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La pubblicità comparativa. Un
nuovo strumento di informazione.
Marianna Chichi
Come si sa la pubblicità comparativa è stata a lungo vista con sfavore sia
dagli operatori di diritto che dalla normativa autodisciplinare(1);
si pensi al fatto che prima dell'intervento della disciplina comunitaria, nel
nostro ordinamento non esisteva una legge sulla materia. E in assenza di un
preciso riferimento normativo, il fenomeno era inquadrato nell'ambito della
concorrenza sleale (art. 2598 c.c.).
Per parte sua ,la giurisprudenza distingueva tre tipologie di comparazione(2):
diretta, attraverso un esplicito paragone tra i prodotti o servizi
concorrenti;indiretta, attraverso un raffronto con prodotti o servizi di
concorrenti non nominati;superlazione, con l'utilizzo di un superlativo
relativo nel paragone con tutti gli altri prodotti o servizi dello stesso
genere.
La prima tipologia, era vietata soltanto quando denigratoria
verso i concorrenti; l'art. 2598 n. 2 del codice civile infatti, comprende tra
gli atti di concorrenza sleale la diffusione di notizie e apprezzamenti sui
prodotti e sull'attività di un concorrente, idonei a determinarne il
discredito o l'appropriazione di pregi di prodotti o dell'impresa di un
concorrente. Il solo requisito della veridicità non era considerato di per sé
sufficiente, in quanto la comparazione non doveva avvenire in maniera
"tendenziosa, subdola o comunque scorretta"(3).
La valutazione dell'obiettività ed imparzialità quindi avveniva caso per caso.Lo
stesso avveniva per la seconda: la dottrina infatti consentiva tale
comparazione soltanto quando "non trasmoda(sse) nella denigrazione ed
appar(isse) utile ad illustrare sotto l'aspetto tecnico ed economico le
caratteristiche ed i vantaggi oggettivamente rilevanti e verificabili del
prodotto pubblicizzato"(4).
La pubblicità comparativa indiretta, svolta in modo corretto e con portata
informativa(5),
era generalmente ammessa sia dalla giurisprudenza che da parte della dottrina(6).
L'ultima tipologia, seppur considerata come sottospecie della comparazione
indiretta(7)
e quindi non in contrasto con il divieto dell'articolo 2598 c.c.,(8)
spesso è stata sanzionata dal Giurì di autodisciplina per l'impossibilità di
dimostrare la veridicità dei superlativi.
La pubblicità comparativa (a ben vedere già presente negli Stati Uniti da
oltre cinquant'anni) è stata introdotta nel nostro ordinamento soltanto nel
2000 con il decreto legislativo n.67 in attuazione della dir. 97/55/Ce
(modificativa della dir. 84/450/Cee) integrando il d.lgs. 74/92.
Il motivo di questo ritardo è dovuto al timore del rischio di denigrazione
delle aziende dei concorrenti ma anche di confusione nei consumatori: senza
dubbio infatti, facendo la comparazione paragoni tra beni e servizi offerti
dai concorrenti risulta più obiettiva, e questo può rappresentare un pericolo
per i consumatori.
Tuttavia è innegabile che "in linea generale, se effettuata in termini e
condizioni leali e con le modalità adeguate, (…) permette di rendere
un'informazione più completa in favore dei consumatori ed utenti e,
soprattutto, consente una migliore valutazione dei meriti di ciascun
operatore, della qualità delle loro prestazioni e del loro costo.
Infatti, la pubblicità comparativa offre un beneficio per tutti coloro che
intendono usufruire dei servizi offerti al pubblico, in quanto vi è la
possibilità di disporre di informazioni ulteriori che possono agevolare il
processo decisionale; ma tale forma di comunicazione avvantaggia anche gli
operatori economici che, usufruendo dello strumento della competizione, hanno
la possibilità di includere nell'offerta al pubblico ulteriori dati relativi
ai propri servizi o prodotti, creando le condizioni per ampliare il numero dei
propri utenti o acquirenti.
Questo positivo effetto si verifica specialmente nell'ipotesi della mera
comparazione dei prezzi riferiti a prestatori equivalenti; il confronto di più
dati informativi circa il prezzo, infatti, stimola la concorrenza tra gli
operatori, e il costo dei servizi o dei prodotti offerti tende ad abbassarsi.
In conclusione, un divieto incondizionato di uso della pubblicità comparativa
imposto ai prestatori, di fatto, limita le possibilità dei soggetti più capaci
di sviluppare ed ampliare l'offerta dei loro servizi, impedendo anche un
ricambio di clientela, ma soprattutto, sarebbe un ostacolo alla libera
concorrenza" (9).
Alla luce di queste considerazioni tale forma di pubblicità può definirsi
"strumento di informazione" proprio in virtù dell'innegabile "valore
informativo addizionale"(10)
ed è quindi in grado, (soltanto se opportunamente regolamentata) di aprire
nuove opportunità al mercato.
"La disciplina sulla pubblicità comparativa non incide solo sui rapporti tra
imprese che, volendo promuovere l'acquisto di prodotti e servizi, si rivolgono
al mercato pubblicitario per allestire campagne eventualmente ricorrendo a
messaggi comparativi, ma involge anche interessi che riguardano: a) gli
istituti che con scopi scientifici o di protezione del pubblico effettuano
ricerche comparative sulle qualità e sulle caratteristiche di prodotti o
servizi; i risultati di queste ricerche debbono essere protetti, in quanto
sono il frutto di attività intellettuale e lavorativa; b) i titolari di
marchi e altri segni distintivi: nella comparazione, i messaggi possono
spingersi a identificare un prodotto o un servizio, e per pervenire a tale
risultato debbono utilizzare i segni di cui esso è dotato per distinguersi dai
prodotti o dai servizi similari"(11)
Sarà allora utile considerare la definizione e gli ambiti di liceità
introdotti nel nostro ordinamento.
La pubblicità comparativa è definita nell'articolo 2 del decreto legislativo
74/92 comma 1, lettera b bis), come "qualsiasi pubblicità che identifica in
modo esplicito o implicito un concorrente o beni o servizi offerti da un
concorrente".
Le condizioni di liceità sono dettate dall'articolo 3 bis, che recita:
"1. Per quanto riguarda il confronto, la pubblicità comparativa è lecita se
sono soddisfatte le seguenti condizioni:
a) non è ingannevole ai sensi del presente decreto;
b) confronta beni o servizi che soddisfano gli stessi bisogni o si propongono
gli stessi obiettivi;
c) confronta oggettivamente una o più caratteristiche essenziali, pertinenti,
verificabili e rappresentative, compreso eventualmente il prezzo, di tali beni
e servizi;
d) non ingenera confusione sul mercato fra l'operatore pubblicitario ed un
concorrente o tra i marchi, le denominazioni commerciali, altri segni
distintivi, i beni o i servizi dell'operatore pubblicitario e quelli di un
concorrente;
e) non causa discredito o denigrazione di marchi, denominazioni commerciali,
altri segni distintivi, beni, servizi, attività o circostanze di un
concorrente;
f) per i prodotti recanti denominazione di origine, si riferisce in ogni caso
a prodotti aventi la stessa denominazione;
g) non trae indebitamente vantaggio dalla notorietà connessa al marchio, alla
denominazione commerciale o a altro segno distintivo di un concorrente o alle
denominazioni di origine di prodotti concorrenti;
h) non presenta un bene o un servizio come imitazione o contraffazione di beni
o servizi protetti da un marchio o da una denominazione commerciale
depositati.
2. Il requisito della verificabilità di cui al comma 1, lettera c), si
intende soddisfatto quando i dati addotti ad illustrazione della
caratteristica del bene o servizio pubblicizzato sono suscettibili di
dimostrazione.
3. Qualunque raffronto che fa riferimento ad un'offerta speciale deve indicare
in modo chiaro e non equivoco il termine finale dell'offerta oppure, nel caso
in cui l'offerta speciale non sia ancora cominciata, la data di inizio del
periodo nel corso del quale si applicano il prezzo speciale o altre condizioni
particolari o, se del caso, che l'offerta speciale dipende dalla disponibilità
dei beni e servizi".
In particolare. La pubblicità ingannevole è uno strumento di concorrenza
scorretto in quanto induce in errore, portando ad una falsa rappresentazione
della realtà al fine di provocare un comportamento suscettibile di valutazione
economica a favore dell'impresa che la produce. Colpisce direttamente la buona
fede dei consumatori .
La comparazione è ammessa per i beni o servizi che soddisfano gli stessi
bisogni o propongono gli stessi obiettivi, quindi esclusivamente per i beni
succedanei o dello stesso genere che occupano il medesimo segmento di mercato.
In caso contrario si rischierebbe di dar luogo alla forma di pubblicità per
agganciamento. L'interscambiabilità dei prodotti dev'essere valutata dal punto
di vista dei consumatori(12).
Il confronto oggettivo è quello che riguarda aspetti fondamentali di beni o
servizi. Il prezzo è espressamente previsto dalla norma come requisito
essenziale; l'essenzialità di altre caratteristiche dev'essere valutata in
virtù della funzione del prodotto, considerando i bisogni cui risponde. Tutte
le informazioni devono poter essere verificabili e accertate da prove (pena
rettifica obbligatoria). Poiché la norma è ferrea nel richiedere l'oggettività
del confronto, parte della dottrina esclude la liceità della comparazione
suggestiva(13).
La comparazione non deve ingenerare confusione sul mercato tra l'operatore
pubblicitario e un concorrente o tra marchi, denominazioni commerciali e altri
segni distintivi: se l'utilizzo dei segni distintivi di un concorrente avviene
nel rispetto di quanto stabilito dalla direttiva, con l'unico scopo di
evidenziare le differenze, non viola il diritto esclusivo del titolare del
marchio.
Il confronto non deve causare discredito o denigrazione del concorrente,
pertanto non solo non deve diffondere notizie false, ma neppure quelle vere se
riportate in modo incompleto, parziale e tendenzioso.
Per i prodotti recanti denominazione d'origine, la comparazione per essere
lecita deve riferirsi soltanto a prodotti aventi la stessa denominazione.
Non è consentita la pubblicità comparativa che trae indebitamente vantaggio
dalla notorietà connessa al marchio, dalla denominazione commerciale o da
altro segno distintivo di un concorrente o denominazioni d'origine di prodotti
concorrenti, con l'unico scopo di riflettere sui propri beni la considerazione
di cui godono i prodotti concorrenti. Tale norma costituisce uno strumento
concesso ai giudici per reprime forme pubblicitarie per agganciamento(14).
Non è ammessa infine la rappresentazione di un bene o servizio come imitazione
o contraffazione di beni o servizi protetti da marchio o denominazione
commerciale depositati.
Il legislatore ha esteso alla pubblicità comparativa la disciplina prevista
per la pubblicità ingannevole dall'articolo 7 del decreto legislativo n. 74
del 1992, affidando quindi all'Autorità Garante della Concorrenza e del
Mercato il compito di controllare anche la pubblicità comparativa.
È importante specificare tuttavia, che il sindacato dell'Autorità riguarda la
sola pubblicità comparativa diretta, sia esplicita (che realizzi un confronto
con uno o più concorrenti nominati o identificabili in modo non equivoco) che
implicita (in cui l'identità del concorrente si evince dal contesto
promozionale); ciò è desumibile dall'articolo 2, lettera b-bis sopra riportato(15).
È esclusa pertanto tale natura con riguardo ad un messaggio recante un
confronto riferito alla generalità dei concorrenti; al contrario, sono
sindacabili sotto il profilo della liceità, le comparazioni svolte attraverso
la menzione delle certificazioni sui prodotti detenute, rispettivamente,
dall'operatore pubblicitario e da determinati e ben individuati concorrenti, o
tramite l'espressa menzione del nome commerciale o dei marchi di un'azienda
concorrente(16).
L'Autorità ha precisato che anche da un punto di vista logico, prima che
giuridico, l'ingannevolezza dei messaggi può specificarsi in due distinti
profili, connessi ma non necessariamente coincidenti e perciò valutabili
disgiuntamente.
Il primo profilo ha per oggetto l'ingannevolezza in sé, ai sensi dell'articolo
3
(" Elementi di valutazione):
1. Per determinare se la pubblicità sia ingannevole se ne
devono considerare tutti gli elementi, con riguardo in particolare ai suoi
riferimenti:
a) alle caratteristiche dei beni o dei servizi, quali la loro disponibilità,
la natura, l'esecuzione, la composizione, il metodo e la data di fabbricazione
o della prestazione, l'idoneità allo scopo gli usi, la quantità, la
descrizione, l'origine geografica o commerciale, o i risultati che si possono
ottenere con il loro uso, o i risultati e le caratteristiche fondamentali di
prove o controlli effettuati sui beni o sui servizi;
b) al prezzo o al modo in cui questo viene calcolato, ed alle condizioni alle
quali i beni o i servizi vengono forniti;
c) alla categoria, alle qualifiche e ai diritti dell'operatore pubblicitario,
quali l'identità, il patrimonio, le capacità, i diritti di proprietà
intellettuale e industriale, ogni altro diritto su beni immateriali relativi
all'impresa ed i premi o riconoscimenti"), l'altro l'ingannevolezza del
confronto rilevante ai sensi dell'articolo 3 - bis, comma 1, lettera a)"(17).
Il riscontro dell'ingannevolezza nel secondo aspetto rileva anche come
violazione del disposto di cui all'articolo 3-bis, comma 1, lettera
a), qualora il profilo di induzione in errore riscontrato sia idoneo
altresì ad alterare la percezione degli esatti termini del confronto
pubblicitario.
È comunque fatta salva la giurisdizione del giudice ordinario non solo in
materia di atti di concorrenza sleale ma anche in quella di atti compiuti in
violazione della disciplina sul diritto d'autore, sui marchi e "delle
denominazioni di origine riconosciute e protette in Italia e di altri segni
distintivi di imprese, beni e servizi concorrenti"(art. 7, 13 d.lgs 74/92).
E' ammesso anche il controllo da parte di organismi volontari ed autonomi di
autodisciplina (art. 8, comma 1, d.lgs 74/92).
Così l'Istituto di Autodisciplina Pubblicitaria ha modificando l'articolo 15
del Codice, che ammetteva solo la pubblicità comparativa indiretta con
rigorosi limiti, consentendo la comparazione " quando sia utile ad illustrare,
sotto l'aspetto tecnico o economico, caratteristiche e vantaggi dei beni e
servizi pubblicizzati, ponendo a confronto obiettivamente caratteristiche
essenziali, pertinenti, verificabili e rappresentative di beni e servizi
concorrenti, che soddisfano gli stessi bisogni o si propongono gli stessi
obiettivi.
La comparazione deve essere leale e non ingannevole, non deve ingenerare
rischi di confusione, né causare discredito o denigrazione. Non deve trarre
indebitamente vantaggio dalla notorietà altrui."
(18)
Perché un elemento possa essere utilizzato al fine di un'analisi comparativa,
dovrà essere essenziale, pertinente, verificabile e rappresentativo.
Ne discende la necessaria cumulatività dei requisiti richiesti dal codice di
autodisciplina al fine di una corretta forma di comparazione prestazionale
(attraverso la quale si mettono in risalto pregi e caratteristiche dei
prodotti e servizi offerti)(19).
Tuttavia "il raffronto comparativo non deve necessariamente portarsi su tutti
gli elementi costitutivi un determinato prodotto o servizio"(20).
Secondo il Giurì infatti il confronto può riguardare anche il solo elemento
prezzo, purché sia quello finale pagato dal consumatore; "non deve pertanto
limitarsi a comparare alcune delle voci che concorrono a formarlo, a meno che
il consumatore venga chiaramente avvertito, e con evidenza pari agli altri
termini del confronto, circa i limiti della comparazione medesima"
(21).
Per quanto riguarda l'omogeneità dei beni, "la comparabilità di due beni non
postula solo l'identità dei bisogni o degli stessi obiettivi, ma esige anche
una loro appartenenza alla stessa fascia qualitativa ed economica"(22).
Il criterio della omogeneità dei beni non è ricondotto a parametri puramente
merceologici, infatti, il fatto che i prodotti non appartengano alla medesima
classe merceologica è irrilevante nella misura in cui l'inserzionista decida
di realizzare una pubblicità comparativa(23).
Il requisito in esame inoltre, "non incide esclusivamente sulla natura del
bene in concreto, ma anche sulla stessa immagine pubblicitaria che di questo
viene data al fine di svolgere il raffronto con altro prodotto di un
concorrente"(24).
Il Giurì ha quindi condannato messaggi comparativi di servizi assolutamente
omogenei ma con omissioni nella loro rappresentazione(25).
Infatti "il principio dell'autosufficienza informativa del messaggio comporta
che le omissioni vengano sanzionate allorché ciò che è taciuto risulti
essenziale per una corretta comprensione di ciò che viene invece enunciato
come elemento caratterizzante del messaggio"(26).
L'articolo 14 dello stesso codice vieta "ogni denigrazione delle attività,
imprese o prodotti altrui, anche se non nominati".
Esiste tuttavia un "discredito ammesso"(27)
che non può essere censurato, in quanto parte imprescindibile della natura
della pubblicità comparativa, che è innegabilmente utilizzata per mettere in
luce un prodotto o servizio a discapito di un altro.
Spetta al Giurì valutare nel merito se tale denigrazione importi o meno
violazione degli artt. 14 e 15 del CAP.
Si ricordi tuttavia, che mentre l'autorità giudiziaria statale non soltanto
può impedire la continuazione del messaggio promozionale ed emettere
provvedimenti per rimuoverne gli effetti ma può anche condannare l'autore al
risarcimento del danno in presenza di dolo o colpa, i poteri del Giurì
consistono esclusivamente nella possibilità di emettere un'ingiunzione di
desistenza e di ordinare la pubblicazione del provvedimento.
____________________________________________________
(1) Guizzardi, Pubblicità comparativa e autodisciplina pubblicitaria:
prospettive dopo la direttiva CEE, in Giur. it., 1999, 1345 e ss.
(2) M. Fusi, P.
Testa, in Diritto e pubblicità, p. 90 e segg.
(3) Cass.,
13/06/1978, n.2931, in Mass. Giust. Civ., 1978, 1200.
(4) M. Fusi, P.
Testa, ult. op. cit.
(5) App. Milano, 5
dicembre 1972, in Giur. ann. dir. ind, 1972, n. 209; Trib Milano, 11
ottobre 1973, n.399; Trib. Milano, 3 dicembre 1973, n. 428; Trib. Milano, 28
gennaio 1974, n. 510; Trib. Milano, 16 ottobre 1075, n. 754; Trib. Milano, 27
marzo 1976, n. 713; Trib. Milano, 12 luglio 1976, n. 850; Trib. Milano, 26
settembre1977, n. 967; App. Milano, 30 marzo 1978, n. 1043; Trib. Milano, 30
marzo 1978, n. 1044; Trib. Milano, 16 settembre 1982, n. 1620; App. Bologna,
14 giugno 1983, n. 1677; Cass., agosto 1987, n. 6682.
(6) Sordelli L.,
La concorrenza sleale, Milano 1955, 114 e segg.; Franceschelli R.,
Notizie e apprezzamenti veri o notori, pubblicità redazionale e concorrenza
sleale, in Riv. dir. ind., 1964, II, 24 e ss.
(7) Floridia, La
repressione della pubblicità comparativa, in Dir. ind., 1999, 182.
(8) Trib. Milano,
14/01/1991, in Giur. ann. Dir. ind., 1991, 2644.
(9) P. Sammarso,
Le comunicazioni commerciali nelle professioni regolamentata, in
Commercio elettronico e servizi della società dell'informazione, a cura di
E. Tosi, 2003, p. 157, 158.
(10) Guggino,
Comparazione suggestiva ed agganciamento, commento a Giurì pronuncia n.
148. 30/05/2000, in Il Dir. Ind., 2000, 276
(11) G. Alpa,
Il diritto dei consumatori, Editori Laterza, 2002, p. 141.
(12) Meli, La
pubblicità comparativa fra vecchia e nuova disciplina, in Giur. comm.,
1999, 284.
(13) Auteri, La
pubblicità comparativa secondo la direttiva 97/55/CE. Un primo commento, in
Contratto e impresa, 1998, 601.
(14) Meli, op.
cit., 288.
(15) Per la
pubblicità comparativa diretta :PI/4090;PI/4056; PI4037; PI4299. Per la
pubblicità comparativa indiretta: PI/PI/3962. Per la non ingannevolezza del
confronto : PI/3945; PI/4037.
(16) Per
l'omogeneità dei prodotti o servizi confrontati: PI/4056; PI/4018.
Divieto di denigrazione: PI/4090.
Per la prima ipotesi si veda il caso PI/3687; per le seconde PI/3716; PI/3680;
PI/3750,e PI/3865.
(17) PI/3680, in
Bollettino n.32/2002
(18) Nella
pronuncia 13/07/1999, n. 214, in Dir. ind. 2000, il Giurì ha distinto la norma
in due parti: l'una si riferisce alle condizioni di liceità della comparazione
prestazionale, l'altra riguarda le condizioni di liceità di qualsiasi
confronto.
(19) Pronuncia
Giurì n. 74, 14/008/2000
(20)
Fusi-Testa-Cottafavi, Le nuove regole per la pubblicità comparativa,
Milano, 2000, 206
(21) Pronuncia
Giurì 10/02/2004, n. 37
(22)
Fusi-Testa-Cottafavi, op. cit., 213.
(23) Filippo
Maria Andreani, Omogeneità dei prodotti alimentari e pubblicità comparativa,
commento a pronuncia Giurì18/11/2003, n. 201, in Dir. ind.n. 3, 2004, 284
(24) Filippo Maria Andreani, Uso del marchio
altrui nella propria pubblicità, commento a pronuncia Giurì 29/04/2003, n.84,
in Il Dir ind.e n. 1, 2004, 87
(25) Pronuncia
Giurì n. 76, 22/02/2002.
(26) Giurì,
pronuncia 1171172003, n. 193
(27) Per
un'ampia casistica: Cavallaro, La polizza telefonica e l'onore degli agenti
di assicurazione, in Il diritto industriale, 2000, 378.