare: profili di responsabilità contrattuale e di responsabilità extracontrattuale, in BESSONE e BUSNELLI (a cura di), La vendita porta a porta di valori mobiliari, Milano, 1992, 153 e ss.
⁽¹⁴⁾ SARTORI, F. Le regole di condotta degli intermediari finanziari, Milano, 2004, 369.
⁽¹⁵⁾ A tale proposito è sufficiente pensare all'obbligo di informazione: la mancata trasmissione al cliente dei dati di volta in volta ritenuti necessari al corretto svolgimento dell'operazione, priva il cliente della possibilità di compiere consapevoli scelte di investimento.
⁽¹⁶⁾ Cfr. Tribunale di Bari, 3 maggio 2001, n. 1020, con nota di VOLPE, La responsabilità degli intermediari finanziari: un leading case, in Contratti, 2001, 901 e ss. In particolare, il giudice di prime cure accoglie la tesi della natura contrattuale della responsabilità dell'intermediario. Si legge nella sentenza "è evidente (…) che viene in rilievo il profilo della responsabilità dell'intermediario, il quale è tenuto ad eseguire i servizi di investimento in conformità ad una serie di obblighi di comportamento e, comunque, con la diligenza richiesta in un settore economico particolarmente complesso; in mancanza, sarà tenuto al risarcimento del danno che sia conseguenza diretta ed immediata del proprio inadempimento, individuabile, sulla base dell'art. 1223 c.c. sia nella perdita subita (danno emergente) che nel mancato guadagno (lucro cessante)."
⁽¹⁷⁾ Basti pensare ancora una volta agli obblighi di informazione, il cui inadempimento può riguardare anche le forme e i modi utilizzati per trasmettere all'investitore i dati relativi all'operazione di investimento ovvero i casi in cui il cliente non sia stato pienamente informato sui rischi che caratterizzano l'operazione. In questi termini, cfr. LOBUONO, M. La responsabilità degli intermediari finanziari, Napoli, 1999, 195 ss.
⁽¹⁸⁾ "In particolare, il comportamento scorretto posto in essere prima della conclusione del contratto sarebbe idoneo a rendere più evidente l'inadempimento dell'obbligazione contrattualmente assunta, inadempimento che assumerebbe in ogni caso una rilevanza assorbente. (…) Pertanto, ove, pur essendo mancata l'informazione, il contratto sia stato stipulato, quel dovere viene a permeare il contenuto e la sua violazione dà luogo a vera e propria responsabilità contrattuale", cfr. LOBUONO, M. La responsabilità degli intermediari finanziari, Napoli, 1999, 120; F. SARTORI, Le regole di condotta degli intermediari finanziari, Milano, 2004, 144 e 145.
⁽¹⁹⁾ In questi termini, cfr. VISINTINI, G. Trattato breve della responsabilità civile, Padova, 1999, 229 e 230.
⁽²⁰⁾ SANTANGELO, A. La responsabilità dell'intermediario finanziario per la gestione di patrimoni mobiliari, in Mondo bancario, 1999, 4, 59 e ss.
⁽²¹⁾ Cfr. VISINTINI, G. Trattato breve della responsabilità civile, Padova, 1999, passim; LOBUONO, M. La responsabilità degli intermediari finanziari, Napoli, 1999, 120; SARTORI, F. Le regole di condotta degli intermediari finanziari, Milano, 2004, 180. In particolare, trattandosi di obblighi cd. di diligenza, il creditore dovrebbe provare non solo il danno ma anche la difettosa o inadeguata prestazione alla stregua del parametro ex art. 1176 c.c. ed il nesso di causalità tra questa e il danno. Qualora tale prova venga fornita e l'assunto non sia smentito da prova contraria addotta dal debitore, questi, per non incorrere in responsabilità, avrebbe l'onere di dimostrare l'impossibilità a lui non imputabile della perfetta esecuzione della prestazione. Cfr. PICARDI, L. Commento all'art. 23, in Testo Unico della Finanza, Commentario diretto da G. F. CAMPOBASSO, Torino, 2002, 210.
⁽²²⁾ SARTORI, F. Le regole di condotta degli intermediari finanziari, Milano, 2004, 380.
⁽²³⁾ In questi termini, LOBUONO, M. La responsabilità degli intermediari finanziari, Napoli, 1999, 226; sartori, F. Le regole di condotta degli intermediari finanziari, Milano, 2004, 226; cfr. anche FALCONE - GRECO - ROTONDO, La responsabilità nella prestazione dei servizi di investimento, Milano, 2004, 12 e ss.
⁽²⁴⁾ V., retro, § V. 1. 1., e relative note per riferimenti bibliografici.
⁽²⁵⁾ Cfr. COSTI R., Il mercato mobiliare, Torino, 2000, 133.
⁽²⁶⁾ Cfr. PICARDI, L. Commento sub art. 23, in Testo Unico della Finanza, Commentario diretto da G. F. CAMPOBASSO, Torino, 2002, 211.
⁽²⁷⁾ Cfr. PICARDI, L. Commento sub art. 23, in Testo Unico della Finanza, Commentario diretto da G. F. CAMPOBASSO, Torino, 2002, 211.
⁽²⁸⁾ "La funzione dell'art. 1223 c.c. è soltanto descrittiva e sta semplicemente ad indicare la direttiva del legislatore secondo cui la reintegrazione del patrimonio del creditore deve essere integrale ed attenere a tutti i pregiudizi economici subiti dal danneggiato", in questi termini, cfr. VISINTINI, G. Trattato breve della responsabilità civile, Padova, 1999, 545.
⁽²⁹⁾ Cfr. LOBUONO, M. La responsabilità degli intermediari finanziari, Napoli, 1999, 262.
⁽³⁰⁾ Cfr., sul punto, SARTORI, F. Le regole di condotta degli intermediari finanziari, Milano, 2004, 396 e ss.
⁽³¹⁾ L'obbligo di best execution è imposto agli intermediari finanziari dall'art. 32 del regolamento Consob 11522/1998, in materia di intermediari; in particolare, il 3° comma del citato articolo dispone: "Gli intermediari autorizzati eseguono in conto proprio o in conto terzi le negoziazioni alle migliori condizioni possibili con riferimento al momento, alle dimensioni e alla natura delle operazioni stesse. Nell'individuare le migliori condizioni possibili si ha riguardo ai prezzi pagati o ricevuti e agli altri oneri sostenuti direttamente o indirettamente dall'investitore".
⁽³²⁾ In conformità alla suddetta regola, gli operatori del mercato finanziario hanno il dovere di conoscere scrupolosamente la tipologia di investitori con cui vengono in contatto, ivi inclusa la loro propensione al rischio, nonché la situazione della loro liquidità, onde poterli consigliare meglio sulle operazioni da compiere. Si tratta, pertanto, di definire il profilo caratteristico dei clienti. La normativa di riferimento è dettata dall'art. 28, co. 1, lett. a) del regolamento Consob n. 11522/1998 in materia di intermediari.
⁽³³⁾ Cfr. LOBUONO, M. La responsabilità degli intermediari finanziari, Napoli, 1999, 259.
⁽³⁴⁾ SARTORI, F. Le regole di condotta degli intermediari finanziari, Milano, 2004, 399.
⁽³⁵⁾ V., retro, § V. 1. 1.
⁽³⁶⁾ VISINTINI, G. Trattato breve della responsabilità civile, Padova, 1999, 215.
⁽³⁷⁾ Cfr. LOBUONO, M. La responsabilità degli intermediari finanziari, Napoli, 1999, 271; SARTORI, F. Le regole di condotta degli intermediari finanziari, Milano, 2004, 400.
⁽³⁸⁾ Cfr. Tribunale di Bari, sentenza del 3 maggio 2001, n. 1020, con nota di VOLPE, La responsabilità degli intermediari finanziari: un leading case, in Contratti, 2001, 901 e ss.
⁽³⁹⁾ SARTORI, F. Le regole di condotta degli intermediari finanziari, Milano, 2004, 401.
⁽⁴⁰⁾ Si tratta, come noto, di elementi che devono essere raccolti dall'intermediario ai sensi dell'art. 28, 1° comma, lett. a) del regolamento Consob n. 11522/1998.
⁽⁴¹⁾ Cfr. SARTORI, F. Le regole di condotta degli intermediari finanziari, Milano, 2004, 396 e ss.