LA VERIFICAZIONE
di
Ileana e Emanuela Carmen Bonacci
Caso
Sentenza TAR Calabria, sez. seconda, n. 00701/2015 reg. prov. coll.
La sentenza in esame si presenta di particolare interesse in quanto il Giudice Amministrativo dichiarava illegittime e, quindi, annullava le valutazioni poste in essere dalla Commissione esaminatrice relative all’ammissione ad un bando regionale.
Il caso posto all’esame del Giudice amministrativo è quello di una società che impugnava, per violazione della legge ed eccesso di potere, la graduatoria definitiva di una bando pubblicato dalla Regione Calabria, lamentando l’illegittima assegnazione di un punteggio inferiore al minimo previsto dall’avviso pubblico. Con ordinanza il G.A. disponeva una verificazione a cura della Camera di Commercio,<< (…) allo scopo di ottenere chiarimenti circa l’esistenza di manifesta illogicità, di insufficienze nelle motivazioni o di errori di fatto nella formulazione della graduatoria impugnata, alla luce dei motivi di ricorso>>.
Il TAR, conclusi gli esiti della verificazione della Camera di Commercio, con sentenza della seconda sezione n. 701/2015 reg. prov.coll., condividendo gli esiti della suddetta verificazione, che evidenziava a parere dell’Ente camerale una serie di vizi procedimentali compiuti dalla Regione nell’esame della pratica, accoglieva il ricorso della società ricorrente e, per l’effetto, annullava la graduatoria definitiva del bando nella sola parte d’interesse della ricorrente, salvi i successivi provvedimenti dell’Amministrazione.
La figura del verificatore
Preliminarmente, si richiama, ai fini di un inquadramento normativo della figura del verificatore, il Capo VI, Titolo I (libro I) del codice processo amministrativo, relativo agli ausiliari del Giudice. L’art. 19 in proposito dispone che il Giudice può farsi assistere, per il compimento di singoli atti o per tutto il processo, da uno o più verificatori, ovvero se indispensabile, da uno o più consulenti; entrambi compiono le indagini che sono loro affidate dal Giudice e forniscono anche oralmente i chiarimenti richiesti.
Dalla lettura del disposto normativo si rileva la preferenza accordata dal legislatore alla verificazione rispetto alla consulenza tecnica, poiché quest’ultima può essere disposta solo se «indispensabile», mentre in tutti gli altri casi nei quali sia necessario «l’accertamento dei fatti o l’acquisizione di valutazioni che richiedono particolari competenze tecniche» lo strumento cognitivo da utilizzare è la verificazione.
La distinzione tra la figura del verificatore e il consulente tecnico, introdotta nel giudizio amministrativo dalla L. n. 205/2000, è assai labile. Da un punto di vista “oggettivo” la distinzione è nella tipologia dell’incarico; dal momento che al verificatore vengono affidate, come dice la parola stessa, “verificazioni”, ossia accertamenti di fatti, di natura non valutativa, che richiedono particolari competenze tecniche utili al fine di completare la conoscenza dei fatti e non desumibili dalle risultanze documentali; al contrario al consulente tecnico, sulla base della competenza tecnico-professionali posseduta, vengono affidate valutazioni di determinati aspetti importanti ai fini della risoluzione della controversia medesima con una valenza non meramente ricognitiva e circoscritta ad un fatto specifico (Cons. Stato, sez. IV, 21 novembre 2005 n. 6447; Cons. Stato, sez. IV, 18 gennaio 2010, n. 138; T.A.R. Umbria, Perugia, 27 gennaio 2012, n.12).
Inoltre, se la verificazione <<è affidata ad un organismo pubblico, estraneo alle parti del giudizio, munito di specifiche competenze tecniche>>, la consulenza tecnica può essere conferita a <<dipendenti o professionisti iscritti negli albi di cui all’articolo 13 delle disposizioni di attuazione del codice di procedura civile, o altri soggetti aventi particolare competenza tecnica>>.
Ancora, a differenza del consulente tecnico, il verificatore non è chiamato a prestare giuramento “atteso che tale incombente è stabilito dal codice solo per il CTU (si veda art 67, comma 1), secondo una scelta chesi presenta priva di profili d’irragionevolezza atteso che il verificatore, quale funzionario pubblico, è già tenuto a ottemperare fedelmente ai propri compiti e funzioni per il perseguimento del pubblico interesse, nel rispetto delle norme vigenti e dei principi di diritto che informano l’attività delle pubbliche amministrazioni”. In tal senso, TAR Piemonte, Torino, sez. II, 19 maggio 2011, n. 491.
Quindi, con lo strumento della verificazione il giudice chiede di norma alla stessa amministrazione parte in causa di effettuare gli accertamenti, eventualmente attraverso la presenza di tecnici. Qualora la P.A. non fosse dotata di organi o funzionari tecnici o specializzati, l’effettuazione della verificazione viene affidata ad organi tecnici di altre P.A.
Dottrina – Orientamento allo stato dominante
Il Giudice Amministrativo provvedeva con la sentenza in esame a ritenere illogica e carente la motivazione del giudizio espresso dalla Commissione esaminatrice.
Come ben noto, in subiecta materia, l’Amministrazione esprime una valutazione dei progetti presentati dai proponenti connotata da discrezionalità tecnica che risulta sindacabile esclusivamente innanzi a situazioni limite in cui l’Amministrazione incorra in una valutazione marcatamente illogica ovvero irragionevole ictu oculi rilevabile. Ossia, le eventuali gravi carenze della valutazione posta in essere dall’organo esaminatore devono essere così evidenti e lampanti, da risultare chiaramente percepibili da un soggetto terzo – quale è il Giudice di legittimità – senza che questi sia ‘costretto’ a ripercorrere l’intero iter decisionale già espletato dall’Amministrazione[1].
Ciò ovviamente significa che il Giudice Amministrativo assai raramente può giungere alla declaratoria di illegittimità delle valutazioni delle prove concorsuali, a meno di un evidente e macroscopico disvalore fra il giudizio espresso dalla commissione esaminatrice e la lettura degli elaborati dei candidati[2]. Ne consegue, al contempo, quindi, che solo la presenza di un marcato ed evidente iato fra la valutazione posta in essere dalla commissione esaminatrice e gli elaborati possono condurre il Giudice a sindacare la valutazione tecnica; diversamente il Giudice violerebbe il merito amministrativo rimesso alla esclusiva competenza dell’organo della P.A. preposto.
Con un tale quadro di riferimento, non meraviglia affatto che in ben poche occasioni il Giudice Amministrativo sia giunto ad invalidare per illogicità manifesta i giudizi posti in essere dalle Commissioni esaminatrici.
In altre parole, il Giudice non può in attuazione del principio costituzionale di separazione della funzioni giurisdizionali, sostituire proprie valutazioni a quelle effettuate dall’Amministrazione. Il principio viene confermato nella sentenza del TAR, Lazio, sez. I quater, n. 04720/2016, nella quale il Giudice <<ritiene doveroso fare alcune precisazioni in merito alla esatta portata della verificazione, quale strumento ausiliario proprio del giudizio amministrativo. Occorre, infatti, considerare che la verificazione consiste in un accertamento tecnico di natura non valutativa in quanto è finalizzata, e in ciò trova un preciso limite, al mero accertamento di fatti e situazioni al fine di completarne la conoscenza altrimenti non desumibile dalla documentazione versata agli atti del giudizio. Il verificatore pertanto, non può formulare autonomi apprezzamenti valutativi, che, invece, sono da ritenere comunque propri della sfera di valutazione tecnica riservata all’amministrazione, né tantomeno può effettuare ponderazioni tra contrapposti interessi>>. Viene, pertanto, confermato uno dei principi delineati dalla giurisprudenza amministrativa secondo cui al giudice è inibito di sovrapporre la propria valutazione a quella operata dalla pubblica amministrazione, in quanto così operando si avrebbe una inammissibile alterazione del rapporto tra i poteri dello Stato, ledendo – evidentemente – un ambito riservato alla esclusiva competenza dell’amministrazione.
Conclusioni
La sentenza in esame, si pone come uno dei casi in cui il Giudice di legittimità alla luce dei motivi del ricorso ordina una verificazione a cura di un ente terzo, <<allo scopo di ottenere chiarimenti circa l’esistenza di manifeste illogicità, di insufficienze nelle motivazioni o di errori di fatto nella formulazione della graduatoria impugnata >>. Quindi, dalla lettura dell’ordinanza di verificazione sembrerebbe emergere che i vizi riscontrati non erano individuabile ictu oculi, ma si rendevano necessari opportuni <<chiarimenti>>.
Dalla lettura dell’ordinanza, infatti, sembrerebbe intendersi che il Giudice non abbia rilevato quel macroscopico errore logico ovvero quella evidente irragionevolezza, percepibile ictu oculi, che legittima l’intervento demolitorio del giudice di legittimità.
Il percorso decisionale effettuato dal Giudice di legittimità appare, quindi, a parere delle scriventi, non coerente con l’attuale stato della elaborazione giurisprudenziale, dal momento che il Giudice non ha rilevato immediatamente e motu proprio la macroscopica illogicità, ma solo dopo la lettura della valutazione tecnica effettuata dalla Camera di Commercio, resa nel parere pro veritate, ha ritenuto viziata la valutazione amministrativa. Ed infatti, si richiama la sentenza in esame: il Giudice << Rilevato che l’esito della verificazione, che il collegio condivide pienamente, evidenzia una serie di vizi procedimentali compiuti dalla Regione Calabria nell’esame della pratica, che rendono fondata la censura di difetto di istruttoria e di motivazione, formulata dal ricorrente, imponendo, pertanto, una rinnovata valutazione della medesima, alla luce delle considerazioni espresse dalla Camera di Commercio>>. Tale disposto indurrebbe, pertanto, a ritenere che il Giudice ha provveduto ad una vera e propria sostituzione delle determinazioni rese da un soggetto terzo su quelle rese dall’amministrazione.
Ma la lettura della sentenza, induce, inoltre, a riflettere sulla richiesta di una <<rinnovata valutazione>> della pratica da parte della medesima commissione esaminatrice.
Orbene, tale decisione desta, a parere sempre delle scriventi, non poche perplessità dal momento che l’esistenza di un parere pro veritate richiesto dal Giudice e delle censure di difetto di istruttoria e di motivazione ritenute fondate dal Giudice medesimo e sulle quali veniva disposta una nuova valutazione, possono realisticamente influire sulla piena ed assoluta indipendenza di giudizio della medesima commissione esaminatrice chiamata a riesaminare la documentazione e condizionare, quindi, la nuova valutazione.
Infatti, la medesima commissione esaminatrice assai difficilmente potrà riesaminare la documentazione con la dovuta indipendenza di giudizio se alla base dell’annullamento della precedente valutazione vi è un articolato ed argomentato parere pro veritate sulla cui base il Giudice ha deciso di provvedere all’annullamento.
Non è un caso che, in quelle poche occasioni in cui il Giudice di legittimità ha provveduto ad annullare le valutazioni di una Commissione esaminatrice, si è ben premurato di chiarire che la nuova commissione dovrà esser diversa da quella precedente in modo tale da garantire la piena ed assoluta indipendenza di giudizio senza condizionamenti derivanti dai pregressi ed annullati punteggi e/o dal parere pro veritate depositato dalla ricorrente.
[1] TAR Puglia, 30 agosto 2011, n. 1244; TAR Napoli, sez. VIII, 25 febbraio 2011, n. 1210; TAR Napoli, sez. VIII, 10 febbraio 2011, n. 826; T.A.R. Puglia Bari, 6 ottobre 2010, n. 3532; Cons. Stato, sez. V, 01 ottobre 2010, n. 7262,; Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2010, n. 1040; Cons. Stato, sez. V, 29 ottobre 2009, n. 6688; Cons. Stato, sez. V, 21 gennaio 2009, n. 282; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 4 maggio 2005, n. 2648; TAR Puglia Bari sez. I, 01 ottobre 2002, n. 4177.
[2] Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2014, n. 162; Cons. Stato, sez. IV, 05 settembre 2013, n. 04457; Cons. Stato, 15 gennaio 2013, n. 208; Cons. Stato, sez. V, 26 settembre 2013, n. 4761; Cons. Stato, Ad. Pl., 29 novembre 2012, n. 36; Cons. Stato, 18 agosto 2010, n. 5848.
Giurisprudenza – Appalti – Nuovo Codice degli Appalti
Pubblicato su AmbienteDiritto.it il 03 Giugno 2016
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