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 Quando un residuo produttivo va qualificato “sottoprodotto” (e non “rifiuto”) secondo l’art. 5, della direttiva 2008/98/CE
(Per una corretta attuazione della disciplina comunitaria)
 

PASQUALE GIAMPIETRO°
 

SOMMARIO:
1. I compiti del legislatore.
2. Rilievi terminologici: “oggetti” o “materiali”?
3. Il sottoprodotto come “parte integrante del processo produttivo”.
3.1. “Prodotto”, “sottoprodotto” e “scopo primario” della produzione.
3.2. Il sottoprodotto come materiale cui non era destinato il processo produttivo.
4. Utilizzo diretto, certo ma non (necessariamente) integrale.
5. L’utilizzo diretto.
6. Precedenti “condizioni” soppresse e trattamenti ammessi (rinvio).
7. I trattamenti consentiti. Le prove dell’utilizzo certo.
7.1. “Trasformazioni preliminari” e “normale pratica industriale”.
8. Interventi riconducibili alla “normale pratica industriale”.
8.1. Tentativo di definizione della “normale pratica industriale”.
8.2. Il sottoprodotto come “parte integrante del processo produttivo”.
9. La condizione dell’ulteriore utilizzo: legalità e impatti peggiorativi.
10. Le future “misure e criteri” da soddisfare.
 

1. I compiti del legislatore. Nella imminente trasposizione dell’art. 5, della direttiva 2008/98 CE¹, rubricato “sottoprodotti”, il nostro legislatore dovrà farsi carico di ricercare una formulazione testuale della norma interna quanto più fedele possibile al nuovo dettato comunitario, in sostituzione dell’attuale versione dell’art. 183, comma 1, lett. p) del d. lgs. 152/2006, e s. m. i. Non solo perché tale fedeltà è imposta dal dovere di attuazione della fonte comunitaria cit. con disciplina nazionale che si “conformi” ad essa, ex art. 40, della stessa direttiva, entro il termine del 31 dicembre 2010.
Ma anche in quanto l’attuale disposizione italiana, nelle sue molteplici configurazioni, ha complicato, di molto, il quadro legislativo, di volta in volta, vigente² – dando la stura a diversi e contrapposti indirizzi applicativi, in sede amministrativa e giurisdizionale, sia in ragione del suo dato testuale, espresso in termini accentuatamente indeterminati, sia per un aggravio di prescrizioni e/o obblighi, non ritenuti essenziali e costitutivi dalla nuova nozione comunitaria, e dunque abbandonati dalla direttiva del 2008.

La quale, come appare evidente, anche ad una prima lettura, ha fatto tesoro, molto opportunamente, degli innovativi orientamenti della Corte di giustizia e dei suggerimenti della Commissione CE, dimostrandosi più sensibile all’esigenza di un forte potenziamento del mercato dei sottoprodotti che, ovviamente, si risolve in una riduzione, alla fonte, della produzione dei rifiuti e, contestualmente, in una attenuazione del ricorso alle “materie prime primarie”³.

Con questa nota, intendo fornire alcuni suggerimenti su come convertire lo “scarno” dettato dell’art. 5 cit. in una articolato normativo che si ponga in linea, in modo coerente, con la disciplina interna vigente, sia sul piano lessicale, che in quello dei principi, nel più rigoroso (e doveroso) rispetto del precetto comunitario, al fine soprattutto di non comprimerne - anzi, se possibile, di esaltarne - i profili innovativi.

2. Rilievi terminologici: “oggetti” o “materiali”?
Un primo aspetto lessicale, su cui mi sembra del tutto corretta l’ipotesi di conservare la precedente dizione, riguarda il paragrafo di esordio dell’art. 5, che riserva la denominazione di sottoprodotti alle “sostanze od oggetti” piuttosto che alle “sostanze o materiali” (termini disgiunti in “o” e non congiunti in “e”, come recita, invece, la lett. p) comma 1, dell’art. 183 del T.U.A.), trattandosi di due nozioni autonome e distinte.

A ben vedere, il vocabolo “materiali”, riferito ai residui produttivi, da qualificare sottoprodotti, appare più confacente a descrivere il fenomeno disciplinato⁴, rispetto ad “oggetti”, usato dalla direttiva, che evoca piuttosto la nozione di prodotto finito, che quella di residuo produttivo⁵. Peraltro, non risulta di questo avviso la versione approvata dal Consiglio dei ministri sin dal 16.4.2010 (“Schema di D.lgs n.250 di recepimento della Direttiva 2008/98 relativa ai rifiuti”) - che aveva acquisito il parere favorevole della Conferenza Unificata delle Regioni e delle Province autonome dell’8.7.2010 (condizionato all’accoglimento di 44… significativi “emendamenti”) – la quale adotta la formula comunitaria di “qualsiasi” sostanza od oggetto”.⁶

Resta fermo che i residui considerati dalla norma sono dunque quelli di produzione - e non di consumo - secondo una limitazione merceologica ormai consolidata, peraltro di matrice giurisprudenziale⁷.

Merita rilevare, fin da ora, che l’uso dei due termini (“sostanza od oggetto”) ricalca quelli usati per la definizione di “rifiuto” (art. 3, p. 1) - costituito appunto da “qualsiasi sostanza od oggetto di cui il detentore si disfi… ecc.”- pur nella contrapposizione assoluta delle due nozione che, ovviamente, sono alternative (ove si configuri l’una non c’è posto per l’altra e viceversa).

Ma, a parte ogni profilo nominalistico, sembra utile accennare - sul piano sostanziale e sistematico - alla distinta questione di una sicura incidenza o ricaduta dell’art. 5 (prima e formalmente nuova identificazione del “sottoprodotto”) sull’art. 3, p. 1 (definizione di rifiuto). Nel senso che, pur restando invariata la descrizione letterale del “rifiuto” (salvo l’omesso richiamo agli allegati, che pur costituisce un chiaro segnale per chi individuava, erroneamente, in quel richiamo, un elemento “costitutivo” della sua definizione), la delimitazione concettuale e la conseguente estensione applicativa di detta categoria (di rifiuto) alle singole fattispecie concrete, sarà certamente influenzata, in termini restrittivi, dalla nuova (e confinante) figura del “sottoprodotto”, con riferimento a tutti quei residui produttivi che ne possiedano le caratteristiche.⁸

In definitiva, non può dirsi che la a qualifica di rifiuto sia rimasta invariata, non solo alla luce dei nuovi limiti posti dall’art. 2, ma soprattutto in forza dell’art. 5 (sottoprodotti) e 6 (materie prime secondarie) nella misura nella quale le “condizioni” di cui alle lett. a/d) del paragrafo 1, dell’art. 5, come vedremo, non corrispondono e/o si allontanano, in termini più aperti o permissivi dalla nozione di “sottoprodotto”, come “forgiata” dagli arresti giurisprudenziali della Corte di Giustizia ispirati, talvolta, ad una non condivisibile severità ovvero affetti da una persistente, non accettabile genericità in favore della categoria del rifiuto.

In sostanza, l’art. 5 (come l’art. 6) finisce per restringere quest’ultima nozione, proprio in attuazione di quell’ordine di priorità e di quella “.. politica in materia di prevenzione della produzione del rifiuto”, ribadita dall’art. 4, par. 1, lett. a) della direttiva del 2008 (titolato “gerarchia dei rifiuti”), che impone di non considerare tale una sostanza o materiale che risponde a determinate caratteristiche.

Sul piano testuale, il primo paragrafo potrebbe suonare (con i sostantivi espressi al plurale) in questi termini:
“ Sono sottoprodotti e non rifiuti, ai sensi dell’articolo 183, comma 1, lettera a), le sostanze o i materiali, derivanti da un processo di produzione, che soddisfano le seguenti condizioni”.⁹

Si è inteso “tradurre” la formula comunitaria (“Può non essere considerato un rifiuto”; in inglese: “ may be regarded as not being waste”) con la proposizione, più perentoria, e in positivo: “Sono sottoprodotti e non rifiuti”. Ciò perché, ove siano in concreto “soddisfatte” tutte le “condizioni” poste dall’art. 5, la qualifica di sottoprodotto sussiste, sul piano giuridico, con certezza, e non come una semplice eventualità (“può non essere rifiuto”). Intendo dire che non vi è spazio per un sindacato discrezionale, in senso giuridico (amministrativo o tecnico), di esclusione o meno del rifiuto, da parte delle autorità competenti (come indurrebbe a pensare la terminologia usata: “ la produzione di tale articolo può non essere considerato rifiuto”) in presenza – nel caso specifico - dei requisiti di legge (a parte la complessità di tale verifica, in sede amministrativa o giudiziaria).

Ovviamente, se si accertasse la mancanza anche solo di una condizione, fra quelle elencate dalla norma, non verrebbe, in alcun modo, ad esistenza la categoria del “sottoprodotto”. Ma non perché la sua esclusione sia conseguenza di un atto o valutazione discrezionale di riconoscimento (nel senso giuridico, sopra indicato), quanto perché si sarebbe accertato, in forma vincolata, che difetta, in concreto, uno o più elementi costitutivi, indefettibili, che lo identificano giuridicamente.

Merita rilevare ancora, in via generale, che tutti i verbi utilizzati nella norma di trasposizione dovrebbero essere coniugati all’indicativo e non al congiuntivo, come accade nell’art. 183, sia perché il precetto giuridico “dispone o comanda”, più che ipotizzare determinati comportamenti da tenere; sia in quanto, diversamente dalla norma italiana, tale traduzione si conforma al dettato della direttiva (che fa uso, infatti, dell’indicativo).

Sempre nel rispetto della direttiva, potrà superarsi l’enfatica e inutile indicazione precedente sui “criteri, requisiti e condizioni” che troviamo nella lett. p) dell’art. 183, comma 1, giustamente sostituita dall’art. 5, comma 1, con il solo vocabolo “condizioni”, la cui portata semantica è, comunque, molto estesa e onnicomprensiva.

Nella versione italiana, due degli elementi costitutivi del sottoprodotto – consistenti nell’essere “parte integrate di un processo di produzione” (v. lett. c) dell’art. 5) - ma di non essere però “lo scopo primario” di detta produzione (par. 1, prima proposizione dello stesso disposto) – possono essere unificati in un’unica “condizione” del tipo:
“a) sono originati da un processo produttivo, del quale costituiscono parte integrante, il cui scopo primario non è la loro produzione”.

3. Il sottoprodotto come “parte integrante del processo produttivo”.
Questa prima connotazione (l’essere parte integrante di un processo produttivo) recepisce la lett. c) del par. 1, dell’art. 5, come rilevato, e, a mio avviso, va riferita al momento genetico della formazione del sottoprodotto¹⁰.

Esso, infatti, viene generato nel processo tecnologico di realizzazione del prodotto principale (scopo primario della produzione) e di detto processo fa parte integrante. Per es. la distillazione del greggio per produrre benzine (scopo primario) e contestuale produzione di sottoprodotti, come gli oli pesanti, venduti come combustibili a terzi e utilizzati, in altri processi produttivi ed in altro luogo cioè, appunto, sottoprodotti che vengono “… commercializzati, a condizioni economiche vantaggiose, oggetto di una operazione commerciale, corrispondente a “specifiche” (tecniche) poste dall’acquirente”¹¹.

3.1. “Prodotto”, “sottoprodotto” e “scopo primario” della produzione.
La dizione del paragrafo primo dell’art. 5, resa con l’uso dei sostantivi e dei verbi al singolare (v. par. precedente) può creare degli equivoci interpretativi che rischiano di incidere sulla sua (corretta) interpretazione e traduzione, quanto al significato della espressione relativa alla “sostanza” indicata come: “derivante da un processo produttivo il cui scopo primario non è la produzione di tale articolo” (trattasi di traslitterazione dall’inglese: item, che indica un bene o prodotto; in francese, infatti, “item” viene tradotto in “bene” (“ bien”)¹².

Nel rispetto formale di questa dizione sembrerebbe che lo scopo “primario” dell’impresa sia unico (altrimenti si sarebbe detto “scopi”) e che, conseguentemente, da un processo produttivo, debba derivare un unico “articolo” (prodotto “primario”), rispetto al quale, tutti gli altri prodotti non possono che essere ritenuti e denominati “secondari” e dunque “rifiuti” nel caso in cui non ricorrano tutte le condizioni poste dalla nuova disposizione per i “sottoprodotti”.

Ebbene, tale lettura sarebbe affatto fuorviante, oltre che sbagliata. Non solo perché, sul piano ermeneutico, appare fondata sul solo rilievo grammaticale (l’uso del sostantivo e del verbo, rispettivamente declinato e coniugato al singolare) che appare meramente occasionale come dimostra, fra l’altro, la successiva formulazione sulle “materie prime secondarie”, di cui all’art. 6 della direttiva, espressa invece al plurale (“Taluni rifiuti specifici cessano di essere tali…”).

Ma, soprattutto, per ragioni sostanziali (cioè tecnologiche e di mercato) perché - a fronte di casi, pur diffusi, in cui l’impresa si prefigge di realizzare un solo prodotto (“scopo primario” della sua attività), con la contestuale formazione di residui produttivi. Più spesso e diversamente, in comparti produttivi rilevanti - che fanno ricorso a tecnologie sofisticate (si pensi ai settori della chimica, della metallurgia, della produzione di energia, della industria agro-alimentare, ecc.) - l’imprenditore ritiene vantaggioso ottenere, contestualmente e/o in sequenza tecnologica di processo (e, dunque, sempre all’interno degli impianti allocati nell’insediamento produttivo), non un solo prodotto, ma più beni, da esitare sul mercato, che considera tutti “prodotti industriali” e, pertanto, “scopo primario” della produzione (anche se distinti - nella loro identità merceologica e/o in base alla scala di valore commerciale - come prodotti principali, complementari, i secondari, ecc.).¹³

A fronte di queste realtà industriali, ormai diffuse, l’aggettivo “primario” non va dunque declinato al singolare e riferito all’unico bene prodotto. Proprio perché l’espressione utilizzata dalla direttiva, non comporta, necessariamente, in termini tecnologici e logici, che ogni processo produttivo debba avere, come “scopo primario”, sempre e comunque, un solo prodotto (con la conseguenza fallace che se ne potrebbe trarre secondo cui tutto il resto andrebbe definito “residuo produttivo”: sottoprodotto o rifiuto).

In presenza di più “beni” realizzati, ce ne potrà essere anche uno che spicca come principale (o se si vuole: ‘primario”) ma esso rientra, come tutti gli altri, nel significato proprio – giuridicamente rilevante - di “articoli” voluti dall’imprenditore¹⁴ e dunque espressamente programmati, in funzione dello scopo unitario del processo produttivo.
In altre parole: “direttamente” o “deliberatamente” ottenuti nell’organizzazione produttiva unitaria che è stata predisposta per generarli – insieme e contestualmente - come “prodotti”.¹⁵

Questa lettura “chiarificatrice” ha trovato già un suo autorevole, precedente riscontro, prima ancora dell’adozione della direttiva del 2008, nella nota Comunicazione del 21.02.2007 della Commissione CE, inerente la definizione di rifiuti e dei sottoprodotti, in cui, sul piano sostanziale e di sistema - senza i vincoli impropri e approssimativi arrecati oggi dall’aggettivo “primario” dell’art. 5 (declinato al singolare) - si forniva il criterio della “produzione deliberata” o meno del materiale¹⁶, proprio al fine di tener distinti i prodotti industriali dai c.d. “sottoprodotti”.

Nel senso che, se il materiale è “prodotto deliberatamente”, va considerato prodotto (e non “residuo di produzione”, da qualificare, eventualmente, “sottoprodotto”), suggerendo, in proposito, due significative controprove (sub par. 3. 2., terza proposizione, a pag. 6 dello stampato):

1) il prodotto principale poteva essere realizzato senza generare detto materiale, “.. ma l’impresa ha comunque scelto di farlo” (prova dell’esistenza di un prodotto, in quanto inequivocabilmente voluto);
2) modifica del processo produttivo per ottenere detto materiale (prova di una apposita scelta tecnica per produrlo).

3.2. Il sottoprodotto come materiale cui non era destinato il processo produttivo.
Dopo aver esaminato il delicato tema dello “scopo primario” dell’impresa – che non può restringersi a ricomprendere, sempre e in ogni caso, un unico prodotto industriale (o articolo “primario”) – si deve tornare all’esame della categoria del “sottoprodotto” la cui delimitazione - dopo le osservazioni precedenti - si presenta assai più ristretta (ed ancora più ardua).

Considerato che “lo scopo primario del processo di produzione” può prevedere uno o più prodotti industriali ovviamente programmati (spesso con diverso “valore” commerciale) – si deve aggiungere, a questo punto, un’ulteriore specificazione, in negativo: il sottoprodotto si caratterizza e consiste, propriamente, in quella diversa¹⁷ sostanza¹⁸ che si genera, di fatto, dallo stesso processo produttivo – organizzato, però, per un obiettivo “primario” distinto (ottenere pre-determinati “prodotti industriali”)”.

Dalle osservazioni che precedono, può conclusivamente ricavarsi un canone interpretativo per l’individuazione del sottoprodotto in tutte quelle vicende in cui, contestualmente alla realizzazione di uno o più “articoli” (beni o merci) principali, voluti e programmati (come “scopo primario della produzione”), si generano – con riferimento e/o a causa delle materie prime usate e/o in ragione delle tecnologie di processo adottate - materiali (“sostanze od oggetti”) - cui non era “destinato” primariamente¹⁹ il processo produttivo – i quali presentano, fin dall’origine, determinati caratteri merceologico - ambientali²⁰ che ne consentono l’ulteriore utilizzo, differenziandosi, pertanto, dal comune residuo-produttivo, privo normalmente di questi attributi, tanto da dover essere, se del caso, “recuperato”.

In conclusione:
a) i beni concepiti come scopo primario della produzione, in termini organizzativi e tecnologici, costituiscono i prodotti industriali di un’azienda (uno o più di uno: v. retro, par. 3.1.):
b) gli articoli o beni (nel lessico comunitario: “sostanze od oggetto”), che non ricadono in tale scopo primario, possono essere definiti, nel rispetto delle condizioni normative date, “sottoprodotti”;
c) questi ultimi non vengono programmati secondo le modalità sub a), ma si generano naturalmente e/o necessariamente, come conseguenza diretta, per es., delle materie prime utilizzate (nell’attività sub a) e/o in ragione delle tecnologie di processo seguite (si pensi alle lavorazioni industriali dei comparti del legno, del ferro, della gomma, delle industrie conserviere, dell’edilizia, della raffinazione del greggio, della distillazione delle uve, ecc.) allorché il “residuo produttivo” di tali lavorazioni possa essere utilizzato “tal quale” o a seguito di trattamenti circoscritti, propri della “normale pratica industriale”;
d) in termini storici e/o tecnologici, si può riscontrare che molti residui produttivi - oggi qualificati o qualificabili “sottoprodotti” - non sono stati considerati come beni e quindi hanno avuto in sorte di essere dismessi (smaltiti) o recuperati come rifiuti (per ragioni di mercato, per assenza di tecnologie appropriate che ne permettessero il reimpiego, per motivi economici, e, soprattutto, per lo stato… arretrato della legislazione).

Al presente, con la certezza di un ulteriore utilizzo “legale”, ex art. 5, par. 1, lett. a) - d), anche il sottoprodotto è consapevolmente previsto e voluto dall’imprenditore, ovviamente non come obiettivo ”primario” del processo produttivo (in inglese: primary aim; in francese: le but premier) ma come articolo secondario, rispetto ed in aggiunta ai “prodotti industriali” del primo tipo, per i quali si è appositamente programmato il processo di produzione (in termini di investimento, di tecnologie di lavorazione, di resa commerciale).

Tale nozione di “sottoprodotto registra, fortunatamente, una sua storia nell’esperienza giuridica recente – la quale ne tratteggia in modo sufficientemente chiaro i connotati, aiutandoci nello sforzo interpretativo - che si può leggere nella giurisprudenza, più “illuminata”, della Corte di Giustizia europea. La quale ha circoscritto, nel tempo, la categoria del “sottoprodotto” in limitate ma decisive pronunce²¹, con riferimento a singole fattispecie, quali, per es.: il riutilizzo del coke da raffinazione di petrolio (v. punti 47, 87 e 88 della motivazione) ovvero l’impiego del letame spagnolo, nelle due successive sentenze della CGCE dell’8 settembre 2005, causa C- 416/2002 e C- 12/2003, ecc.²².

Merita evocare, altresì, le molte decisioni, anche del giudice nazionale, in tema di produzione di ghisa liquida, con formazione di scorie e polveri; di fabbricazione di mobili, con contestuale produzione di segatura, trucioli, cascami di legno non trattato; in materia di concia di pelli, con produzione di fanghi proteici stabilizzati, “sottoprodotto” per la formazione del concime, denominato “pellicino integrato”, ecc.²³

4. Utilizzo diretto, certo ma non (necessariamente) integrale.
La condizione sub b) dell’art. 5 – “ b) la sostanza o l’oggetto può essere utilizzata/o direttamente senza alcun ulteriore trattamento diverso dalla normale pratica industriale;” - dovrà essere trascritta senza aggiungere oneri non previsti e quindi non ritenuti necessari dall’U.E. per la sussistenza giuridica del “sottoprodotto”, con riferimento al “tipo di utilizzo” e al “trattamento”.

In particolare – con riferimento all’impiego - la direttiva non impone affatto che l’utilizzo della “sostanza od oggetto” debba essere “integrale”, come dispone oggi la legge italiana. Questa maggiore apertura comunitaria – sulle effettive quantità dell’ulteriore utilizzo - appare del tutto ragionevole, potendo sopravvenire dei fatti (economici, tecnologici, contrattuali, ecc.), tra il momento della produzione del materiale e quello del suo impiego che impediscano “l’integrale utilizzo”.

In tal caso, infatti, la parte del sottoprodotto, che non risulta più direttamente utilizzato (o utilizzabile, per fatti non previsti e/o non prevedibili al momento della sua formazione), potrà essere, in un secondo momento, “recuperata” o “smaltita” come rifiuto, nel pieno rispetto della legge.

Mentre per quanto riguarda la certezza dell’uso – secondo la condizione sub a) dell’art. 5 (“è certo che la sostanza o l’oggetto sarà ulteriormente utilizzato”) - essa non è, in alcun modo, vincolata e fatta risalire cronologicamente al momento della formazione del materiale, come pretende il “secondo correttivo” n. 4/2008: “.. sin dalla fase della produzione”. Quest’ultima previsione, che contraddice la norma precedente del T.U.A. (art. 183, comma 1, lett. n), si presenta irragionevole in quanto forzatamente limitativa.

Risulta, infatti, del tutto possibile (e frequente), nei rapporti commerciali fra produttore e utilizzatore (ma anche nell’ambito della stessa impresa che intenda impiegare i propri sottoprodotti) che, al momento della loro formazione, non si prospetti ancora l’occasione o non si sia ancora perfezionato il vincolo negoziale per una successiva utilizzazione. Ciò che esige la direttiva, in definitiva, è che sia “certo” tale destino (del successivo impiego) - cioè adeguatamente dimostrato, con prove congrue ed affidabili (v. infra), non formalizzate dalla norma né tassative - ma non che dette prove debbano essere fatte risalire (formate e/o acquisite), necessariamente, al momento iniziale della produzione del sottoprodotto.

5. L’utilizzo diretto.
L’avverbio “direttamente”, evocato dalla lett. b) dell’art. 5 della direttiva, cit., andrà correlato all’attività di utilizzo - che deve essere diretto cioè “.. senza alcun ulteriore trattamento”, come specificato subito dopo - e non necessariamente al soggetto che la compie, cioè all’attività di utilizzo diretto del produttore del materiale.

Conseguentemente risulta superata ed ampliata la previsione del punto 2, della lett. p), dell’art. 183, secondo cui “l’impiego” del sottoprodotto doveva avvenire “… direttamente nel corso del processo di produzione…”, ove letta: nel processo di produzione di provenienza del sottoprodotto e, pertanto, ad opera esclusivamente del suo produttore, e non da parte di terzi.

Tale disciplina limitativa era stata peraltro già abbandonata dalla giurisprudenza della Corte lussemburghese (citata sopra) che ha riconosciuto la qualifica di sottoprodotto a materiali (combustibile, letame/fertilizzante, coke, ecc.) che venivano riutilizzati:
a) in distinto e diverso processo produttivo, rispetto a quello di origine;
b) in luogo diverso da quello di produzione del sottoprodotto;
c) da imprese distinte da quella del produttore (cioè da terzi; negli stessi termini si era espressa la Commissione CE, nella nota “Comunicazione interpretativa sui rifiuti e sottoprodotti” del 21 febbraio 2007, cit.).

Si ribadisce, dunque, che la direttiva indica come “la sostanza o l’oggetto è sotto-prodotto” dell’impresa, in quanto “parte integrante del (suo) processo produttivo”, anche quando non sia necessariamente riutilizzato dalla stessa, come farebbe intendere la norma nazionale quando si esprime nei termini indicati: “ il loro impiego sia certo, sin dalla fase della produzione, integrale, e avvenga direttamente nel corso del processo di produzione” (caso ovviamente consentito, anche se non frequente).

Per questo medesimo approccio, si rimanda agli arresti della Corte di giustizia citt. che, ricorrendo al termine di “commercializzazione del sottoprodotto”, riconosce esplicitamente il suo possibile trasferimento ad imprese terze, anche in altro luogo fisico e in diversi processi produttivi o di impiego²⁴ .

6. Precedenti “condizioni” soppresse e trattamenti ammessi (rinvio).
C’è da aggiungere un’altra, decisiva considerazione: la nuova direttiva non richiede come condizioni costitutive della categoria giuridica del sottoprodotto, che esso:
1. scaturisca (o derivi), in via continuativa, dal processo industriale;
2. sia impiegato direttamente e nel corso del processo di produzione (come rilevato sopra);
3) sia originato comunque da una dichiarata o formalizzata volontà del produttore (essendo sufficiente che il sottoprodotto sia previsto e voluto: v. retro a par. 3, in fondo);
4) sia sottoposto a trattamenti consentiti da parte dello stesso produttore (rientranti nella “normale pratica industriale”), potendo tali trattamenti mancare del tutto o essere applicati dai terzi, anche non utilizzatori finali, non configurandosi come “trattamenti di recupero”, ai sensi dell’art. 183, comma 1, lett. h).

Nel senso indicato sub p. 4, si era espressa, da tempo, la Commissione CE che, nella menzionata Comunicazione del 2007, riconosceva l’ammissibilità di alcuni trattamenti, rispondendo ad una precisa domanda (“Il materiale può essere riutilizzato senza che sia previamente trasformato?) nei seguenti termini: “ In alcuni casi questa condizione è difficile da valutare. La catena di valore di un sottoprodotto prevede speso una serie di operazioni necessarie per poter rendere il materiale riutilizzabile: dopo la produzione, esso può essere lavato, seccato, ecc…. Nella misura in cui tali operazioni sono parte integrante del processo di produzione non impediscono che il materiale sia considerato un sottoprodotto (v. p. 3.3.2., a pag. 8, dello stampato).

Mentre riteneva del tutto superata la condizione dell’impiego del sottoprodotto, da parte del suo produttore, nel medesimo processo produttivo (come imponeva, in precedenza, la sentenza della CGCE 18 aprile 2002, Palin Granit Oy (v. p. 36, della motivazione: “…. sottoprodotti il cui riutilizzo, .. non sia solo eventuale, ma certo, senza trasformazioni preliminari e nel corso del processo di produzione)”.²⁵

Ancora più esplicitamente, detta Commissione, nella Comunicazione cit., specificava che i trattamenti ammessi (dopo la produzione del sottoprodotto: essiccazione, lavaggio, raffinazione, ecc…) “… sono condotte nel luogo di produzione del fabbricante, altre presso l’utilizzatore successivo.. altre ancora sono effettuate da o intermediari”.

A questa apertura – che supera il limite posto dal termine “direttamente”, della lett. b), dell’art. 5, stante il possibile intervento di terzi e conferisce un significato molto elastico ed allargato alla condizione che i trattamenti del sottoprodotto (v. pag. 26) siano “parte integrante del processo produttivo” di provenienza - la Commissione perviene riportando detti trattamenti (della normale pratica industriale) alla stessa fase sopra ricordata (come “parte integrante del processo industriale”), anche se delocalizzata presso altre ditte, con la motivazione (ragionevole) che si è in presenza, allo stato, “.. di processi industriali sempre più specializzati” (in cui questi trattamenti minimali vengono affidati a terzi, pur se “integrano” il processo di produzione).²⁶

In definitiva, sul piano giuridico e pratico-operativo, si deve affermare che, del tutto legittimamente, il produttore trasferirà il sottoprodotto ad altre imprese (di utilizzatori ma anche di “intermediari”), senza reimmetterlo nel proprio processo di produzione (operazione ovviamente consentita quando utile, ma che potrebbe risultare tecnicamente impossibile o solo non conveniente) e queste ultime possono intervenire su di esso con operazioni che ricadono nella “normale pratica industriale” e possono essere considerate come “parte integrante del processo di produzione” di quel sottoprodotto, ex lett. c) .

Ecco perché va corretta e integrata la formulazione del punto 2) della lettera p) dell’art. 183, novellato nel 2008 (il quale condiziona la sussistenza del sottoprodotto al fatto che esso sia impiegato “direttamente nel corso del processo di produzione”), in quanto, come già evidenziato, la giurisprudenza della CGCE e oggi, l’art. 5, ammettono che esso possa anche essere immediatamente conferito a terzi (cui viene riconosciuto “l’’ulteriore utilizzo”), previi eventuali trattamenti che ricadano “nella normale pratica industriale” (come prospettato dalla Commissione cit.).

Né, in proposito, può sottovalutarsi il dato testuale secondo cui, per le ragioni appena espresse, la nuova direttiva non specifica, nella lettera a) del comma 1, dell’art. 5, chi sia l’utilizzatore (potendo essere tanto il produttore che un terzo) ma si limita a richiedere che “l’utilizzo” sia “(è) “certo”.

In conclusione, l’art. 5 non ricalca la vecchia formula nazionale, secondo cui l’impiego del sottoprodotto “… avvenga direttamente nel corso del processo di produzione” (come si legge nell’art. 183 cit.), ma in modo più sobrio e “liberista” dispone:
- (lett. c) “ che la sostanza o l’oggetto è prodotta/o²⁷ come parte integrante di un processo di produzione” (appunto quello di provenienza), e che:
- (lett. d) “l’ulteriore utilizzo²⁸ è “certo” e “legale….”.

Si potrebbe pertanto adeguare il diritto interno alle essenziali condizioni comunitarie, sopra commentate, in questi termini:

“b) l’ulteriore utilizzo, in tutto o parte, è certo e avviene direttamente nello stesso o in un distinto processo di produzione o di utilizzazione, da parte del produttore o di terzi, senza alcun ulteriore trattamento diverso dalla normale pratica industriale²⁹.

7. I trattamenti consentiti. Le prove dell’utilizzo certo.
Merita, a questo punto, esplicitare meglio il significato di alcuni termini o proposizioni – che appaiono decisivi ai fini definitori - cui si è fatto ricorso in questa nota.

Così l’utilizzo senza trasformazioni preliminari” e “certo” vuol significare, come già osservato, rispettivamente, utilizzo “senza ulteriori trattamenti”, sempre che diversi dalla normale pratica industriale (ammessi), ed effettivo, da un punto di vista materiale e con qualche limite cronologico (per es., con esclusione di una previsione di reimpiego in un futuro indeterminato ed eventuale: v., retro, par. 4).

In definitiva, la certezza si riduce in forma direttamente proporzionale al crescere del ritardo nei tempi di riutilizzo ovviamente secondo una valutazione da fare ex ante, fermo restando quanto già rilevato e cioè che la norma non richiede prove formali, tassative o tipiche (anche se è consigliabile munirsi di documentazione relativa ai rapporti contrattuali fra produttore, utilizzatore, intermediario, ecc.).

Un importante ruolo gioca, altresì, la prova indiziaria (di riutilizzo certo), con riferimento al valore economico del materiale, alla preesistenza di un mercato di quel dato sottoprodotto, alle sue qualità merceologiche, che lo rendono appetibile, ecc. (tutti indizi che escludono – in via logica - l’eventualità dello smaltimento e/o dell’abbandono della sostanza). Ma senza pretendere necessariamente una “prova indiretta” con i connotati dell’art.192, comma 2, c.p.p. (cioè: con indizi gravi, precisi e concordanti”).

Si rifletta, da ultimo, su una notazione testuale: la lett. a), dell’art. 5, relativa alla certezza del reimpiego, non specifica lo scopo, il settore merceologico, la tipologia di merce ecc., nel cui processo di produzione sarà eventualmente destinato il sottoprodotto. E tale omissione sembra del tutto ragionevole perché, a parte le future “misure” previste dal successivo par. 2, dell’art. 5, non era e non è affatto opportuno porre dei limiti, in sede legislativa, al tipo di reimpiego, nel tempo, dei sottoprodotti (sostanzialmente illimitato e non prevedibile in astratto).

Quanto al primo profilo, l’espressione cit. - (utilizzo diretto) “senza ulteriori trattamenti” - deve essere considerata equivalente (o sinonima) della precedente formulazione, peraltro abbandonata dalla direttiva del 2008, di “trasformazioni preliminari”, intese come quei trattamenti che sono in grado di trasformare il residuo produttivo/rifiuto in materia prima secondaria o materia seconda (in base ad una terminologia già nota: v. la direttiva 91/156 CEE, che, nell’art. 3, par. 1, lett. b), i), invitava gli Stati a promuovere: “.. il recupero dei rifiuti,³⁰ mediante riciclo, reimpiego…. ecc. ed ogni altra azione intesa ad ottenere materie prime secondarie”).

Questi trattamenti sono definiti, nell’art. 6 della direttiva, come “operazioni di recupero.. di taluni rifiuti specifici” che danno luogo a “sostanze o oggetti” i quali, a certe condizioni, vanno considerati “merce” (vicenda descritta con la nota formula di “cessazione della qualifica di rifiuto”).

La fattispecie (m. p. s. da trattamento del rifiuto) risulta ovviamente diversa da quella del “sottoprodotto” il quale - come evidenziato sopra (v. par. 2 n. 6) - nasce quale merce, sin dal momento della sua produzione, ricorrendone le condizioni “genetiche” dell’art. 5, senza necessità, per ciò stesso, di “operazioni di recupero completo” (da non confondere conseguentemente con gli interventi rientranti nella “normale pratica industriale”, che si applicano, peraltro, anche ai prodotti industriali (sul punto v. oltre).

In tema, come sottolineato retro, la Commissione, nella sua Comunicazione del 2007, cit., ha optato per una portata estensiva dei c.d. trattamenti preliminari ammessi - ritenuti cioè compatibili con la nozione di sottoprodotto (e che pertanto non rientrano concettualmente nelle “trasformazioni preliminari” proprie del recupero completo), specificando, fra l’altro, che possono essere svolti anche da soggetti diversi, rispetto al loro produttore (v., retro, par. 3, 4 e 5).

In particolare, nel documento cit. si legge che “…. gli utilizzatori successivi e le aziende intermediarie possono partecipare alla preparazione del materiale per il suo utilizzo, svolgendo il tipo di operazioni descritte al punto 3.3.2” ove si afferma, in specie, che “ […] dopo la produzione, il sottoprodotto può essere lavato, seccato, raffinato o omogeneizzato…oggetto a controlli di qualità.., ecc. . “ .³¹

In sintesi, secondo l’organo di governo dell’UE, la partecipazione (eventuale) anche di terzi al trattamento proprio della “normale pratica industriale”, se avviene nei limiti delle operazioni sopra menzionate, è pienamente consentita per l’attuale categoria giuridica di “sottoprodotto”.

Conclusivamente, come confermato – in linea di principio - da recente dottrina, “.. la nozione di «processo di produzione», al fine della possibile configurazione di un «sottoprodotto», non può essere intesa né in modo rigorosamente geografico (come impiego del sottoprodotto nel medesimo luogo di produzione) né come assoluta necessaria identità tra il titolare del processo produttivo, da cui origina il materiale, e il titolare del processo in cui avviene l’utilizzo…”.³²

7.1. “Trasformazioni preliminari” e “normale pratica industriale”.
Ritornando al delicato tema della differenziazione fra “trasformazioni preliminari” (o attività di recupero completo) e trattamenti ammessi, rientranti nella “normale pratica industriale”, occorre far riferimento, per ulteriori approfondimenti, anche alla più avanzata giurisprudenza della Suprema Corte italiana che, nel cimentarsi sulle evidenziate distinzioni (operazioni di recupero vietate e trattamenti preliminari o minimali [del sottoprodotto] consentiti) ha ben scolpito, in alcune pronunce, sul pianto tecnico e giuridico, tale discrimine ovviamente con lo sguardo rivolto al giudice comunitario.

Si sono, di volta in volta, chiariti – all’interno di singole fattispecie - alcuni aspetti decisivi delle tematiche trattate come: il rapporto fra trattamenti praticati ed identità del materiale³³ ; la natura e distinzione fra interventi minimali e operazioni di recupero vere e proprie, fornendo una casistica molto varia che richiama, per es., i trattamenti di cernita, selezione, decantazione³⁴, frantumazione³⁵, ecc.

Anche nella giurisprudenza amministrativa più attenta, si è, analogamente, affermato, per. es. che “…gli scarti legnosi dell’agricoltura e i residuati della lavorazione esclusivamente meccanica del legno, quali segature, tondelli, cortecce e cippato legnoso” non sono rifiuti bensì sottoprodotti, con ciò escludendo che interventi simili a quelli menzionati (cioè di tipo unicamente meccanico, quali segatura, fresatura etc., senza cioè l’uso di diluenti e/o solventi di natura chimica, come ad es. gli acidi o i collanti) possano essere considerati quali “trasformazioni preliminari”, rientrando, piuttosto, nella normale pratica industriale (così TAR Piemonte, 25 settembre 2009, n. 2292 e, in precedenza, Consiglio di Stato, sez. V, 19 febbraio 2004, n. 674, che qualifica sottoprodotto una sostanza chimica, il “DKR”, derivante dalla lavorazione di sostanze plastiche).
Per una sintetica ma esauriente panoramica dell’evoluzione giurisprudenziale in tema di sottoprodotti, si veda, da ultimo: Consiglio di Stato, Sez. IV - 16 febbraio 2010, n. 888 (rintracciabile in www.giustizia-amministrativa.it), il quale, era chiamato a giudicare della qualifica giuridica dei residui del ciclo produttivo delle sanse vergini.

Sul terreno legislativo, si segnala, ad esempio, che, nel recente D.L. 3 novembre 2008 n. 171 (“Misure urgenti per il rilancio competitivo del settore agroalimentare”, in GU del 4 novembre 2008 n. 258 ), l’art. 2-bis (inserito dalla legge di conversione 30 dicembre 2008 n. 205), in tema di biomasse combustibili relative alla vinaccia ed al biogas, formatosi nei processi di distillazione, ha considerato i trattamenti di tipo meccanico- fisico (quali la cernita e la frantumazione) e l’attività di lavaggio, distillazione ed essiccazione del tutto compatibili con il concetto di sottoprodotto.³⁶

Non sfugge, peraltro, come gli indirizzi più aperti della giurisdizione ordinaria ed amministrativa, volti a individuare ed ampliare i trattamenti ammessi e compatibili con la nozione di sottoprodotto - siccome rientranti, si direbbe oggi, “nella normale pratica industriale” – riecheggiano ed inverano, più in dettaglio, quei principi giurisprudenziali già manifestatasi in ambito comunitario, prospettati, come risaputo, dalla antesignana pronuncia della C.G.C.E. Palin Granit Oy ,18 aprile 2003, cit. secondo cui “… un bene, un materiale o una materia prima, che deriva da un processo di fabbricazione o di estrazione, che non è principalmente destinato a produrlo, può costituire non tanto un residuo, quanto un sottoprodotto, del quale l'impresa non ha intenzione di «disfarsi»..., ma che essa intende sfruttare o commercializzare a condizioni per lei favorevoli, in un processo successivo, senza operare trasformazioni preliminari” (cfr. punto 34 - della motivazione cit.).

8. Interventi riconducibili alla “normale pratica industriale”.
La formula innovativa, anche se dai contorni ancora sfumati, del trattamento consentito - perché facente parte della “normale pratica industriale” – come contrapposto all’intervento vietato, di tipo e con finalità recuperatorie (incompatibile con il principio secondo cui il sottoprodotto deve essere utilizzato direttamente, “senza alcun ulteriore trattamento”), ha origini risalenti ma non ha ricevuto, allo stato, un chiarimento decisivo.

Sembra potersi dire - sulla base del testo della lett. b) dell’art. 5 (per il quale l’uso “diretto” è compatibile con trattamenti ricadenti nella “normale pratica industriale”) e in forza di un criterio logico e di ratio legis (in base al quale vengono assimilate le due fattispecie) - che detti trattamenti sono quelli e solo quelli (limitati/circoscritti) che interessano tanto il “prodotto” (già ottenuto dalla materia prima primaria) che il “sottoprodotto”, che risulta sostanzialmente utilizzabile “tal quale”.³⁷

In definitiva, fra “i residui del processo produttivo” (da qualificare rifiuti, in linea di principio), possono, talvolta, generarsi dei materiali o sostanze da considerare veri e propri “prodotti” (successivamente definiti dalla stessa Corte “sottoprodotti” e non residui produttivi/rifiuti) che, di fatto, non necessitano di interventi di recupero.

Essi risultano – infatti - idonei ad essere direttamente utilizzati nel corso del processo produttivo di provenienza, o presso terzi, “tal quali”, fin dall’origine, subendo, se del caso, dei minimi trattamenti cui vengono sottoposti anche i prodotti industriali derivanti da materie prime (appunto il c.d. “normale trattamento industriale”).

Sulla nozione generale di “trattamento”, è merito della sentenza della stessa CGCE (del 15 giugno 2000, Arco, più volte cit.), di aver operato una utile distinzione fra i trattamenti o operazioni “di recupero completo” – che trasformano il rifiuto in “materia prima secondaria” o merce (cioè che determinano “la cessazione della qualifica del rifiuto”, ex art. 6 della direttiva 2008) - e i “trattamenti preliminari” (meglio di direbbe minimali) che interessano tanto i rifiuti che i “sottoprodotti”³⁸

Ed invero:
a) i primi, incidono sull’identità del rifiuto, in quanto comportano, per effetto della loro esecuzione, che il rifiuto “acquisti le stesse caratteristiche e proprietà di una materia prima” (che ovviamente esso non possedeva in precedenza);
b) i secondi, invece, non rivestono tale efficacia modificativa poiché non trasformano la sostanza del residuo produttivo o la sua identità (il residuo pertanto non perde i suoi requisiti merceologici e di qualità ambientale che già possedeva, prima del trattamento).

Se ne (poteva e) può desumere, ai nostri fini, che:
1) se un residuo produttivo, per essere utilizzato, deve assoggettarsi a operazioni di “recupero completo” (definite dalla successiva giurisprudenza anche come “trasformazioni preliminari”, ma tale formula risulta equivoca tanto da essere abbandonata dalla direttiva 2008/98 CE, che si esprime, peraltro, in termini ancora molto vaghi, di “ulteriori trattamenti”), come definite, sopra, sub a), va qualificato un rifiuto (da recuperare o smaltire);

2) se, invece, il residuo può essere utilizzato tal quale, o con trattamenti minimi, che non incidono sull’identità della “sostanza od oggetto”, secondo l’ipotesi sub b), esso deve qualificarsi sottoprodotto, in quanto già possiede proprietà e caratteristiche sostanzialmente assimilabili o equipollenti a quelle di una materia prima, sin dal momento della sua venuta ad esistenza.

Ma quali sono questi trattamenti minimali?
Sono, a mio avviso, quegli stessi che, secondo il pensiero della Corte di giustizia cit., non risultavano idonei a modificare l’identità tanto del residuo-rifiuto (il quale, per ciò stesso, non mutava la sua definizione di rifiuto) che, oggi, del residuo “sottoprodotto” (che conserva la sua identità).

Il criterio logico-giuridico resta il medesimo anche se, nel caso dell’art. 5 della direttiva, viene riferito ad un residuo che già possiede le caratteristiche merceologiche e ambientali del prodotto: ci riferiamo dunque ai trattamenti minimali indicati (anche dalla Commissione CE) come, per es. la cernita, la selezione, la vagliatura, l’essiccazione, raffinazione, ecc. (che ricadono – per quanto esposto - nella “normale pratica industriale”)³⁹.

8.1. Tentativo di definizione della “normale pratica industriale”.
In conclusione, si può affermare che:

1) la lett. b) del comma 1, dell’art. 5, della direttiva 2008, non accoglie alcuna formula precedente (di “trattamento preventivo” o “trasformazione preliminare”) - che implicitamente respinge o supera - introducendo una nuova dizione e distinzione tra: (i) “ulteriore trattamento” (non consentito, perché incompatibile con la nozione di sottoprodotti) e (ii) trattamento rientrante “nella normale pratica industriale”.

Il primo (i): può assimilarsi, per quanto detto, alle precedenti nozioni di “trattamento o trasformazione preliminare” (sostanziale) ossia “operazione di recupero completo”: ben espresso, in lingua inglese, dalla nozione di further processing (tradotto, letteralmente come “ulteriore trattamento”)⁴⁰.

Il secondo (ii) (“normale pratica industriale” o “normal industrial practice) ricomprende tutti quei trattamenti o interventi (non di trasformazione o di recupero completo, secondo il lessico precedente) i quali non incidono o fanno perdere al materiale la sua identità e le caratteristiche merceologiche e di qualità ambientale che esso già possiede - come prodotto industriale (all’esito del processo di lavorazione della materia prima) o come sottoprodotto (fin dalla sua origine, in quanto residuo produttivo) – ma che si rendono utili o funzionali per il suo ulteriore e specifico utilizzo, presso il produttore o presso ditte terze (anche in altro luogo e in distinto processo produttivo), come le operazioni: di lavaggio, essiccazione, raffinazione, selezione, cernita, vagliatura, macinazione, frantumazione, ecc. .⁴¹

Il richiamo alla “normale pratica industriale” si spiega quindi – e si giustifica - quale utile criterio di identificazione dei “trattamenti ammessi” che, per quanto appena detto, sono sostanzialmente assimilabili a quelli a cui l’impresa sottopone anche il “prodotto industriale”, ricavato dalla materia prima lavorata, prima di immetterlo sul mercato (v., retro, par. 8), al fine di meglio adeguarlo/integrarlo alle singole e specifiche esigenze di produzione, di utilizzo o di commercializzazione (tale comunanza di trattamenti conferma che il “sottoprodotto” rientra nell’ambito merceologico dei “prodotti industriali”, pur con i dovuti distinguo e condizioni).

I trattamenti della “normale pratica industriale” possono dunque definirsi come il complesso di operazioni o fasi produttive che - secondo una prassi consolidata nel settore specifico di riferimento – caratterizza un dato ciclo di produzione di beni.
Essi, però, non devono incidere sull’identità e sulle qualità merceologiche - ambientali del “sottoprodotto”, qualità che sussistono, per definizione, sin dal momento della sua produzione (e dunque in una fase precedente).⁴²

In definitiva, il sottoprodotto:
a) non necessita di essere sottoposto al trattamento (recuperatorio), altrimenti non rivestirebbe le caratteristiche merceologiche e ambientali che lo connotano sin dall’origine, e che lo qualificano come tale, contrapponendolo e distinguendolo dal “rifiuto” (soggetto a trattamento di recupero, proprio perché, come “residuo produttivo”, non possiede dette caratteristiche di qualità).

Ma, al contempo, non è più richiesto, in modo rigoroso che:
b) il sottoprodotto sia utilizzato “tal quale” (come un tempo) in quanto sono permessi trattamenti minimi, rientranti nella “normale pratica industriale”, come sopra identificata.

Appare chiaro, comunque, che la formula usata nella direttiva si presenti intrinsecamente generica anche se tale difetto può risolversi in un vantaggio (che non deve essere sfuggito al legislatore comunitario) rappresentato dalla apertura ed elasticità del criterio adottato, idoneo a ricomprendere qualsiasi futura evoluzione tecnologica sia con riferimento ai trattamenti finali (“pratica industriale”) del produttore che a quelli dell’utilizzatore e degli intermediari.

Nonostante quanto sopra esposto, persistono margini di incertezze concettuali:
a) per quanto attiene al momento in cui cessa il processo produttivo e inizia quello di utilizzo del sottoprodotto (soprattutto nel caso, contemplato dalla Commissione CE, in cui i trattamenti finali, rientranti nella “normale pratica industriale”, siano compiuti dagli utilizzatori stessi o dagli intermediari);
b) in relazione alla esatta individuazione delle “operazioni di recupero” (che indicano o presuppongono la natura di “rifiuto” della sostanza) le quali erano e restano genericamente individuate dalla direttiva e spesso non si differenziano neppure da analoghe o identiche operazioni che si effettuano invece sulla “materia prima primaria”, come evidenziato dalla stessa Corte di giustizia;
c) sulla distinzione fra operazioni di recupero (further processing) e quelle indicate dalla formula della “normale pratica industriale (normal industrial practice)”.

8.2. Il sottoprodotto come “parte integrante del processo produttivo”.
Non può, invece, più dubitarsi della condizione relativa al rapporto fra sottoprodotto e processo produttivo, espressa con la formula, esaminata sopra - come “parte integrante di un processo d produzione” ex lett. c) dell’art. 5 - benché tale condizione sia astrattamente riferibile (ed è stata riferita, anche ragionevolmente…., in sede di elaborazione della norma) alla fase successiva di riutilizzo⁴³ .

Oggi però questa ipotesi interpretativa non può essere più accreditata in quanto trova un ostacolo testuale insormontabile nella versione finale dell’art. 5⁴⁴ ove si legge che: “la sostanza o l’oggetto è prodotta” – non utilizzata - “come parte integrante di un processo di produzione”, senza alcun riferimento all’utilizzazione (utilizzatore) finale.⁴⁵

Tanto chiarito, va subito ribadito (v retro, par. 3.1.), a scanso di interpretazioni eccessivamente riduttive, che:
- l’impresa può decidere di produrre più prodotti “primari” o principali (v. retro) con la conseguenza che non è corretto qualificare “sottoprodotti” tutti quei prodotti voluti e programmati - accanto a quello di maggior valore commerciale (si direbbe che quest’ultimo è giuridicamente primus inter pares [anche gli altri infatti sono prodotti industriali]), nell’unità tecnologica del processo industriale volontariamente adottato;

- la nozione di sottoprodotto va riservata pertanto (ed esclusivamente) a quelle sostanze (residui industriali) che derivano da un processo produttivo volto ad ottenere altre e distinte “”sostanze od oggetti” (“primari”: uno o più di uno, anche se di diversa peso economico, v. retro, par. 3.2.).

Parimenti, occorre tener distinte le attività di produzione (trattamento, anche molto incisivo, nella trasformazione della materia prima), con cui si genera il “sottoprodotto”, con quelle successive alla sua produzione (quando esso è venuto ad esistenza merceologica e giuridica).

Il limite indicato della “normale pratica industriale” concerne unicamente queste ultime fasi (da collocarsi in un momento successivo alla nascita del sottoprodotto), non le prime – da cui esso origina – che possono rivestire qualsiasi natura e incidenza modificativa (fisico, chimica, biologica) della sostanza lavorata (ci riferiamo a quei “trattamenti, facenti parte integrante del processo produttivo” da cui nasce il “sottoprodotto”)⁴⁶.

9. La condizione dell’ulteriore utilizzo: legalità e impatti peggiorativi.
Da ultimo, la norma interna di attuazione potrebbe chiudersi con la previsione -corrispondente alla lett. d) del’art. 5 che ricalchi “materialmente”, senza ulteriori aggiunte, la previsione comunitaria, in questi termini:

c) l’ulteriore utilizzo è legale, ossia le sostanze o i materiali soddisfano tutte le prescrizioni pertinenti riguardanti i prodotti, la protezione della salute e dell’ambiente, previste per la loro utilizzazione specifica, e non porterà ad impatti complessivi negativi sull’ambiente o la salute umana.

In altre parole, come si desume chiaramente dal dato testuale, la immissione nel mercato e lo scambio dei sottoprodotti, non possono essere compiuti contra jus, cioè in spregio alle normative interne anche tecniche [di natura civile, amministrativa e penale] che ne regolano la fabbricazione e circolazione. Trattasi di norme adottate nel rispettivi settori commerciali, ambientali, sanitari, ecc., in considerazione del tipo di materiale scambiato (per es. pericoloso, fuori norma, scaduto) e/o per le modalità del suo circolare nel mercato come merce (mercato interno, comunitario estero), poiché “…i sottoprodotti, rientrano nella categoria dei prodotti”, e la loro circolazione o, per es., “… esportazione” deve “.. conformarsi ai requisiti della legislazione comunitaria pertinente” (così recita il 22° “considerando”, primo alinea, in fondo, della direttiva).

In tal senso, val la pena allontanarsi, per ragioni di maggiore linearità del testo, dal minuzioso dettato di cui al n. 3) della lett. p) dell’art. 183, il quale fa riferimento:
1) ai requisiti merceologici e di qualità ambientale del sottoprodotto;
2) alle “emissioni”, distinte dagli “impatti ambientali” (anche se le emissioni sono anch’esse una importante fattore costitutivo degli impatti ambientali);
3) ai caratteri…. qualitativi e quantitativi di tali impatti ambientali, correlandoli – in termini di diversità (cioè inferiori, superiori o eguali) – con quelli “autorizzati per l’impianto dove i sottoprodotti sono destinati ad essere utilizzati”.

Ci sembra, davvero, una probatio diabolica (burocraticamente lunga e economicamente dispendiosa), la dimostrazione di tutti questi profili, attesa, fra l’altro, l’attuale indeterminatezza dei criteri indicati e la loro pluralità.

Il legislatore comunitario impone, dunque, in nome di una “condizione di generale legalità”⁴⁷ (espressa con un “ossia” con funzione esplicativa), di rispettare tutti i “requisiti pertinenti” (cioè le prescrizioni normative, già poste e future) relative ai seguenti, distinti comparti (“riguardanti”):
a) “i prodotti” e:
b) “la protezione della salute e dell’ambiente”.
Non in astratto, ma in relazione “all’utilizzo specifico del sottoprodotto”.

Con una valutazione unitaria e di sintesi, si aggiunge poi che:
c) l’ulteriore utilizzo del sottoprodotto “non porterà a impatti complessivi negativi sull’ambiente o la salute umana” da intendersi, logicamente come impatti peggiorativi rispetto a quelli previsti e consentiti dalla legge o dal provvedimento amministrativo, espressi, per lo più, dai limiti di accettabilità quali-quantitativi delle emissioni, come previsti dalle normativa di settore (e richiamati, caso per caso, per es. dell’A.I.A.)

Ove non sia possibile tale verifica, un secondo criterio eventuale di valutazione potrebbe essere fornito, quando possibile, dal comparare gli impatti complessivi “negativi” – sull’ambiente o, anche solo, sulla salute umana - del sottoprodotto con quelli derivante dall’impiego del prodotto o materiale che esso è chiamato, in concreto, a sostituire.

E’ evidente che, nella pratica, specialmente in fase di prima applicazione della norma, quando cioè non siano state ancora determinate per legge o con atti del Governo determinate tipologie di sottoprodotti, sarà rimesso all’autorità amministrativa il compito di valutare, caso per caso, in sede autorizzatoria, nel rispetto della normativa evocata (sui prodotti, di tutela della salute e dell’ambiente), gli “impatti complessivi” derivanti dall’uso dei sottoprodotti e dichiarare (motivando) la loro “negatività” (inammissibilità) o meno (ammissibilità).

Resta fermo poi, sul piano concettuale, che la “legalità intrinseca del “sottoprodotto” (che “soddisfa i requisiti pertinenti”) non comporta, di per sé, la possibilità/legalità del suo impiego dovendosi accertare, contemporaneamente, la legittimità relativa alle modalità di esercizio dell’impianto che lo produce, gestisce o utilizza, che potrebbe non essere abilitato a svolgere queste attività (per carenze di permessi, autorizzazioni, licenze, ecc.).

10. Le future “misure e criteri” da soddisfare.
Per quanto attiene alla concreta determinazione di “criteri specifici” da soddisfare – sulla base e ad integrazione delle condizioni del par. 1 dell’art. 5 - al fine di riconoscere particolari “sottoprodotti” - si rinvia alla lettura del par. 2 dell’art. 5, della direttiva⁴⁸. Poiché le condizioni rassegnate, per la ricorrenza della nozione giuridica (e merceologica) di sottoprodotto, registrano più di un margine di approssimazione o indeterminatezza, il legislatore dell’U.E. ha previsto la “possibilità” di future misure di “specificazione”, con la fissazione di criteri da soddisfare per il rispetto di queste “condizioni (di cui a par. 1).

Tale “eventualità – che si esprime nell’esercizio di una potestà prescrittiva (di normative tecniche) - sembrerebbe riconosciuta, in via generale, a tutti gli Stati membri, così come indicato nella iniziale previsione del paragrafo 2. Ma il prosieguo della lettura della seconda proposizione (“Tali misure … sono adottate secondo la procedura di regolamentazione con controllo di cui all’articolo 39, paragrafo 2”) porta a specificare meglio tale interpretazione poiché detta potestà - limitatamente a “sostanze o oggetti specifici” – viene riservata alle procedure di regolamentazione di cui all’art. 39, par. 2, cioè alle procedure di “Comitato”.

Nell’ipotesi, dunque, che siano assunte, in sede comunitaria, le misure per individuare specifiche categoria di “sottoprodotti”, esse risulteranno, in linea di principio, vincolanti per gli Stati membri, limitatamente alle tipologie regolamentate, in quanto i “criteri” prescelti sono espressamente volti a realizzare più compiutamente il mercato unico ed evitare distorsioni della concorrenza fra Stati.

Peraltro, la previsione della “possibilità”, e non della necessità, di queste disciplina tecnica centralizzata, con le procedure del Comitato, sta ad indicare - sul piano logico – che tali criteri, di per sé, non risultano indispensabili per la individuazione della nozione giuridica di sottoprodotto. La quale, pertanto, è ritenuta dal par. 2, dell’art.5, già completa ed operativa (“vigente”) in base alle sole “condizioni” espresse nel paragrafo 1 (la cui applicazione è rimessa alla sovranità degli Stati il cui operato è comunque sempre sottoposto al controllo di “fedeltà comunitaria” da parte della Commissione e, quindi, se del caso, della Corte di Giustizia).

Vale la pena aggiungere che queste “misure” eventuali, riservate alla Commissione, ex art. 39 cit., assumono una utilità pratica evidente perché, nel fornire criteri tecnici di individuazione dei sottoprodotti - più rilevanti e/o ricorrenti, nel mercato unico - evitano incertezze interpretative, superano probabili contenziosi e agevolano la loro più rapida commercializzazione all’interno del mercato unico, oltre che per le esportazioni dalla Comunità verso i paesi terzi.

Resta da chiederci se, ad una tale procedura di identificazione (dei criteri da soddisfare per talune tipologie più diffuse), possano accedere direttamente e in anticipo (alle procedure del Comitato) i singoli Stati, in assenza di “criteri” comunitari (per mancato ricorso, della Commissione, al paragrafo 2).

La risposta, in linea di principio – cioè in base alle norme del Trattato e della Costituzione italiana, che regolano i rapporti fra Stati sovrani e U.E. – deve essere di segno positivo, come d’altronde previsto dalla stessa direttiva per le “materie prime secondarie” (v. art. 6, par. 4)⁴⁹.

Ma, a questo punto, si pone un interrogativo: il descritto sistema comunitario⁵⁰ consiglia o giustifica una elaborazione immediata, a livello nazionale, di una lista identificativa dei sottoprodotti, in assenza dell’intervento della Commissione e del Comitato?

Sulla base di ragioni di mera opportunità, una lista esclusivamente nazionale - pur assicurando certezza agli operatori (peraltro nei limiti del suo ambito) – potrebbe risultare, per un verso, di difficile compilazione, in relazione all’enorme varietà, presente e futura, di sottoprodotti che si possono configurare sul mercato e che verrebbero, in parte minima, tipizzati⁵¹.

Per altro verso, ove si predisponesse una lista di sottoprodotti molto limitata, si correrebbe il rischio di circoscrivere o affievolire la nozione stessa di sottoprodotto, qualora il singolo materiale considerato non fosse espressamente contemplato nella lista ministeriale o direttamente da una legge ovvero si avvicinasse ad una tipologia prevista, senza coincidere con essa, in tutto o parte (alla luce dei prefissati requisiti). Tanto più che la nozione giuridica di “sottoprodotto” è da tempo vigente, nel sistema italiano e comunitario, e le norme a suo tempo adottate, oggi rimpiazzate dall’art. 5, appaiono idonee a ricomprendere una casistica indeterminata e non determinabile, a priori, di residui-sottoprodotti.⁵²

In definitiva, i sottoprodotti che soddisfano le più recenti condizioni comunitarie (come recepiti nella legislazione interna) - che peraltro semplificano e chiariscono i precedenti e più laboriosi parametri, desunti dapprima in via ermeneutica - sono merce a tutti gli effetti.

Ne deriva che le eventuali prescrizioni applicative del Ministero dell’ambiente (sulla lista dei sottoprodotti) – ove mal congegnate o irragionevolmente limitative - potrebbe apparire o risultare in contrasto con la direttiva, de qua, che fissa direttamente “le condizioni essenziali” (e dunque sufficienti per la sua esistenza) di questa nozione. Mentre rimanda, ex par. 2, dell’art. 5, ad una apposita procedura comunitaria (e dunque privilegiando tale sistema, per le motivazioni addotte) la possibilità (non la necessità) di specificare/modificare elementi non essenziali della direttiva con “criteri modificativi/integrativi” per tassative categorie di sottoprodotti.

La ragione e, si direbbe, la necessità di disciplinare dette condizioni e i “criteri integrativi/modificativi” soprattutto a livello comunitario, va ricercata ovviamente nella natura e funzione di queste disposizioni destinate a regolare direttamente, secondo parametri comuni, il mercato unico: un prodotto (e questo termine si estende a ricomprendere anche il sottoprodotto) che circola liberamente e legittimamente nel mercato di uno Stato membro deve potere circolare in tutta l’Unione europea. Diversamente, in presenza di criteri nazionali differenziati…, si produrrebbero delle distorsioni o limitazioni degli scambi delle merci, in difformità da esplicite e contrarie previsioni dei Trattati di Roma oltre che un diffuso contenzioso (con gravi conseguenze non solo economiche ma anche penali, tenendo conto che il “residuo produttivo”, in prima battuta, viene considerato dalla norma comunitaria come rifiuto!).

Sarebbe invece possibile, e forse anche auspicabile, che, in sede di trasposizione della direttiva, si solleciti il Dicastero dell’ambiente ad adottare delle linee guida (di per sé non giuridicamente vincolanti) per chiarire la portata della nuova disciplina e, successivamente, di recepire, con la dovuta tempestività, le condizioni fissate, in sede comunitaria, ex par. 2, dell’art. 5,⁵³ al fine di dare la (sempre) invocata sicurezza/certezza giuridica agli operatori di settore.

E’ inutile insistere sui benefici economici connessi a tali interventi, a sostegno e potenziamento della circolazione dei sottoprodotti nel mercato interno ed estero. Meno evidente, ma non per questo poco rilevante, si pone l’urgenza⁵⁴ di stilare – in sede U.E. e con le modalità indicate - tali criteri (applicativi delle quattro “condizioni” esaminate) al fine di sottrarre alle pubbliche amministrazioni degli Stati membri la occasionale, episodica e imbarazzante…. definizione di questi parametri - nella specificità delle singole fattispecie su cui saranno chiamate ad intervenire - con il rischio di esercitare, in modo improprio, una discrezionalità poco controllabile e necessariamente priva di una visione d’insieme.

Non minore, infine, sarebbe il pericolo di attendere il “consolidarsi” delle pronunce della giurisprudenza, interna e/o comunitaria su tale nozione giuridica, attesi i tempi indeterminati e gli esiti disomogenei sottesi a questa opzione, per ciò stesso inidonea a soddisfare, preventivamente, la generalità dei soggetti interessati e, a maggior ragione, le esigenze e i ritmi accelerati dell’auspicato mercato globale del “sottoprodotto”.